Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.03.2003, Az. X ZR 100/00

[X.]NDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:13. März 2003PotschJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: nein[X.][X.] § 28a)Auch demjenigen, der ein im Ausland hergestelltes erfindungsgemäßes [X.] im Inland weiterverarbeitet hat, steht ein [X.]grundsätzlich nur unter den Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 [X.] zu.b)Ein schutzwürdiger Besitzstand im Sinne des § 28 Abs. 2 [X.] ist regel-mäßig dann zu bejahen, wenn der Benutzer über den Import und den even-tuellen Vertrieb des importierten Erzeugnisses hinaus personelle, sachlicheoder finanzielle Mittel zur Weiterverarbeitung des Erzeugnisses, zu seinerEingliederung in eine größere wirtschaftliche oder technische Einheit oderzur wirtschaftlich-organisatorischen Absicherung seines Vertriebs aufge-wandt hat, deren Nichtberücksichtigung eine unbillige Härte darstellen wür-de.[X.], [X.]. v. 13. März 2003 - [X.]/00 - [X.] 2 - [X.] I- 3 -Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 7. Januar 2003 durch den Vorsitzenden [X.] [X.], die[X.] Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, die [X.]in [X.] und den [X.]Dr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das am 23. März 2000 verkün-dete [X.]eil des 6. Zivilsenats des [X.].Der Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgerichtzurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des [X.] Teils des am10. Dezember 1979 angemeldeten und im Verlaufe des Berufungsverfahrensdurch Zeitablauf erloschenen [X.] Patents 12 401 ([X.]. [X.]). [X.] 4 -nimmt die [X.], die aus einem Volkseigenen Betrieb der [X.] hervorge-gangen ist, wegen Verletzung dieses Patents in Anspruch.Das Klagepatent betrifft [X.] und Verfahren zuihrer Herstellung. Zu den geschützten Verbindungen gehört das in Anspruch 4gesondert beanspruchte [X.] oder dessen [X.]. Der internationale Freiname für diese [X.] des Angiotensin-II-Converting-Enzyms (ACE-Hemmer) blutdruck-senkend wirkende Verbindung ist [X.].Ein Verfahren zu dessen Herstellung war in der [X.] zugunsten derKlägerin durch das Patent [X.] 770 ([X.]. [X.]) geschützt.Die Rechtsvorgängerin der [X.] befaßte sich seit 1986 aufgrundder "Staatsplanaufgabe Entwicklung eines Antihypertensivums mit Wirkungs-profil eines [X.]" mit der Entwicklung eines entsprechenden [X.]. Im Frühjahr 1988 wurde ihr erstmals der Wirkstoff [X.] von dem spa-nischen Unternehmen [X.] geliefert. Aufgrund einer ihr am11. September 1990 vom Ministerium für Gesundheitswesen der [X.] erteiltenarzneimittelrechtlichen Zulassung vertreibt die [X.] unter der Bezeichnung"[X.] 5 " einen ACE-Hemmer mit dem Wirkstoff [X.]maleat.Die Klägerin sieht hierdurch das Klagepatent verletzt; die [X.] [X.] sich auf ein [X.] nach § 28 Abs. 1 [X.]. Sie habe vordem 1. Juli 1990 die Erfindung in der [X.] rechtmäßig in Benutzung genom-men, indem sie von [X.][X.]maleat bezogen und zu einem [X.] 5 -mittel formuliert und konfektioniert habe, das nicht nach einem durch das [X.]-Patent 148 770 geschützten Verfahren, sondern vielmehr nach einem alsPhosgen-Verfahren bezeichneten Verfahren in folgenden fünf Stufen herge-stellt worden [X.] Stufe:Ethyl-ß-Benzoilacrylat wird mit einem [X.] zu N-[1(S)-Ethoxycarbonyl-3-Phenyl-3-Oxopropyl]-L-Alanin umgesetzt.2. Stufe:N-[1(S)-Ethoxycarbonyl-3-Phenyl-3-Oxopropyl]-L-Alaninwird mit Wasserstoff zu [X.] umgesetzt.3. Stufe:N-[1(S)-Ethoxycarbonyl-3-Phenylpropyl]-L-Alanin wird [X.] ([X.]) zu dem [X.] (im folgendenkurz [X.]) umgesetzt.4. Stufe:Das [X.] wird mit ("ungeschütztem") [X.] zu [X.] umgesetzt.5. Stufe:[X.] wird mit Maleinsäure zu [X.]maleat umge-setzt.Das [X.] hat die [X.] antragsgemäß [X.] 6 -In der Berufungsinstanz hat die [X.] vorgetragen, das [X.] ([X.]) habe mit den Verfahrensstufen 1bis 3 des [X.] [X.] hergestellt und an das japa-nische Handelshaus [X.]. geliefert, das eine Niederlassung in [X.] unterhalte. Von dieser habe das [X.] [X.] S.A.das [X.] bezogen und nach den Verfahrensstufen 4 und 5 zu[X.]maleat umgesetzt, das [X.] an [X.]und diese wiederum an sie, [X.], geliefert habe.Das Berufungsgericht hat - nachdem die [X.]en den [X.] für erledigt erklärt haben - die Berufung im übrigen nach [X.].Hiergegen richtet sich die Revision der [X.], mit der sie ihren [X.] weiterverfolgt.Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen.Entscheidungsgründe:Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und [X.] des Rechtsstreits an das Berufungsgericht, dem auch [X.] über die Kosten der Revision zu übertragen [X.] -Das Berufungsgericht spricht der Klägerin einen Schadensersatzan-spruch nach § 139 Abs. 2 [X.] zu. Die - unstreitige - Benutzung des [X.] sei nicht durch ein [X.] nach § 28 [X.] gerechtfer-tigt, zum einen, weil die [X.] vor dem 1. Juli 1990 keinen schutzwürdigenBesitzstand erworben habe, zum anderen, weil sie nicht bewiesen habe, daßsie die Erfindung vor dem 1. Juli 1990 rechtmäßig in Benutzung [X.]. Beide Begründungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.[X.]Die Wirkung eines nach § 1 [X.] erstreckten Patents tritt nach§ 28 Abs. 1 Satz 1 [X.] gegen denjenigen nicht ein, der die Erfindung in der[X.] nach dem [X.] und vor dem 1. Juli 1990 rechtmäßig in [X.] hat. Eine rechtmäßige Benutzung des Wirkstoffs [X.] hat [X.] im Hinblick auf das [X.]-Patent 148 770 verneint, da nach§ 12 [X.]-[X.] 1983 der Schutz eines Herstellungsverfahrens sich auch [X.] mit diesem Verfahren unmittelbar hergestellten Erzeugnisse erstreckt habeund die [X.], die sich auf ein ausnahmsweise gewährtes Weiterbenut-zungsrecht berufe, beweisen müsse, daß das von ihr verwendete [X.]nach einem Verfahren hergestellt sei, das nicht unter das [X.]-Patent der Klä-gerin falle; dieser Beweis sei ihr nicht gelungen.1.Der Ausgangspunkt des [X.] ist zwar nicht in [X.], wohl aber im Ergebnis zutreffend. Obwohl die rechtmäßige Be-nutzung zum Tatbestand des § 28 Abs. 1 [X.] gehört, ist es grundsätzlichSache des [X.], darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, [X.] rechtswidrig ist, weil sie bereits vor der Erstreckung Rechte aneinem in der [X.] bestehenden Patent verletzte. Beziehen sich jedoch [X.] 8 -che auf Unterlassung oder Schadensersatz auf eine Erfindung, die ein Verfah-ren zur Herstellung eines neuen Stoffes zum Gegenstand hat, gilt nach § 29Abs. 2 [X.]-[X.] 1983 bis zum Beweis des Gegenteils jeder Stoff gleicher Be-schaffenheit als nach dem patentierten Verfahren hergestellt. Für die Beurtei-lung der Neuheit kommt es auf den Prioritätszeitpunkt des Patents an ([X.], Patentrecht, 4. Aufl., S. 566 f.). Hiernach liegt die Beweislast da-für, daß das von ihr bezogene, einen neuen Stoff verkörpernde [X.] nichtnach dem durch das [X.]-Patent geschützten Verfahren hergestellt war, beider [X.].2.Die von ihm angenommene Beweisfälligkeit der [X.] hat [X.] wie folgt begründet: Die [X.] habe letztendlich von [X.] behaupteten Hersteller in [X.] abrücken müssen, es [X.] unterschiedliche Erläuterungen ergeben, und schließlich seien lediglichZeugen vom [X.] vernommen worden. Selbst wenn man die [X.] Zeugen [X.], in [X.] von [X.] nach dem Phosgen-Verfahren herge-stellte Vorprodukte (sc. [X.]) seien an [X.] geliefert worden, alsausreichend unterstelle, sei damit allenfalls ein Verkauf an [X.] belegt. Für dievon den Zeugen [X.]an sich bekundete [X.] (sc. des von [X.] mit [X.] zu [X.] umgesetzten Stoffes bzw. des durch weitere Umsetzung [X.] gewonnenen [X.]maleats) an [X.]fehlten objektive [X.] wie Lieferscheine und dergleichen. Da [X.] nach eigenen Angaben[X.] nach M. -Patenten (Patenten der Klägerin) hergestellt und zusätzlich"angeblich patentfrei hergestelltes [X.]" aus [X.] importiert habe, seiwenig überzeugend und zweifelhaft, daß [X.] tatsächlich sichergestellt habe,daß die [X.] nur patentfreies Material erhalten habe. Das [X.] -richt hat ferner verschiedene "Details zur Beweiswürdigung" aus den Aussagenweiterer Zeugen angeführt, die als "beispielhaft erwähnt genügen" möchten.3.Die Revision rügt, das Berufungsgericht nehme offensichtlich an,die [X.] müsse nachweisen, daß bei der Herstellung des [X.]maleatsalle fünf Verfahrensschritte des [X.] ausgeführt worden [X.] genüge der Nachweis, daß sich das Verfahren jedenfalls in einerVerfahrensstufe - etwa der bei [X.] vollzogenen Umsetzung des [X.] zu [X.] - von dem Verfahren nach dem [X.]-Patent 148 770unterscheide.Die [X.] ist nicht begründet. Da das Berufungsgericht sich letztlich [X.] stützt, es sei nicht erwiesen, daß [X.] nicht auch nach dem "M. -Verfahren"hergestelltes, sondern (nur) aus dem aus [X.] bezogenen [X.] gewonnenes [X.] an [X.]geliefert habe, kam es fürdie Entscheidung nicht darauf an, ob und gegebenenfalls in welchem Umfangein anderes Verfahren von der Lehre des [X.] Gebrauch [X.] Patentverletzung ergab sich nach der zugrundeliegenden Rechtsauffas-sung des [X.] bereits daraus, daß bei der Verwendung des"M. -Verfahrens" die patentgemäße Lehre benutzt [X.] Revision meint weiter, das Berufungsgericht hätte den [X.] der Zeugen [X.]und [X.]entnehmen müssen, daß an die [X.] 1988 ausschließlich [X.]maleat geliefert worden sei, das (von [X.] ) aus[X.] durch Umsetzung mit [X.] und [X.] sei. Zur persönlichen Glaubwürdigkeit der Zeugen habe das [X.] -fungsgericht keine negativen Feststellungen getroffen, so daß ihre Glaubwür-digkeit zugrunde zu legen sei. Das Berufungsgericht habe die Glaubwürdigkeitder Zeugen auch nicht verneinen dürfen, da es diese nicht in der erkennendenBesetzung des [X.]ats vernommen habe. Hinsichtlich der [X.] Aussagen seien [X.]und [X.]auch nicht bloße "Zeugen vom Hören-sagen", sondern hätten eigene Kenntnisse bekundet. Soweit das Berufungsge-richt dem Zeugen [X.]eine "Verschleierungstaktik" vorhalte, weil er in einemSchreiben an die [X.] vom 27. Mai 1994 die Herstellung des [X.] bei[X.] nicht offenbart habe, berücksichtige es nicht, daß der Zeuge legitimerweiseseine Bezugsquelle habe geheimhalten wollen. Letztlich lehne das Berufungs-gericht es generell ab, allein aufgrund von Zeugenaussagen Feststellungen zutreffen, wenn ihre Richtigkeit nicht durch Unterlagen und weitere Anhaltspunktebelegt sei. Das sei unzulässig; zudem habe der Zeuge [X.]beispielhafte Un-terlagen überreicht, die vom Berufungsgericht unvollständig ausgewertet [X.] seien. Wenn das Berufungsgericht weitere Unterlagen für erforderlichgehalten habe, hätte es von der Möglichkeit Gebrauch machen müssen, [X.] gemäß § 378 Abs. 1 ZPO aufzugeben, Aufzeichnungen und [X.] zum Beweisthema mitzubringen; insoweit stelle das Berufungsurteil [X.] (§ 278 Abs. 3 ZPO) dar.Diesen Angriffen kann im Ergebnis der Erfolg nicht versagt werden.a) Nach § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung desgesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisauf-nahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Be-hauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Diese Würdigung ist- 11 -grundsätzlich Sache des Tatrichters; an dessen Feststellungen ist das Revisi-onsgericht nach § 561 ZPO (in der nach § 26 Nr. 7 [X.]ZPO hier anwendbaren,bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung) gebunden. [X.] indessen zu überprüfen, ob der Tatrichter sich mit dem Prozeßstoff und [X.] umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat,die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegenDenkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt ([X.], [X.]. v. 11.2.1987- [X.], NJW 1987, 1557, 1558; [X.]. v. 14.1.1993 - IX ZR 238/91, [X.], 935, 937). Der revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt ferner [X.]. Nach § 286 ZPO hat der Tatrichter ohne Bindung an [X.] Entscheidung zu treffen, ob er an sich mögliche Zweifel überwinden undsich von einem bestimmten Sachverhalt als wahr überzeugen kann. [X.] das Gesetz eine von allen Zweifeln freie Überzeugung nicht voraus. [X.] darf keine unerfüllbaren [X.] stellen und keine unum-stößliche Gewißheit bei der Prüfung verlangen, ob eine Behauptung wahr underwiesen ist. Vielmehr darf und muß sich der [X.] in tatsächlich zweifelhaf-ten Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewiß-heit begnügen, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschlie-ßen ([X.]Z 53, 245, 256; [X.], [X.]. v. 14.1.1993 - IX ZR 238/91, NJW 1993,935, 937). Im [X.]eil braucht der [X.] zwar nicht auf jedes Beweismittel ein-zugehen und jede Erwägung darzustellen, die für seine Überzeugungsbildungmaßgebend war. Bei komplexen Sachverhalten genügt es aber auch nicht,durch formelhafte Wendungen zum Ausdruck zu bringen, das Gericht sei vonder Wahrheit einer Tatsache überzeugt oder nicht überzeugt. Die [X.] dafür müssen vielmehr mit Bezug zu den konkreten [X.] -nachvollziehbar dargelegt werden ([X.], [X.]. v. 22.1.1991 - [X.], NJW1991, 1894, 1895; [X.]. v. 18.6.1998 - IX ZR 311/95, NJW 1998, 2969, 2971).b) Dem genügen die Ausführungen des Berufungsurteils nicht in [X.].Der Zeuge [X.], laut Protokoll "Geschäftsführer" der [X.] S.A., hat be-kundet, [X.] habe [X.]ausschließlich mit [X.]maleat beliefert, das ausüber [X.]von [X.] bezogenem [X.] hergestellt worden sei.Das Berufungsgericht folgt dieser Aussage nicht. An greifbarer Begrün-dung hierfür ist dem Berufungsurteil zu entnehmen, dem [X.]at lägen keineAnhaltspunkte, schriftliche Unterlagen oder sonstige Belege dafür vor, daß [X.] den Tatsachen entspreche ([X.] 27), und an anderer Stelle ([X.] 22),wenn [X.] sichergestellt haben wolle, daß die [X.] nur sogenanntes patent-freies Material erhalten habe, sei das angesichts der geringen Mengen, die biszum 1. Juli 1990 von der [X.] benötigt worden seien, und mangels jegli-cher nachvollziehbarer Kontrollen und Belege bei [X.] zum einen wenig über-zeugend, zum anderen sei zweifelhaft, ob die Trennung tatsächlich durchge-hend erfolgt sei. Die Revision beanstandet zu Recht, daß beide Erwägungendie Beweiswürdigung des [X.] nicht tragen können.Der Zeugenbeweis ist neben dem Beweis durch Urkunden ein gleich-wertiges, selbständiges Beweismittel ([X.].Beschl. v. 11.7.1974 - [X.]/72,[X.], 254, 255 - Ladegerät II). Die Aussage eines Zeugen ist vom [X.] frei zu würdigen, wobei für ihre Glaubhaftigkeit von Bedeutung sein kann,- 13 -inwieweit sie durch Urkunden oder andere Anhaltspunkte für ihre Richtigkeitgestützt wird. Mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung ist es jedoch un-vereinbar, wenn der Tatrichter einer Aussage, die nicht durch weitere "Belege"untermauert ist, von vornherein die Glaubhaftigkeit abspricht.Ebenso ist die Begründung fehlerhaft, mit der das Berufungsgericht fürzweifelhaft hält, daß die [X.] tatsächlich nur nach dem Phosgen-Verfahrenhergestelltes [X.] erhalten habe. Zum einen ist die auf die Belieferung der[X.] abstellende Begründung sachverhaltswidrig, weil es tatsächlich dar-um geht, ob [X.] zwischen Lieferungen für den [X.]n Inlandsmarkt und fürden Export bestimmten Lieferungen an [X.]unterschieden hat. Zum ande-ren durfte das Berufungsgericht nicht auf das Fehlen "jeglicher nachvollziehba-rer Kontrollen und Belege" abstellen, ohne den Zeugen hiernach gefragt zuhaben. Der Zeuge hat die "Trennung" als "absolut sichergestellt" bezeichnet.Wenn das - was für sich nicht zu beanstanden ist - dem Berufungsgericht nichtgenügte, mußte es nachfassen und sich die "Sicherstellung" der [X.] zwischen In- und Auslandslieferungen näher erläutern lassen.I[X.]Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob - wie von der Kläge-rin geltend gemacht - das Phosgen-Verfahren insgesamt oder ein Verfahren,bei dem [X.] mit [X.] zu [X.] umgesetzt wird, in denSchutzbereich des [X.]-Patents 148 770 fällt. Der weiteren revisionsrechtli-chen Prüfung ist hiernach das Vorbringen der [X.] zugrundezulegen, [X.] einem solchen Verfahren produzierte [X.]maleat sei nicht nach demzugunsten der Klägerin geschützten Verfahren hergestellt worden. Das gleichegilt für das weitere Vorbringen der [X.], sie habe mit diesem Stoff ein- 14 -Arzneimittel hergestellt und erprobt und für dessen beabsichtigten Vertrieb einearzneimittelrechtliche Zulassung beantragt.1.Das Berufungsgericht hält die Voraussetzungen eines [X.] auch in diesem Fall für nicht erfüllt. Unter Bezugnahme auf dieerstinstanzliche Entscheidung geht das Berufungsgericht mit dem [X.]davon aus, daß die [X.] ein im Ausland hergestelltes Erzeugnis vertreibe,bei dem ein [X.] nur unter den Voraussetzungen des § 28Abs. 2 [X.] in Betracht komme. Unabhängig davon setze ein solches Rechtohnehin stets einen vor dem 1. Juli 1990 geschaffenen schutzwürdigen Besitz-stand voraus, der in den Absätzen 1 und 2 des § 28 [X.] lediglich unter-schiedlich formuliert sei. Einen solchen Besitzstand habe die [X.] nichterworben.a)Die Revision meint, das Berufungsgericht verlange zu Unrecht ei-nen schutzwürdigen Besitzstand der [X.]. § 28 Abs. 1 [X.] setze kei-nen Besitzstand, sondern nur eine Benutzung der Erfindung voraus, § 28Abs. 2 [X.] sei nicht anwendbar, weil die [X.] das angegriffene Arznei-mittel in der [X.] hergestellt habe. Mit dieser [X.] hat die Revision im [X.] keinen Erfolg.b)§ 28 Abs. 1 [X.] knüpft das [X.] an die [X.] der Erfindung. Benutzung der Erfindung ist, nicht anders [X.] den Voraussetzungen eines [X.]s nach § 12 [X.] (s. dazu[X.], [X.]. v. 17.3.1964 - I ZR 178/63, [X.], 491, 495 - Chlorampheni-col; [X.]. v. 28.5.1968 - I ZR 42/66, [X.] 1969, 35, 36 - Europareise; Benkard,- 15 -Patentgesetz Gebrauchsmustergesetz, 9. Aufl., § 12 [X.] Rdn. 11), bei [X.] als Benutzung i.S.d. § 9 Nr. 1 [X.] zu verstehen, d.h. sie liegt inder Herstellung, dem Anbieten, Inverkehrbringen oder Gebrauchen eines [X.]ses, das Gegenstand des Patents ist, oder dem Einführen oder Besit-zen eines solchen Gegenstandes zu einem dieser Zwecke (Busse, [X.], 5. Aufl., § 12 Rdn. 10; ebenso für das [X.] nach § 9Abs. 5 des Gesetzes über die Eingliederung des [X.] auf dem [X.] gewerblichen Rechtsschutzes [X.] aaO - Chloramphenicol). Durch [X.] wie durch das [X.] soll der Besitzstand desjenigen ge-schützt werden, der vor dem maßgeblichen Tag die Erfindung in [X.] und in der Regel im Vertrauen auf seine Berechtigung hierzu indiese Benutzung investiert hat (Amtliche Begründung des Gesetzentwurfs [X.] zu § 28 Abs. 1, BT-Drucks. 12/1399 S. 54 = [X.] 1992,213, 237 = [X.], 760, 784; zum [X.] [X.]Z 39, 389,397 - [X.]; [X.], [X.]. v. 28.5.1968 - I ZR 42/66, [X.] 1969, 35, 36- Europareise). In diesem Sinne geht die Begründung des [X.] eines schutzwürdigen [X.] aus, derjedoch kein Tatbestandsmerkmal, sondern nur typischerweise mit der Benut-zung verbunden ist, an die allein das [X.] [X.] unterwirft einen bestimmten Fall der Benutzung einerSonderregelung. Er betrifft das Anbieten, Inverkehrbringen oder Gebraucheneines Erzeugnisses, das im Ausland hergestellt worden ist, sowie das Einfüh-ren oder Besitzen eines solchen Gegenstandes. Der Gesetzgeber hat dieseFormen der Benutzung importierter Gegenstände einer besonderen Regelungunterworfen, weil er sie den Fällen einer Produktion in der [X.] nicht ohne- 16 -weiteres gleichstellen wollte, vielmehr die Vermutung eines schutzwürdigenBesitzstandes bei einem bloßen Import für nicht gerechtfertigt hielt (Beschluß-empfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 12/2171, S. 7= [X.] 1992, 250, 253 = [X.], 797, 799 f., in der Sache ebenso be-reits die Amtliche Begründung, BT-Drucks. 12/1399 S. 55 = [X.] 1992, 213,238 = [X.], 760, 785; vgl. ferner [X.], in: [X.]/Norde-mann/Wandtke, [X.] und Schutz des geistigen Eigentums, S. 28; [X.],[X.] 1993, 73, 86; v. [X.]/[X.], [X.], 725, 742, sowie dieEingabe zum [X.] der [X.], [X.], 303/304). Daraus ergibt sich zugleichweiter, daß Erzeugnis i.S.d. § 28 Abs. 2 [X.] entgegen der Auffassung [X.] nicht anders verstanden werden kann als Erzeugnis i.S.d. §§ 9 Nr. 1[X.], 28 Abs. 1 [X.]. Wollte man, wie die Revision vertritt, im Falle des § 28Abs. 2 [X.] Erzeugnis nicht im patentrechtlichen Sinne verstehen, sondernim Sinne des letztlich auf den Markt gelangten Produktes, bliebe außer [X.],daß es in beiden Absätzen des § 28 [X.] darum geht, im Hinblick auf [X.] des Patents und einen in bezug auf diesen etwa erworbenen Be-sitzstand zu regeln, ob einem Dritten die [X.] gestattet sein soll.Das Berufungsgericht hat zutreffend und von der Revision unbeanstan-det angenommen, daß gegen die Anwendung von § 28 Abs. 2 [X.] auf in-nerhalb der [X.] hergestellte Erzeugnisse gemein-schaftsrechtliche Bedenken nicht zu erheben sind. Die Regelung knüpft in [X.] nicht an die Herstellung im Ausland, sondern an die Herstellung außer-halb desjenigen Teils des Bundesgebiets an, auf das die Geltung des [X.] worden ist, und trägt damit dem Territorialitätsprinzip Rechnung.- 17 -Danach hat das Berufungsgericht jedoch § 28 Abs. 2 [X.] zu [X.] deshalb herangezogen, weil sich die Klage, wie die Bezugnahme auf [X.] 1 und 4 des Klagepatents zeigt, nicht nur gegen den Vertrieb einerpharmazeutisch wirksamen Zusammensetzung im Sinne des Anspruchs 15richtet, sondern auch gegen den Vertrieb des - in dieser Zusammensetzungenthaltenen und ihren pharmazeutischen und wirtschaftlichen Wert maßgeblichbegründenden - [X.]maleats. Bei diesem handelt es sich um ein im [X.] hergestelltes Erzeugnis, hinsichtlich dessen der [X.] ein Weiterbe-nutzungsrecht nur unter den Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 [X.] zuste-hen kann, so daß es nicht darauf ankommt, ob auch die pharmazeutisch wirk-same Zusammensetzung als im Ausland hergestelltes Erzeugnis [X.] Berufungsgericht hat jedoch zu hohe Anforderungen [X.], wann bei einem importierten Erzeugnis ein schutzwürdiger Besitzstandangenommen werden kann.a)Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt: Ein Vertriebsnetz für"[X.] 5 " habe vor dem 1. Juli 1990 nicht beanstanden; auch [X.] hierfür seien ebensowenig getroffen worden wie Werbeaufwendun-gen angefallen. Umsätze seien mangels Zulassung nicht getätigt worden, undauch die Zulassung selbst sei erst am 11. September 1990 erteilt worden. [X.] 1. Juli 1990 habe die [X.] - ihren Vortrag unterstellt - Aufwendungennur für die Sicherstellung der Versorgung mit [X.] durch Abschluß [X.] mit [X.]und - insbesondere durch die Formulierung des- 18 -Arzneimittels - für die Vorbereitung des Zulassungsantrags gehabt. Leistungenaufgrund des [X.] müßten außer Betracht bleiben, da sie erst Vor-aussetzung für die Benutzung der Erfindung seien. Die Berücksichtigungsfä-higkeit der übrigen Leistungen sei deswegen fraglich, weil es sich um rein in-nerbetriebliche Vorgänge handele, während für die von der Rechtsprechunggenannten Kriterien für die Begründung eines schutzwürdigen Besitzstandescharakteristisch sei, daß es sich um Aktivitäten am Markt handele. Es geheinsoweit um Vorbereitungskosten, die auch im Rahmen des § 28 Abs. 2 [X.]unberücksichtigt bleiben müßten. Die Klägerin wende ferner unwidersprochenein, daß für den Zulassungsantrag notwendige Voraussetzungen gefehlt [X.]; es habe sich um eine "Zulassung der letzten Stunde" gehandelt. [X.] seien die eigenen Ausgaben der [X.] gering gewesen; das benötigteKnow-how habe ihr [X.]zur Verfügung gestellt.b)Die Vorschrift des § 28 Abs. 2 [X.] soll sicherstellen, daß [X.] kein [X.] gewährt wird, das nach der Ratio des§ 28 Abs. 1 [X.] nicht schutzwürdig erscheint. Das bedeutet jedoch anderer-seits, daß es nicht gerechtfertigt wäre, an den Besitzstand des Importeurs An-forderungen zu stellen, die deutlich über dem liegen, was bei einem inländi-schen Hersteller vorausgesetzt wird. Daher kann nicht, wie es [X.] undOberlandesgericht getan haben, an Voraussetzungen angeknüpft werden, wiesie etwa für die Verwirkung eines Unterlassungsanspruchs an den schutzwür-digen Besitzstand des Verletzers gestellt werden. Es ist auch nicht gerechtfer-tigt, nur Aktivitäten am Markt zu berücksichtigen und innerbetriebliche [X.] außer [X.] zu lassen. Wenn die kennzeichenrechtliche Rechtsprechung [X.] hierauf abstellt, dann deshalb, weil dort der Besitzstand darauf be-- 19 -ruht, daß der Verletzer auf dem relevanten Markt unter einer bestimmten Kenn-zeichnung vom Verkehr wahrgenommen worden ist. Darum geht es hier nicht;auch die inländische, ein [X.] begründende [X.] ein bloßer "interner" Vorgang geblieben sein. Mit der geforderten unbilli-gen Härte nennt das Gesetz vielmehr selbst den maßgeblichen Gesichtspunkt,von dem nicht angenommen werden kann, daß er zu dem Besitzstand nochhinzutreten muß, denn die Interessen der Beteiligten sind ohnedies nach [X.] 1 unter [X.] abzuwägen. Ein [X.]ist deshalb grundsätzlich schon dann zu bejahen, wenn der Benutzer über [X.] und den eventuellen Vertrieb des importierten Erzeugnisses hinaus per-sonelle, sachliche oder finanzielle Mittel zur Weiterverarbeitung des [X.]s, zu seiner Eingliederung in eine größere wirtschaftliche oder technischeEinheit oder zur wirtschaftlich-organisatorischen Absicherung seines Vertriebsaufgewandt hat, deren Nichtberücksichtigung eine unbillige Härte darstellenwürde.c)Die bisherigen Feststellungen des [X.] tragen eineVerneinung dieser Voraussetzungen nicht. Die [X.] hat vorgetragen, daßsie das eingeführte [X.]maleat in mehreren Musterchargen und einer [X.] zu insgesamt mehr als 100 kg 5-mg-Tabletten verarbeitet unddaß sie mit diesen Tabletten klinische Versuche habe durchführen lassen [X.] sie zur Vorbereitung der arzneimittelrechtlichen Zulassung weiteren Unter-suchungen, wie zur Haltbarkeit und zum Einfluß der [X.] den Zersetzungsgrad des Wirkstoffes, unterworfen habe. Sie hat fernervorgetragen, daß sie hierfür 1988 an eigenen Personalkosten 112.500,-- M undan Fremdkosten 253.600,-- M, 1989 an eigenen Personalkosten 255.850,-- M- 20 -und an Fremdkosten 259.616,-- M sowie an Gerätekosten 49.100,-- M undschließlich bis zum 30. Juni 1990 nochmals 58.780,-- M an eigenen Personal-kosten und 138.620,-- M an Fremdkosten aufgewandt habe, insgesamt somiteinen Betrag von 1.128.066,-- [X.]. Gegenteilige Feststellung hatdas Berufungsgericht nicht getroffen. Mit Recht ist es auch nicht dem [X.] gefolgt, das diesen Betrag im Verhältnis 1:9,5 in [X.] umgerechnet und alsgeringfügig betrachtet hat, da ein solches Umrechnungsverhältnis weder denWert widerspiegelt, den die Aufwendungen zum Zeitpunkt ihrer Entstehunggehabt haben, noch dem Wert entspricht, den diese Aufwendungen im [X.] die auf ihrer Grundlage erlangte Zulassung verkörperten. Denn wenn auchdie Zulassung selbst erst nach dem 1. Juli 1990 erfolgt ist, so lagen [X.] dem Vortrag der [X.] zum 1. Juli 1990 aufgrund der bisherigenAufwendungen die Unterlagen vor, aufgrund derer die Zulassung vom11. September 1990 sodann erteilt worden ist. Ob die von der Klägerin so be-zeichnete "Zulassung der letzten Stunde" im Hinblick auf Mängel der Zulas-sungsunterlagen nicht hätte erteilt werden dürfen, ist unerheblich. [X.] ist, daß sie erteilt worden ist und - wie der Verletzungsstreit zeigt - für [X.] einen beachtlichen wirtschaftlichen Wert verkörpert.II[X.]Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründenals im Ergebnis zutreffend.Zwar heißt es dort eingangs der Entscheidungsgründe, auch bei [X.] nach § 28 Abs. 1 [X.] wäre eine [X.] der [X.] die [X.] bei Abwägung der berechtigten Interessen der [X.] ([X.] 13). Das wird jedoch im weiteren nicht begründet. Vielmehr läßt- 21 -das Berufungsgericht am Ende der Entscheidungsgründe das Ergebnis einerInteressenabwägung nach § 28 Abs. 1 [X.] ausdrücklich offen ([X.] 29/30).Mangels Feststellungen zu einer unter Berücksichtigung aller Umstände [X.] und bei Abwägung der berechtigten Interessen der Beteiligten unbilligenwesentlichen Beeinträchtigung der Klägerin kann daher ein [X.]s-recht der [X.] auch unter diesem Gesichtspunkt nicht ausgeschlossenwerden.Soweit das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang ausführt, nachden Darlegungen zum schützenswerten Besitzstand spreche auch insoweitnicht viel für eine Beurteilung zugunsten der [X.], wird es bei einer [X.] Prüfung dieser Frage zu berücksichtigen haben, daß das Weiterbenut-zungsrecht nur versagt werden darf, soweit die Benutzung zu einer wesentli-chen Beeinträchtigung der Klägerin und ihrer Lizenznehmer führt, die unterBerücksichtigung aller Umstände und bei Abwägung der berechtigten Interes-sen der Beteiligten unbillig wäre. Ein vollständiges Verbot für den gesamtenGeltungsbereich des Patentgesetzes stellt hiernach nur das äußerste Mitteldar, das voraussetzt, daß den berechtigten Interessen des [X.]nicht in die andere [X.] weniger belastender Weise wie durch mengenmäßi-ge oder örtliche Beschränkungen oder einen Vergütungsanspruch [X.] werden kann (Amtliche Begründung, BT-Drucks. 12/1399 S. 55= [X.] 1992, 213, 238 = [X.], 760, 785). In diesem Zusammenhangwird das Berufungsgericht insbesondere auch den Umstand zu beachten ha-ben, daß die [X.] die Umsätze mit dem angegriffenen Erzeugnis im [X.] in den neuen Bundesländern und damit in dem Teil des [X.] -biets erzielt hat, in dem das Klagepatent erst infolge der Erstreckung [X.].IV.Das Berufungsgericht wird hiernach erneut zu prüfen haben, obdie angegriffenen Handlungen durch ein [X.] der [X.]gerechtfertigt sind. Dabei wird es zu berücksichtigen haben, daß ein solches[X.] nicht nur unter der vom Berufungsgericht bislang alleinerwogenen Voraussetzung in Betracht kommt, daß die [X.] vor dem 1. Juli1990 ausschließlich solches [X.]maleat von [X.]bezogen, zu einemArzneimittel formuliert und konfektioniert hat, das nicht nach einem durch das[X.]-Patent 148 770 geschützten Verfahren hergestellt worden ist. Dem [X.] nach reicht es für die Begründung eines [X.]s vielmehraus, wenn die [X.] überhaupt die Erfindung rechtmäßig in Benutzung ge-nommen hat. Sollte [X.]die [X.] sowohl mit "patentfreiem" [X.]-maleat als auch mit [X.]maleat beliefert haben, das - im Rahmen des [X.] der Klägerin und [X.] bestehenden [X.] - nach dem ge-schützten Verfahren produziert worden ist, und folglich rechtmäßige undrechtswidrige Benutzungen zusammentreffen oder das jedenfalls nicht [X.] sein, hätte dies (lediglich) zur Folge, daß nur die rechtmäßigen Be-nutzungshandlungen zur Begründung eines [X.]s herange-zogen werden dürften und auch der erworbene Besitzstand nur insoweit alsschutzwürdig anzuerkennen wäre, als er durch rechtmäßige Handlungen [X.] worden ist.V.Sollte das Berufungsgericht wiederum zu dem Ergebnis gelangen,daß die angegriffenen Handlungen nicht durch ein [X.] der- 23 -[X.] gerechtfertigt waren, wird es der Frage nachzugehen haben, inwie-weit eine Erschöpfung der Rechte aus dem Klagepatent in Betracht kommt.1.Eine Erschöpfung der Patentrechte der Klägerin kann eingetretensein, wenn das von der [X.] vertriebene [X.]maleat mit Zustimmungder Klägerin in der [X.] in den Verkehr gelangt ist (vgl. [X.]., [X.]Z143, 268 - Karate). Das kommt nur in Betracht, wenn das Erzeugnis, das [X.] von [X.]bezogen hat, aufgrund einer Lizenz der Klägerin von [X.] hergestellt worden ist. Gegenteilige Feststellungen hat das [X.] bislang nicht getroffen. Soweit es im Berufungsurteil heißt, letztlich seinach der Beweisaufnahme und dem Vortrag offen, von wem das [X.]stammte, das die [X.] bis zum 1. Juli 1990 verarbeitete ([X.] 23), ist [X.] nicht deutlich, ob das Berufungsgericht damit auch den Bezug von [X.] alsungeklärt ansehen will, zum anderen bezieht sich diese Feststellung nur aufden hier nicht interessierenden Zeitraum vor dem 1. Juli 1990.2. Nach Art. 42 des [X.] über den Beitrittdes Königreichs [X.] und der [X.] zur [X.] und zur [X.] sind zum1. Januar 1986 alle mengenmäßigen Ein- und Ausfuhrbeschränkungen [X.] gleicher Wirkung zwischen der [X.] und den [X.] entfallen. Abweichend hiervon konnte nach Art. 47 Abs. 1 des Vertra-ges der Inhaber eines Patentes für ein chemisches oder pharmazeutisches [X.], das in einem Mitgliedstaat zum Patent angemeldet wurde, als dafür in[X.] [X.] nicht erhalten werden konnten, das Recht aus die-sem Patent geltend machen, um die Einfuhr oder das Inverkehrbringen [X.] in dem Mitgliedstaat, in dem es patentgeschützt war, auch dannzu verhindern, wenn es von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung von einemDritten in [X.] in den Verkehr gebracht wurde. Dieses Recht konnte für diegenannten Erzeugnisse nach Art. 47 Abs. 2 bis zum Ende des [X.] gemacht werden, nachdem für sie in [X.] die Patentierbarkeit ein-geführt wurde. Der Vorbehalt [X.]s nach Art. 167 Abs. 2 lit. a) EPÜ gegenden Stoffschutz für chemische Erzeugnisse und Arzneimittel ist mit Ablauf des7. Oktober 1992 erloschen (s. Mitteilung des Präsidenten des [X.] vom 13. [X.] über die von [X.] und [X.] nach Art. 167 EPÜ gemachtenVorbehalte, ABl. [X.] 1992, 301).3.Daher steht für einen Teil des Zeitraums bis zum [X.], für den die Klägerin Ansprüche geltend macht, diesen der [X.] entgegen, sofern [X.] beim Vertrieb des [X.] tatsächlich [X.] der Klägerin gehandelt hat. Das kann, wie die Revision zu Rechtbemerkt, nicht mit der Begründung verneint werden, die Lizenzverträge [X.] der Klägerin und [X.] seien jeweils als [X.] (licencia obli-gatoria) überschrieben.4.Bei der Prüfung einer Zustimmung der Klägerin wird das [X.] folgendes zu berücksichtigen haben:a)Eine die Zulässigkeit der Benutzung begründende Erschöpfungder Rechte aus einem mit Wirkung für die [X.] erteil-ten Patent tritt jedenfalls grundsätzlich dann ein, wenn das geschützte Erzeug-nis durch den Patentinhaber oder mit seiner Zustimmung in [X.], [X.] -nem Mitgliedstaat der [X.] oder einem dem Abkommenüber den [X.] in [X.] worden ist ([X.]., [X.]Z 143, 268 - [X.] das Patent seinem Inhaber als Belohnung für die [X.] ein (zeitlich befristetes) Ausschließlichkeitsrecht gewährt, muß die-sem grundsätzlich auch die Entscheidung darüber verbleiben, ob und in wel-chem Umfang von dem Patentrecht Gebrauch gemacht werden kann. Das [X.] unbedenklich. Zwar sind nach Art. 28 [X.] (vormalsArt. 30 [X.]V) grundsätzlich alle mengenmäßigen Einfuhrbeschränkungen sowiealle Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten verboten.Nach Art. 30 [X.] (vormals Art. 36 [X.]V) steht Art. 28 [X.] jedoch solchen Ein-fuhrverboten oder -beschränkungen zwischen den Mitgliedstaaten nicht entge-gen, die zum Schutze des gewerblichen und kommerziellen Eigentums ge-rechtfertigt sind. Hierunter fallen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofsder [X.]en ([X.]) diejenigen [X.], die den spezifischen Gegenstand dieses Eigentums betref-fen, der beim Patentrecht eben gerade in dem ausschließlichen Recht liegt,das geschützte Erzeugnis herzustellen und in Verkehr zu bringen, mithin dieErfindung entweder selbst oder im Wege der Lizenzvergabe an Dritte zu ver-werten, und ferner in dem Recht, sich gegen jegliche Zuwiderhandlung [X.] zu setzen ([X.], [X.]. 1974, 1147, 1163 = [X.] Int. 1974, 454- [X.]; [X.]. 1981, 2063, 2080 = [X.] Int. 1982, 47, 48 - [X.]/Stephar;[X.]. 1985, 2281, 2298 = [X.] Int. 1985, 822, 824 - [X.]; [X.]. 1996,6285, 6371, 6384 = [X.] Int. 1997, 250 - [X.]/[X.]; [X.]. 1997, 3929,3954, 3961 f. = [X.] Int. 1997, 911, 912 - Generics/[X.] Kline).- 26 -Hat der Patentinhaber sein Ausschließlichkeitsrecht jedoch ausgeübt,indem er oder mit seinem Willen ein Dritter den patentgeschützten Gegenstandin Verkehr gebracht haben, besteht kein Grund mehr, ihm darüber hinaus [X.] auf das weitere Schicksal des geschützten Gegenstan-des zu geben; vielmehr ist es nunmehr allein Sache des - im Verhältnis [X.] rechtmäßigen - Erwerbers, über den geschützten [X.] verfügen (vgl. [X.], [X.]. v. 21.11.1958 - I ZR 129/57, [X.] 1959, 232, 233- Förderrinne; [X.]. v. 10.10.1974 - [X.], [X.], 206, 207 - Kunst-stoffschaumbahnen; [X.].[X.]. v. [X.] - [X.], [X.] 1997, 116, 117- Prospekthalter; [X.]Z 143, 268 - Karate). [X.]srechtlich betrachtetist der spezifische Gegenstand des Patents nicht mehr betroffen und infolge-dessen ein auf eine Patentverletzung gestütztes Einfuhrverbot nicht gerecht-fertigt, wenn das erfindungsgemäße Erzeugnis in dem Mitgliedstaat, aus [X.] eingeführt wird, durch den Inhaber selbst oder mit dessen Zustimmung aufden Markt gebracht worden ist ([X.], aaO - [X.]; aaO - [X.]/[X.] - [X.]/[X.]). Außerdem hat der Patentinhaber, der sich in [X.] der Sachlage über die Bedingungen entscheidet, unter denen er sein [X.] in den Verkehr bringt, die Konsequenzen seiner Wahl hinzunehmen,soweit es um den Verkehr des Erzeugnisses innerhalb des [X.] geht ([X.], aaO - [X.]/Stephar; aaO - [X.]/[X.]).Für die Beurteilung einer einem Dritten erteilten [X.] hieraus, daß es entscheidend darauf ankommt, ob der Patentinhaber ihrzugestimmt hat. Bei Erteilung einer Zwangslizenz durch die zuständigen Be-hörden eines Mitgliedstaats an einen Dritten, durch die diesem Tätigkeiten auf- 27 -dem Gebiet der Herstellung und des Inverkehrbringens erlaubt werden, die [X.] normalerweise untersagen könnte, kann von einer solchen [X.] nicht ausgegangen werden. Dem Patentinhaber wird nämlich [X.] solche Maßnahme sein Recht genommen, frei über die Bedingungen zuentscheiden, unter denen er sein Erzeugnis in den Verkehr bringen will ([X.],aaO - [X.]).b)Nach dem unstreitigen Sachverhalt hat die Klägerin beim [X.] von ihr unterzeichnete [X.] eingereicht,die das Patentamt an [X.] weitergeleitet hat und die von [X.] gegengezeichnetworden sind. Die Klägerin hat dazu vorgetragen, sie habe Ende 1986 die [X.] unterbreitet, weil ihr der Verlust ihrer [X.]n Patente wegenNichtausübung gedroht habe. Die 1983 beantragte Arzneimittelzulassung von[X.] in [X.] habe sie erst 1988 erhalten. Zwar habe sie [X.] inIrland und [X.] produziert und nach [X.] exportiert. Den Import einesin einem anderen Mitgliedstaat hergestellten Erzeugnisses habe das [X.] Patentamt jedoch zum damaligen Zeitpunkt nicht als Ausübung der spani-schen Patente anerkannt. Sie, die Klägerin, habe das [X.] Patentamtausdrücklich darauf hingewiesen, daß die unterzeichneten Verträge nur für [X.] eingereicht worden seien, daß die Behörde ihr Vorbringen zurückweise,über eine rechtmäßige Entschuldigung für die Nichtausübung der Patente zuverfügen. Ohne über diesen Antrag zu entscheiden, habe das [X.] Pa-tentamt [X.] die Verträge zugestellt.Hiernach wird es darauf ankommen, ob die Verträge nach dem für siemaßgeblichen Recht trotz des von der Klägerin gegenüber dem Patentamt er-- 28 -klärten Vorbehalts wirksam zustande gekommen sind. Dazu wird das [X.] gegebenenfalls Feststellungen zu treffen haben. Dem von der [X.] als [X.]. [X.]/37a vorgelegten endgültigen Schiedsspruch des von derKlägerin angerufenen [X.] ist hierzu zu entnehmen, daß das Schiedsgericht in einem Teil-schiedsspruch vom 17. Dezember 1996 den Antrag der Klägerin als unbegrün-det zurückgewiesen hat, die Lizenzvereinbarungen mit [X.] für nicht bestehendzu erklären, während das Schiedsgericht in dem endgültigen [X.] (nicht mitgeteilten) Datum der Bekanntgabe dieses Spruchs an die Lö-schung ("la extinción") der zwischen der Klägerin und [X.] unterzeichneten [X.] erklärt.c)Dagegen wird eine Zustimmung der Klägerin zur Benutzung [X.] durch [X.] nicht deshalb verneint werden können, weil die Klägerin [X.] nur im Hinblick auf die drohende Aberkennung ihrer Pa-tentrechte geschlossen hat. Das macht die mit den [X.] erteilte [X.] zur Benutzung der Erfindung nicht unwirksam. Nach dem Stand des[X.]srechts zum maßgeblichen Zeitpunkt war es Sache des [X.], die Bedingungen und Modalitäten des durch das Patent ver-liehenen Schutzes festzulegen, und es stand ihm frei, die Nichtausübung oderunzureichende Ausübung des Patents zu sanktionieren. Ein Mitgliedstaat ver-letzte lediglich seine Verpflichtungen aus Art. 30 [X.], wenn er die Erteilungvon [X.] für den Fall zuließ, daß ein Patent nicht in Form einerProduktion im Inland, sondern in Form von Einfuhren aus anderen Mitglied-staaten ausgeübt wurde ([X.], [X.]. 1992, 777 - [X.]/[X.]; [X.].1992, 829 = [X.] Int. 1994, 227 - [X.]/[X.]). [X.] 29 -nach kann der Zustimmung des [X.] aber nicht deshalb die [X.] abgesprochen werden, weil sie unter dem "Zwang" er-teilt worden ist, das Erlöschen des Patentschutzes wegen Nichtausübung ab-zuwenden. Dies muß auch dann gelten, wenn die Anwendung der [X.] die Sanktionierung der Nichtausübung oder unzureichenden Ausübungdes Patents durch die nationalen Behörden in nicht gemeinschaftsrechtskon-former Weise erfolgt ist. Denn der Vertragspartner, dem die Zustimmung [X.] ist, und Dritte, die von diesem patentgemäße Erzeugnisse beziehen,müssen sich auf die erteilte Zustimmung verlassen können, solange diese nichtselbst fehlerhaft ist. Insbesondere muß dies für eine Zustimmung gelten, dievor den [X.]-Entscheidungen vom 18. Februar 1992 erteilt worden ist undvon der daher nicht gesagt werden kann, daß sie durch eine für Dritte ohneweiteres erkennbar gemeinschaftsrechtswidrige Praxis erzwungen worden sei.Auch die Klägerin hat in ihrer mit der [X.]. [X.] vorgelegten Eingabe andas [X.] Patentamt vom 4. November 1986 nicht gemeinschaftsrechtlichargumentiert, sondern geltend gemacht, daß sie aufgrund objektiver Schwierig-keiten technischer und rechtlicher Natur eine legitime Entschuldigung i.S.d.Art. 87 des [X.]n Patentgesetzes von 1986 für die Nichtausübung [X.] habe. Wenn das [X.] Patentamt darauf nicht eingegangen ist,die Klägerin es jedoch unterlassen hat, rechtliche Schritte gegen den drohen-den Verlust ihrer Patentrechte zu unternehmen, und statt dessen - wirksam -die Vereinbarungen mit [X.] geschlossen hat, wird sie sich gegenüber [X.] jedem Dritten, der von [X.] unter den [X.] produzierte [X.] bezogen hat, an der erteilten Zustimmung festhalten lassen [X.] 30 -V[X.]Soweit die Kostenentscheidung des [X.] darauf be-ruht, daß sie der [X.] nach § 91a ZPO die Kosten des [X.] erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits auferlegt hat, ist sie der Nachprü-fung durch das Revisionsgericht nicht zugänglich ([X.]Z 113, 362, 363 f.;[X.].[X.]. v. 7.3.2001 - [X.], [X.] 2001, 770 - Kabeldurchführung [X.] Berufungsgericht bleibt deshalb hieran bei seiner erneuten Entscheidungüber die Kosten des ersten und zweiten [X.] gebunden.MelullisJestaedtScharen[X.]Meier-Beck