Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.11.2002, Az. 2 StR 302/02

[X.]/02vom15. November 2002in der Strafsachegegenwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.- 2 -Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 15. November 2002gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO [X.] Auf die Revision des Angeklagten [X.]wird das [X.] [X.] vom 30. November 2001,soweit es ihn betrifft, jeweils im Einzelstrafausspruch im [X.] 1 a und im [X.] aufgehoben, soweit erzu einer Vermögensstrafe von 300.000 DM, ersatzweise zueiner Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten ver-urteilt worden ist.2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu erneuter [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der Revi-sion, an eine Strafkammer des [X.] Die weitergehende Revision wird verworfen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen "[X.] ist Ausüben der tatsächlichen Gewalt) einer halbautomatischenSelbstladekurzwaffe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und zueiner Vermögensstrafe von 300.000 DM, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafevon einem Jahr und sechs Monaten [X.] 3 -Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten hat in dem aus [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg, im übrigen ist sie aus den Grün-den der Antragsschrift des [X.] zum Schuldspruch, zu [X.] über die [X.] und die Gesamtfreiheitsstrafe un-begründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.Das [X.] hatte den Angeklagten für schuldig befunden, mit ca.350 kg Haschisch, die bei ihm sichergestellt wurden, Handel getrieben zu ha-ben. Statt einer an sich für erforderlich und angemessen erachteten Einzel-strafe von sieben Jahren hat es eine Einzelfreiheitsstrafe von fünf Jahren undsechs Monaten und unter Berücksichtigung der Vermögensverhältnisse [X.] eine Vermögensstrafe von 300.000 DM, ersatzweise für den [X.] Uneinbringlichkeit eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monatenbestimmt.Das [X.] hat mit Urteil vom 20. März 2002 - 2 [X.]/95 - (wistra 2002, 175) die Vorschrift des § 43a StGB als mit Artikel [X.]. 2 GG unvereinbar und deshalb gemäß § 95 Abs. 3 Satz 2 BVerfGG fürnichtig erklärt. Die nach § 30c BtMG [X.] m. § 43a StGB angeordnete Vermö-gensstrafe muß danach entfallen, sie entbehrt nunmehr einer rechtlichenGrundlage. Einer Erhöhung der erkannten Einzel- und Gesamtfreiheitsstrafeauf die vom [X.] ohne die Anordnung der Vermögensstrafe für [X.] erachteten Freiheitsstrafen steht das [X.] § 358 Abs. 2 StPO entgegen, denn gegenüber einer das Vermögen be-treffenden Sanktion ist die Freiheitsstrafe die schwerere Rechtsfolge. Nach§ 358 Abs. 2 StPO ist es nur zulässig, ein Ahndungsmittel durch ein anderes zuersetzen, wenn dieses milder ist als jenes (BGHR StPO § 358 II Nachteil 8). [X.] -eine solche mildere Sanktion kommt jedoch die Verhängung einer Geldstrafenach § 41 StGB neben einer Freiheitsstrafe in Betracht (vgl. auch [X.], 206). Während die Vermögensstrafe, die sich als eine allein durchdas Vermögen des [X.] begrenzte Geldsummenstrafe darstellt, kommt einerkumulativen Geldstrafe nach § 41 StGB, die eine vorsätzliche Bereicherungdurch die Tat, zumindest aber den Bereicherungsversuch voraussetzt und biszu den Höchstgrenzen sowie nach den Zumessungsgrundsätzen des § 40StGB als Teil der schuldangemessenen Strafe festzusetzen ist, ein solcherkonfiskatorischer Charakter nicht zu (vgl. BGHSt 32, 60, 66 f.; BGHR [X.] 41 Geldstrafe 1; [X.]/[X.], StGB 50. Aufl. § 41 Rdn. 6 m.w.N.). [X.] engeren Voraussetzungen und ist von geringerer Eingriffsintensitätals die Vermögensstrafe.Da nicht ausgeschlossen werden kann, daß in einer neuen [X.] die Voraussetzungen für die Verhängung einer kumulativen Geld-strafe nach § 41 StGB festgestellt werden können, bedarf die Sache neuer tat-richterlicher Prüfung.[X.] ist wegen [X.] Urlaubs gehindert zu unterschreiben. [X.] Rothfuß Roggenbuck