Bundesgerichtshof, Beschluss vom 09.02.2023, Az. I ZR 142/22

I. Die Klägerin hat die Beklagte auf der Grundlage einer von den [X.]en geschlossenen Vereinbarung auf Zahlung einer Provision in Anspruch genommen. Das [X.] hat - soweit noch von Bedeutung - der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten nach vorherigem Hinweis durch einstimmigen Beschluss zurückgewiesen. Dagegen hat die Beklagte Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt.

[X.] am [X.] [X.], der auf der Grundlage der senatsinternen Mitwirkungsgrundsätze zur Mitwirkung an der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten berufen wäre, hat angezeigt, dass seine Ehefrau an der angefochtenen Entscheidung des Berufungsgerichts mitgewirkt hat.

Die [X.]en hatten Gelegenheit, hierzu Stellung zu nehmen. Die Klägerin hat [X.] am [X.] [X.]wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Die Beklagte hat mitgeteilt, aus ihrer Sicht liege ein Befangenheitsgrund vor; sie beantragt, in diesem Sinn über die Anzeige von [X.] am [X.] [X.]zu entscheiden.

II. Die Selbstablehnung des [X.]s am [X.] [X.]und das gegen ihn gerichtete Ablehnungsgesuch der Klägerin sind begründet.

1. Nach § 42 Abs. 2 ZPO findet die Ablehnung eines [X.]s wegen der Besorgnis der Befangenheit statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Tatsächliche Befangenheit oder Voreingenommenheit ist nicht erforderlich; es genügt schon der "böse Schein", das heißt der mögliche Eindruck mangelnder Objektivität ([X.], NJW 2012, 3228 [juris Rn. 13]). Entscheidend ist, ob ein Prozessbeteiligter bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit eines [X.]s zu zweifeln. Dabei kommen nur objektive Gründe in Betracht, die aus der Sicht einer verständigen Prozesspartei berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit oder der Unabhängigkeit des abgelehnten [X.]s aufkommen lassen ([X.], Beschluss vom 13. Januar 2016 - [X.], [X.], 1022 [juris Rn. 9]; Beschluss vom 20. November 2017 - [X.], juris Rn. 3; Beschluss vom 21. Juni 2018 - [X.]/17, NJW 2019, 516 [juris Rn. 10]). Solche Zweifel können sich aus dem Verhalten des [X.]s innerhalb oder außerhalb des konkreten Rechtsstreits, aus einer besonderen Beziehung des [X.]s zum Gegenstand des Rechtsstreits oder zu Prozessbeteiligten (vgl. [X.], NJW 2019, 516 [juris Rn. 10] mwN) oder - wie vorliegend - aus nahen persönlichen Beziehungen zwischen an derselben Sache beteiligten [X.]n ergeben.

2. Nach diesen Maßstäben sind aus der Sicht einer verständigen Prozesspartei Zweifel an der Unvoreingenommenheit des [X.]s am [X.] [X.]gerechtfertigt.

a) Allerdings stellt nach der Rechtsprechung des [X.]s die Mitwirkung des Ehegatten eines Rechtsmittelrichters an der angefochtenen Entscheidung keinen generellen Ablehnungsgrund gemäß § 42 Abs. 2 ZPO im Hinblick auf dessen Beteiligung an der Entscheidung im Rechtsmittelverfahren dar ([X.], Beschluss vom 20. Oktober 2003 - [X.], [X.], 163 [juris Rn. 7]; Beschluss vom 17. März 2008 - [X.], [X.], 1672; vgl. auch [X.], Beschluss vom 26. August 2015 - [X.], [X.], 49 [juris Rn. 3]). Diese Auffassung hat der [X.] damit begründet, dass eine solche generalisierende, allein auf die Tatsache des ehelichen Verhältnisses abstellende Betrachtung im Ergebnis auf dem Umweg über § 42 ZPO zu einer unzulässigen Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 41 ZPO führen würde, da sie faktisch einem Ausschluss kraft Gesetzes gleichkäme ([X.], [X.], 163 [juris Rn. 7]). Die Vorschrift des § 41 ZPO zähle die [X.] abschließend auf. Schon wegen der verfassungsmäßigen Forderung, den gesetzlichen [X.] im voraus möglichst eindeutig zu bestimmen (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG), sei die Vorschrift einer erweiternden Auslegung nicht zugänglich ([X.], [X.], 163 [juris Rn. 6]). Diese Rechtsprechung des [X.]s hat im Schrifttum Kritik erfahren (Feiber, [X.], 650 f.; M. Vollkommer, EWiR 2004, 205, 206; [X.]/[X.], ZPO, 34. Aufl., § 42 Rn. 13a mwN).

b) Vorliegend muss nicht entschieden werden, ob an dieser Rechtsprechung uneingeschränkt festgehalten werden kann. Jedenfalls liegt im Streitfall ein Grund vor, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit von [X.] am [X.] [X.]zu rechtfertigen.

aa) Der [X.] hat entschieden, dass es den Schein einer möglicherweise fehlenden Unvoreingenommenheit des abgelehnten [X.]s begründen kann, wenn seine Ehefrau nicht lediglich als Mitglied eines Kollegialgerichts an der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt, sondern diese als Einzelrichterin allein verantwortet hat. Denn aus Sicht der ablehnenden [X.] kann die Alleinverantwortung der Ehefrau des abgelehnten [X.]s für das angefochtene Urteil zu einer Solidarisierungsneigung des abgelehnten [X.]s führen (vgl. [X.], Beschluss vom 27. Februar 2020 - [X.]/19, NJW-RR 2020, 633 [juris Rn. 13]). Letztere ist nicht in gleichem Maße zu erwarten, wenn der Ehegatte des abgelehnten [X.]s lediglich als Mitglied eines Kollegialgerichts an der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat (vgl. [X.], [X.], 163 [juris Rn. 8]; [X.], NJW-RR 2020, 633 [juris Rn. 13]; [X.], [X.], 777, 778).

bb) Im Streitfall hat die Ehefrau des [X.]s am [X.]s [X.]an einem die Berufung der Beklagten zurückweisenden Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO mitgewirkt, der nach der gesetzlichen Regelung nur einstimmig gefasst werden kann. Sie hat damit nicht allein als - möglicherweise überstimmtes - Mitglied eines Kollegiums, sondern infolge der Einstimmigkeit des gefassten Beschlusses in nach außen erkennbarer Weise die Verantwortung für die angefochtene Entscheidung mit übernommen. Dieser Fall ist nicht anders zu beurteilen als der Fall, dass der Ehegatte des abgelehnten [X.]s die angefochtene Entscheidung als Einzelrichter getroffen hat. Ein solcher Sachverhalt begründet ebenfalls die Besorgnis, dass der abgelehnte [X.] der Sache nicht unvoreingenommen gegenübersteht.

cc) Da nach § 42 Abs. 3 ZPO das Ablehnungsrecht in jedem Fall beiden [X.]en zusteht, steht dem Erfolg des Ablehnungsgesuchs der Klägerin nicht entgegen, dass die Entscheidung des Berufungsgerichts zu ihren Gunsten ausgefallen ist. Die Klägerin hat dennoch Veranlassung, Zweifel an der Unvoreingenommenheit des [X.]s am [X.] [X.]zu hegen. Auch wenn es näher liegen mag, dass die in der Vorinstanz unterlegene Beklagte eine Solidarisierung des abgelehnten [X.]s mit seiner Ehefrau befürchtet (vgl. [X.], NJW-RR 2020, 633 [juris Rn. 13]), kann auch die Klägerin die nachvollziehbare Besorgnis hegen, dass der abgelehnte [X.] in dem Bestreben, seine Unvoreingenommenheit in dieser Sache zu zeigen, geneigt sein könnte, dem Begehren der Beklagten näherzutreten.

c) Eine Anrufung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des [X.] nach § 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des [X.] vom 19. Juni 1968 ([X.]) ist nicht veranlasst. Eine Abweichung gemäß § 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des [X.] ist nicht gegeben, wenn die Rechtsauffassungen zwar nicht voll übereinstimmen, aber zum selben Ergebnis führen ([X.], Beschluss vom 6. Mai 1999 - [X.], [X.]Z 141, 351 [juris Rn. 20] mwN). So liegt es hier.

Nach der Rechtsprechung des [X.]sozialgerichts stellt die Ehe zwischen einer an einem Revisionsgericht tätigen [X.]in und einem [X.], der an der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat, "angesichts der Komplexität der Verfahren und der Intensität, mit der sich die für die Entscheidung zuständigen [X.] mit dem vorinstanzlichen Urteil auseinandersetzen", einen Grund dar, die Besorgnis der Befangenheit der [X.]in, deren Ehepartner an der vorinstanzlichen Entscheidung mitgewirkt hat, zu rechtfertigen (BSG, Beschluss vom 18. März 2013 - [X.] [X.]/12 R, BeckRS 2013, 68558 Rn. 7). Nach dieser Rechtsprechung, die maßgeblich auf die Tätigkeit der abgelehnten [X.]in oder des abgelehnten [X.]s an einem der obersten Gerichtshöfe des [X.] abstellt, wäre das Ablehnungsgesuch gegen den [X.] am [X.] [X.]ebenfalls begründet.