Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.05.2010, Az. V ZB 193/09

[X.]BESCHLUSS vom 6. Mai 2010 [X.] in der [X.] - Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 6. Mai 2010 durch [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen:Dem Betroffenen wird, beginnend mit dem 24. Februar 2010, [X.] gewährt. Insoweit wird ihm Rechtsanwalt [X.]beigeordnet. Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird festgestellt, dass der [X.]uss des [X.] vom 5. Oktober 2009 und der [X.]uss der 5. Zivilkammer des [X.] (Oder) vom 9. November 2009 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt haben, soweit die Haft zur Sicherung der [X.] über den 10. Dezember 2009 hinaus angeordnet worden ist. Die weitergehende Rechtsbeschwerde wird zurückgewiesen. Von den gerichtlichen Kosten des Verfahrens trägt der Betroffene drei Viertel mit der Maßgabe, dass von der Erhebung von [X.] abzusehen ist. Weitere Gerichtskosten werden nicht erhoben. Der Beteilige zu 2 trägt ein Viertel der außergerichtlichen Kosten des Betroffenen. Der Geschäftswert des [X.] wird auf 3.000 • festgesetzt. - 3 - Gründe: [X.] Der Betroffene reiste im Mai 2001 mit einem für einen Sprachkurs und einen anschließenden Studienaufenthalt erteilten befristeten Visum in das [X.] ein. 2003 nahm er ein Studium an der [X.] auf und meldete sich mit einem Wohnsitz in [X.]

an. Der Beteiligte zu 2, erteilte ihm wiederholt befristete Aufenthaltsbewilligungen oder Fiktionsbescheinigun-gen. Diese waren jeweils mit der Nebenbestimmung versehen, dass ihre Gül-tigkeit mit Beendigung des Studiums erlösche. Weil der Betroffene die von den Studienbedingungen vorgeschriebene Sprachprüfung trotz mehrfacher [X.] nicht ablegte, wurde er im Januar 2008 exmatrikuliert. 1 Seine Wohnung am Studienort hatte der Betroffene zu diesem Zeitpunkt aufgegeben; seinen neuen Wohnsitz gab er trotz mehrfacher Aufforderung nicht bekannt. Mit bestandskräftigem Bescheid vom 28. Februar 2008 lehnte der [X.] zu 2 die Erteilung einer weiteren Aufenthaltserlaubnis ab und forderte den Betroffenen unter Androhung der Abschiebung auf, das [X.] bis zum 31. März 2008 zu verlassen. Die Frist verstrich; eine zeitweilig behauptete Ausreise war nicht erfolgt. 2 Weil der Betroffene am 19. August 2009 heiraten wollte, erteilte ihm der Beteiligte zu 2 eine befristete Duldung des Aufenthalts und setzte ihm Frist zur Ausreise bis 27. August 2009. Der auf die Eheschließung gestützte Antrag des Betroffenen auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis blieb ohne Erfolg. Einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gegen die Anordnung der Abschiebung des Betroffenen wies das [X.] zurück. Zu dem auf den 27. August vorgesehenen Abschiebungstermin erschien der Betroffene nicht. Er wurde am 10. September 2009 in [X.]festgenommen. 3 - 4 - Auf Antrag des Beteiligten zu 2 ordnete das [X.] am 10. September 2009 die Haft zur Sicherung der Abschiebung für längstens vier Wochen an. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Betroffenen hatte keinen Erfolg. 4 Das [X.], in dessen Bezirk die Abschiebungs-haft vollzogen wurde, hat mit [X.]uss vom 5. Oktober 2009 auf Antrag des Beteiligten zu 2 die Anordnung der Haft bis zum 8. Januar 2010 verlängert. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde hat das [X.] (Oder) zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Betroffene mit der Rechts-beschwerde, mit der er die Feststellung beantragt, dass er durch die Anordnung der [X.] und die Inhaftierung in seinen Rechten verletzt worden sei. 5 I[X.] Das Beschwerdegericht meint, der Betroffene sei nach der Zurückwei-sung des Widerspruchs gegen die Versagung einer neuerlichen Aufenthaltser-laubnis und dem ungenutzten Ablauf der Ausreisefrist vollziehbar [X.]. Die Haftgründe von § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, [X.] seien erfüllt. Einer Abgabeentscheidung durch das [X.] nach § 106 Abs. 2 Satz 2 [X.] habe es aufgrund von § 416 Satz 2 FamFG nicht bedurft. 6 Die Anordnung der [X.] sei auch nicht unverhältnismäßig. Es sei zu erwarten, dass die Abschiebung bis zum 8. Januar 2009 (richtig: 2010) durchgeführt werden könne. Nach der Auskunft des [X.] Konsulats sei damit zu rechnen, dass die für den Betroffenen notwendigen [X.] innerhalb von drei Monaten ab Antragstellung bei der [X.] [X.] am 23. September 2009 vorliegen würden. Es liege auch kein Verstoß gegen das [X.]eunigungsgebot vor. Der Beteiligte zu 2 habe die Genehmi-gung zur Rückführung des Betroffenen nicht vor dem 23. September 2009 be-7 - 5 - antragen müssen. Nach den Erklärungen des Betroffenen bis zu dessen Fest-nahme habe sie darauf vertrauen dürfen, dass der Betroffene freiwillig ausrei-sen und eine Rückführungsgenehmigung nicht benötigt würde. Das zeitaufwen-dige Verfahren zur Beschaffung der Rückführungsgenehmigung habe der Be-troffene durch seine Weigerung verursacht, die [X.] freiwillig zu [X.]. Es liege auch kein die Abschiebung [X.] Umstand in der Person des Betroffenen vor. Seine Heirat habe nicht zu einem Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgestattung geführt. Wie das [X.] fest-gestellt habe, lägen hinreichende Anhaltspunkte für eine bloße Zweckehe vor. Zudem sei nicht ersichtlich, dass eine vorübergehende Unterbrechung der [X.] durch Ausreise und ein anschließendes Verfahren zum Ehegattennachzug eine unzumutbare Härte darstellten. Der Anhörung der Ehe-frau des Betroffenen habe es nicht bedurft. 8 II[X.] [X.] ist zulässig. Sie führt zu der Feststellung, dass die Anordnung der Haft gegen den Betroffenen rechtswidrig war, soweit sie über den 10. Dezember 2009 hinausgeht. 9 1. Das Rechtsmittel ist nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist die Rechtsbeschwerde eines Betroffenen auch dann ohne Zulassung nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG statthaft, wenn sich die Hauptsache durch den Ablauf der für die Haft angeordneten Dauer erledigt hat und mit dem Rechtsmittel allein das Ziel verfolgt wird, die Verletzung des Freiheitsgrundrechts aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG festzustellen (Senat, [X.]. v. 25. Februar 2010, [X.], [X.]. 9 ff., juris). 10 - 6 - 2. [X.] ist begründet, soweit der Betroffene über den 10. Dezember 2009 hinaus inhaftiert worden ist. 11 a) Der Betroffene ist nach §§ 50 Abs. 1, 58 Abs. 2 [X.] vollziehbar ausreisepflichtig. Es bestand auch ein Haftgrund. Dieser ergab sich schon [X.], dass der Betroffene seinen Aufenthaltsort gewechselt hat, ohne der [X.] zu 2 eine Anschrift anzugeben, unter der er erreichbar war, § 62 Abs. 2 Nr. 2 [X.]. 12 b) Die Anordnung der Haft war auch nicht deshalb rechtswidrig, weil dem Beteiligten zu 2 die für den Haftantrag nach § 417 Abs. 1 FamFG notwendige Zuständigkeit gefehlt hätte. § 71 Abs. 1 Satz 1 [X.] enthält eine Regelung der sachlichen Zuständigkeit; die örtliche und die funktionelle Zuständigkeit der beteiligten Behörden richten sich nach Landesrecht (Senat, [X.]. v. 18. März 2010, [X.], [X.]. 11, juris). 13 Die örtliche Zuständigkeit der Beteiligten zu 2 folgt aus § 1 Abs. 1 Satz 4 Brbg[X.] [X.]. § 3 [X.]. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a [X.] ist in Angelegenheiten, die eine natürliche Person betreffen, die Behörde zuständig, in deren Bezirk die Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat oder zuletzt hatte. Das führt zur Zuständigkeit des Beteiligten zu 2. Der gewöhnliche Aufenthalt eines Studenten muss zwar nicht mit dem Ort übereinstimmen, an dem dieser [X.] wohnt. So kann es sein, wenn ein Student die vorlesungsfreien Zeiten in seinem Elternhaus verbringt. Bei einem ausländischen Studenten ver-hält sich das aber regelmäßig anders. Die Entfernung zwischen Heimatland und Studienort und die mit der Reise verbundenen Kosten stehen in diesem Fall der regelmäßigen Rückkehr in das Heimatland entgegen. Der gewöhnliche Aufent-halt eines ausländischen Studenten befindet sich daher an dem Ort, an dem sich der Student wegen seines Studiums aufhält (vgl. [X.], [X.]. v. 14 - 7 - 15. September 2009, 19 [X.], juris, [X.]. 3; [X.] in [X.]/[X.], [X.], § 3 [X.]. 9). So ist es auch hier. Der Betroffene hat ein Studium an der [X.]aufgenommen, zu diesem Zweck in [X.] eine Wohnung gemietet und zumindest anfänglich sein Studium betrieben. Damit befand sich sein gewöhnlicher Aufenthalt im Bereich der örtlichen Zuständigkeit des [X.] zu 2. Dass er seine Wohnung später aufgegeben und sein Studium nicht weiterbetrieben hat, würde die Zuständigkeit des Beteiligten zu 2 als Ort des letzten gewöhnlichen Aufenthalts im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a [X.] nur dann entfallen lassen, wenn der Betroffene einen anderen gewöhn-lichen Aufenthalt genommen hätte. Das hat sich indes nicht feststellen lassen. Der Betroffene hat die Fragen des Beteiligten zu 2 nach seinem Aufenthaltsort vielmehr unbeantwortet gelassen. Seine Behauptung, er habe sich in [X.]

"bei Freunden" aufgehalten, erlaubt die Feststellung, [X.] sei sein ge-wöhnlicher Aufenthaltsort schon deshalb nicht, weil der Aufenthalt "bei [X.]" ungesichert ist und einem solchen Aufenthalt keine Dauerhaftigkeit zu-kommt. 15 c) Die örtliche Zuständigkeit des [X.] ist auch im [X.] von dem Senat nicht zu prüfen, § 72 Abs. 2 FamFG. Daher kann die Rüge der Rechtsbeschwerde dahingestellt blei-ben, zur Abgabe des Verfahrens an das [X.] habe es eines förmlichen [X.]usses bedurft. 16 d) Entgegen der Meinung der Rechtsbeschwerde kann ebenso offen bleiben, ob es einen Verfahrensfehler bedeutet, dass das Beschwerdegericht die Ehefrau des Betroffenen nicht angehört hat. Auf die Behauptung des Betrof-fen, die Anhörung seiner Frau habe zu der Feststellung führen können, er sei 17 - 8 - nur deshalb nicht mit dieser zusammengezogen, um das Bekanntwerden seiner Anschrift zu vermeiden, kommt es nicht an. Diese Behauptung berührt den Haftgrund aus § 62 Abs. 2 [X.] [X.], nicht jedoch den Haftgrund von § 62 Abs. 2 Nr. 2 [X.]. e) Die angefochtene Entscheidung hält der Nachprüfung auch im [X.] darauf stand, dass die Haft unzulässig ist, wenn feststeht, dass die Ab-schiebung aus Gründen, die der Ausländer nicht zu vertreten hat, nicht inner-halb der nächsten drei Monate durchgeführt werden kann (§ 62 Abs. 2 Satz 4 [X.]). Der Haftrichter hat auf einer hinreichend vollständigen [X.] seine Prognose grundsätzlich auf alle im konkreten Fall ernsthaft in Betracht kommenden Gründe zu erstrecken, die der Abschiebung entgegenste-hen oder sie verzögern können ([X.] NJW 2009, 2659, 2660). 18 Nicht zu prüfen hat er jedoch, ob die zuständige Behörde die [X.] bzw. Zurückschiebung zu Recht betreibt; denn die Tätigkeit der [X.] unterliegt allein der Kontrolle durch die [X.] (Senat, [X.]. v. 16. Dezember 2009, [X.] 148/09, [X.] 2010, 50 m.w.N.). Ergibt sich die Ausreisepflicht aus einer bestandskräftigen [X.]s- bzw. Zurückschiebungsverfügung, erstreckt sich die Prüfung des Rich-ters im Verfahren nach § 62 [X.] daher nicht darauf, ob die von der Be-hörde betriebene Abschiebung oder Zurückschiebung durchgeführt werden kann ([X.] NJW 1987, 3076). 19 Der Senat kann die Entscheidung des [X.] insoweit nur darauf prüfen, ob die der Prognose zugrunde liegenden Wertungsmaßstäbe zutreffend erkannt und alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände berück-sichtigt und vollständig gewürdigt worden sind ([X.]/Meyer-Holz, aaO, § 72 [X.]. 18). Zu der Feststellung, ob die Abschiebung innerhalb von drei Monaten 20 - 9 - möglich ist, sind konkrete Angaben zum Ablauf des Verfahrens und eine [X.] erforderlich, in welchem Zeitraum die einzelnen Schritte unter normalen Bedingungen durchlaufen werden können. Der Tatrichter darf sich insoweit nicht auf die Wiedergabe der Einschätzung der [X.], die Abschiebung werde voraussichtlich innerhalb von drei Monaten [X.] können. Soweit die Ausländerbehörde keine konkreten Tatsachen hierzu mitteilt, obliegt es gemäß § 26 FamFG dem Gericht nachzufragen (vgl. [X.], [X.]. v. 23. September 2008, 11 [X.], [X.]. 30, juris). Die Ungewissheit hinsichtlich der Dauer des - von ihm nicht zu vertretenden - Ab-schiebungshindernisses hat der Ausländer nur für einen begrenzten Zeitraum hinzunehmen ([X.] NJW 2009, 2659 2660). Den an die Beurteilungsgrundlage zu stellenden Anforderungen wird die angefochtene Entscheidung gerecht. Etwas anderes folgt nicht daraus, dass von dem Beteiligten zu 2 keine zeitnahen [X.] benannt worden sind. Aus der maßgeblichen Sicht des [X.] ([X.], 714) war es nicht ausgeschlossen, dass die [X.] Behörden die erforderlichen Papiere so rechtzeitig ausstellen würden, dass der Betroffene innerhalb von drei Monaten abgeschoben werden könnte. Das hat das Be-schwerdegericht daraus hergeleitet, dass der um die Beschaffung der [X.] ersuchte [X.] Botschafter am 23. September 2009 zwar [X.] hat, mit Eingang der Rückkehrerlaubnis sei nicht vor Ablauf von acht bis zehn Wochen zu rechnen, auf eine Nachfrage vom 2. November 2009 aber mitgeteilt hat, dass er die Behörden im [X.] in der 45. Kalenderwoche erin-nern werde und von einer Ausstellung des Dokuments innerhalb von drei Mona-ten ausgehe. Diese Auskunft war hinreichend konkret und plausibel, zumal die Herkunft und die Identität des Betroffenen feststanden. 21 - 10 - f) Die Entscheidung des [X.] verletzt den Betroffenen [X.] insoweit in seinen Rechten, als das Beschwerdegericht die Dauer der [X.] Haft nicht auf einen Zeitraum von drei Monaten, gerechnet von der Festnahme des Betroffenen an, beschränkt hat. 22 Nach § 62 Abs. 2 Satz 4 [X.] darf die Dauer der Haft drei Monate grundsätzlich nicht überschreiten. Die Verlängerung der Haft über diesen Zeit-raum hinaus ist unzulässig, wenn die Abschiebung aus Gründen unterbleibt, die von dem Ausländer nicht zu vertreten sind (Senat, [X.], 235, 237 f. zu § 57 AuslG). 23 So ist es hier. Ein Umstand, der es erlaubt hätte, die Abschiebungshaft auf eine Dauer von mehr als drei Monaten zu verlängern, ist nicht gegeben. Der Ausländer hat zwar auch solche Gründe zu vertreten, die - von ihm zurechen-bar veranlasst - dazu geführt haben, dass ein Abschiebungshindernis über-haupt erst entstanden ist (Senat, aaO, [X.]). So verhält es sich hier jedoch nicht. Der Betroffene hat weder seinen Reisepass beiseite geschafft, noch hat er die Feststellung seiner Identität oder das Verfahren zur Beschaffung der Rückführungsdokumente behindert. Zwar hat erst seine Weigerung, freiwillig in den [X.] zurückzukehren, dazu geführt, dass das für die Rückführung erfor-derliche aufwendige Verfahren notwendig wurde. Das bedeutet jedoch keinen dem Betroffenen zurechenbaren Umstand, durch den ein Abschiebungshinder-nis geschaffen worden ist (Senat, aaO; [X.], 754, 755). Denn anderenfalls käme der [X.] Sanktionscharakter zu, weil die Weigerung, freiwillig auszureisen, Voraussetzung für die Abschiebung als Form der zwangsweisen Durchsetzung der Ausreisepflicht ist (vgl. § 58 Abs. 1 [X.]). 24 - 11 - Dass der Beteiligte zu 2 erst am 23. September 2009 das Verfahren zur Beschaffung der Rückführungsdokumente eingeleitet hat, rechtfertigt die Ver-längerung der Haft über die Dauer von drei Monaten seit der Festnahme des Betroffenen hinaus nicht, sondern bedeutet einen Verstoß gegen das aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG abzuleitende [X.]eunigungsgebot bei [X.] ([X.]E 20, 45, 49 f.; 46, 194, 195). Sobald vorhersehbar ist, dass die Abschiebung erforderlich wird, muss die Behörde alle notwendigen Anstren-gungen unternehmen, um die erforderlichen Papiere zu beschaffen, damit der Vollzug der Haft auf eine möglichst kurze Zeit beschränkt werden kann (Senat, [X.], 235, 239; OLG Celle InfAuslR 2004, 118; OLG Schleswig InfAuslR 2004, 167; [X.], aaO, § 62 [X.] [X.]. 33). Weshalb der Beteiligte zu 2 insoweit erst am 23. September 2009 aktiv geworden ist, ist nicht zu er-kennen. Vor diesem Tag ist nichts geschehen, das Anlass zu einer Änderung der Einschätzung der Situation geben konnte. Eine "Freiwilligkeitserklärung" hat der Betroffene nach seiner Inhaftierung nicht abgegeben. 25 g) Die von der Rechtsbeschwerde erstrebte Feststellung, dass die Inhaf-tierung des Betroffenen rechtswidrig war, sieht § 62 Abs. 1 FamFG nicht vor. Eines solchen Ausspruchs bedarf es auch nicht. Der Gesetzgeber hat sich bei der Schaffung der Vorschrift an der Entscheidung des Bundesverfassungsge-richts vom 5. Dezember 2001 ([X.]E 104, 200, 234 f.) orientiert (Gesetzent-wurf vom 7. September 2007 zu einem [X.], BT-Drucks. 16/6308, [X.]). Danach bezieht sich das Interesse des Betroffenen an der Feststellung auch auf die Rechtswidrigkeit der Inhaftierung (vgl. [X.]E aaO, [X.] ff.). Aus der Feststellung, dass die freiheitsentziehende Maßnahme ihn in seinen Rechten verletzt hat, folgt, dass die freiheitsentziehende Maßnahme hierauf nicht gestützt werden konnte und damit rechtswidrig war. 26 - 12 - [X.] war dem Betroffenen von dem Tage an zu bewilli-gen, an dem die für eine Bewilligung notwendigen Unterlagen dem [X.] vorgelegt worden sind. 27 [X.] beruht auf §§ 81 Abs. 1 Satz 1 und 2, 83 Abs. 2 FamFG, 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. Unter Berücksichtigung der Regelung in Art. 5 Abs. 5 [X.] entspricht es billigem Ermessen, den Beteiligten zu 2 zur Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen au-ßergerichtlichen Anlagen des Betroffen zu verpflichten. Von der Erhebung von [X.] ist in [X.] abzusehen (Senat, [X.]. v. 4. März 2010, [X.] 222/09, [X.]. 20, juris). 28 Die Festsetzung des [X.] folgt aus § 128c Abs. 2 KostO [X.]. § 30 KostO. 29 [X.]
Vorinstanzen: AG Eisenhüttenstadt, Entscheidung vom 05.10.2009 - 23 [X.]/09 L B - [X.] (Oder), Entscheidung vom 09.11.2009 - 15 T 146/09 -