Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.04.2008, Az. I ZR 164/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 164/05 Verkündet am: 10. April 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.] : ja [X.]R : ja
audison [X.] §§ 11, 17 a) Für die Geltendmachung von Ansprüchen aus den §§ 11, 17 [X.] genügt es, dass der [X.] im [X.]punkt der Agentenanmeldung Inhaber einer (auslän-dischen) Anmeldung war, die spätestens im [X.]punkt der Anspruchsgeltendma-chung zur Eintragung geführt hat. b) Die Eintragung der Marke durch einen Strohmann des Agenten steht der Eintragung der Marke durch den Agenten selbst gleich. c) Wird eine Agentenmarke auf einen [X.] übertragen, kann der [X.] die Ansprüche aus §§ 11, 17 [X.] auch gegenüber dem [X.] geltend machen. d) Agent oder Vertreter i.S. von §§ 11, 17 [X.] kann nicht nur der Handelsvertre-ter sein. Entscheidend ist, dass es sich um einen Absatzmittler handelt, den gegen-über seinem Vertragspartner die Pflicht trifft, dessen Interessen wahrzunehmen. Daran fehlt es sowohl bei reinen [X.]n als auch im Verhältnis zwischen Mitgesellschaftern. e) Ein Agentenverhältnis i.S. von §§ 11, 17 [X.] ist anzunehmen, wenn zwischen dem Inhaber der ausländischen Marke und dem Absatzmittler eine Übereinkunft be-steht, nach der der Absatzmittler über den bloßen Abschluss reiner Austauschver-träge hinaus für den anderen als Vertriebspartner tätig sein soll. [X.], [X.]. v. 10. April 2008 - I ZR 164/05 - [X.] [X.] - 2 - Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 30. Januar 2008 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert, [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Die Revision gegen das [X.]eil des 20. Zivilsenats des [X.] vom 30. August 2005 wird auf Kosten der [X.] zu 2 zurückgewiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Klägerin, eine [X.], ist Inhaberin einer Wortmarke —[X.] und einer [X.] —[X.], die beide in [X.] am 23. September 1991 angemeldet und am 28. September 1994 unter ande-rem für HiFi-Geräte für Kraftfahrzeuge eingetragen worden sind. Sie entwickelt und produziert HiFi-Geräte für Kraftfahrzeuge, insbesondere Endstufenverstär-ker und Lautsprecher, und vertreibt diese unter den genannten Marken. 1 Die Klägerin stand seit 1992 in einer Geschäftsbeziehung mit der [X.] zu 1, die ebenfalls HiFi-Geräte für Kraftfahrzeuge vertrieb und aus dem vor-2 - 3 - liegenden Rechtsstreit in der Berufungsinstanz dadurch ausgeschieden ist, dass die Parteien die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Die Beklagte zu 2 (im Weiteren: Beklagte) war Mitgeschäftsführerin der [X.] zu 1. Ihr Ehemann und Mitarbeiter der [X.] zu 1, [X.] , ließ am 10. August 1993 beim [X.] über einen Treuhän-der die Wortmarke —[X.], soweit in Klasse 9 enthalten, insbesondere für elektroakustische Verstärker und Autolautsprecher (im Weiteren: Streitmarke) anmelden. Die Streitmarke wurde am 15. Juni 1994 eingetragen. Die Beklagte erwarb sie am 23. Juli 1998 von dem Treuhänder. Die Klägerin und die Beklagte zu 1 führten zu Beginn ihrer Geschäftsbe-ziehung Verhandlungen über die Gründung einer gemeinsamen [X.] zur Vermarktung der —[X.] der Klägerin in [X.]. Ansprechpartner der Klägerin bei der [X.] zu 1 war in der Hauptsache [X.] . Zur selben [X.] begann die Beklagte zu 1 damit, von der Klägerin erworbene Produkte in [X.] unter der Marke —[X.] zu vertreiben. Am 31. Januar 1993 fanden Verhandlungen über ein Alleinvertriebsrecht der [X.] zu 1 für die Produkte der Klägerin in [X.] statt. Die Frage, ob es dabei zu einer Einigung gekommen ist, ist zwischen den Parteien streitig. Mit Schreiben vom 10. September 1993 teilte die Klägerin [X.] mit, dass die Gründung einer [X.] Vertriebsgesellschaft nicht möglich sei. Die Klä-gerin setzte ihre Geschäftsbeziehung mit der [X.] zu 1 gleichwohl bis zum [X.] fort. 3 Die Klägerin macht geltend, zwischen ihr und der [X.] zu 1 habe von 1992 bis 2000 ein Agentenverhältnis i.S. der §§ 11, 17 [X.] bestan-den. Auch wenn keine näheren Regelungen dazu getroffen worden seien, habe die Beklagte zu 1 das Alleinvertriebsrecht für [X.] innegehabt. Sie habe 4 - 4 - daher die Interessen der Klägerin wahrzunehmen gehabt und die Streitmarke nicht ohne deren Zustimmung in [X.] eintragen lassen dürfen. Die [X.] habe zudem das Unternehmenskennzeichen der Klä-gerin verletzt sowie einen Wettbewerbsverstoß dargestellt. 5 Die Beklagte ist der von der Klägerin deswegen erhobenen und auf Übertragung der Streitmarke, Unterlassung und Schadensersatzfeststellung gerichteten Klage entgegengetreten. Sie macht insbesondere geltend, dass die Geschäftsbeziehungen der Parteien über den bloßen [X.] nicht hinausgegangen seien und daher kein Agentenverhältnis vorgelegen habe. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. 6 In der Berufungsinstanz hat die Klägerin zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 7 1. es zu unterlassen, im Bereich der Bundesrepublik [X.] das Zeichen —[X.] im geschäftlichen Verkehr beim Vertrieb von HiFi-Geräten für Kraftfahrzeuge, insbesondere [X.], Laut-sprecher, Kabel und Kabelverbindungen zu benutzen, soweit die [X.] nicht zur Kennzeichnung von Waren erfolgt, die von der Klä-gerin oder mit ihrer Zustimmung von [X.] mit dem Zeichen gekenn-zeichnet und in einem Mitgliedstaat des Abkommens über den Euro-päischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind, 2. durch Erklärung gegenüber dem [X.] für die Waren: elektrotechnische und elektronische Apparate, soweit in Klasse 9 enthalten, nämlich elektroakustische Verstärker und [X.] (Klasse 9) in die Eintragung der Übertragung der deut-schen Marke Nr. 2 067 894 —[X.] im Markenregister [X.]. Das Berufungsgericht hat der Klage mit diesen Anträgen stattgegeben. 8 - 5 - Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die Klägerin beantragt, das [X.] zurückzuweisen. 9 Entscheidungsgründe: A. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin geltend gemachten [X.] für begründet erachtet. Es hat dabei angenommen, dass zwischen der Klägerin und der [X.] zu 1 zum [X.]punkt der Markenanmeldung durch den Treuhänder ein Agentenverhältnis bestanden habe, und hierzu ausgeführt: 10 Die vertraglichen Beziehungen seien zwar nicht deutlich geregelt [X.]. Aus der Art und Weise, wie die Geschäftsbeziehung zwischen der Klägerin und der [X.] zu 1 angebahnt und praktiziert worden sei, ergebe sich aber, dass sie über einen bloßen Leistungsaustausch im Rahmen einzelner [X.] hinausgegangen sei und daher ein Agentenverhältnis vorgelegen habe. Bereits aus den Verhandlungen über die Gründung einer gemeinsamen deut-schen Vertriebsgesellschaft habe sich eine Pflicht der [X.] zu 1 ergeben, die Interessen der Klägerin zu wahren, auch wenn es später nicht zur Gründung eines [X.] gekommen sei. Dies gelte auch dann, wenn das Scheitern der Verhandlungen bereits zum [X.]punkt der Markenanmeldung durch den Treuhänder festgestanden haben sollte. Ein klassisches Über- und Unterordnungsverhältnis sei bei einer gemeinsamen Gesellschaft zwar nicht gegeben, für ein Agentenverhältnis aber auch nicht erforderlich. Maßgeblich sei allein, dass die Klägerin ihr Zeichen nach den Vorstellungen der Parteien in das gemeinsame Unternehmen habe einbringen sollen. 11 - 6 - Die Beklagte zu 1 habe die Interessen der Klägerin insbesondere auch deshalb zu wahren gehabt, weil sie unabhängig vom Verlauf der [X.] über das Gemeinschaftsunternehmen oder ein mögliches Alleinver-triebsrecht den alleinigen Vertrieb der Produkte der Klägerin in [X.] bereits faktisch übernommen habe. Dies ergebe sich aus dem —[X.], dessen Inhalt die Beklagte nicht konkret bestritten habe, sowie der weite-ren Ausgestaltung der Geschäftsbeziehung der Parteien. Diese hätten sich in einer Weise abgestimmt, die über den reinen Abschluss von einzelnen [X.]n hinausgegangen sei. Das zeige etwa ein Schreiben der [X.] zu 1 vom 27. September 1993, in dem diese sich als offizielle Vertriebsvertretung der Klägerin bezeichnet habe und aus dem sich auch ergebe, dass ein gemein-samer Messeauftritt abgesprochen worden sei. Die Beklagte zu 1 habe zudem in einem Telefax vom 19. Juli 1993 einen Vorschlag betreffend die Arbeitsklei-dung von Mitarbeitern gemacht, auf der das Zeichen —[X.] habe [X.] werden sollen. 12 Der Umstand, dass die Marken der Klägerin zum [X.]punkt der Anmel-dung der Streitmarke in [X.] noch nicht eingetragen gewesen seien, stehe den [X.] nicht entgegen. Die Beklagte sei auch passivlegiti-miert. Die Marke müsse nicht durch den Agenten selbst eingetragen werden. Es reiche aus, wenn ein Strohmann tätig geworden sei. Der ursprüngliche Marken-inhaber sei als Strohmann für [X.]

aufgetreten, der wiederum für die Beklagte zu 1 tätig geworden sei. Dasselbe gelte für die Beklagte. 13 B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass zwischen der Klägerin und der [X.] zu 1 im maßgeblichen [X.]punkt der Anmeldung der Streitmarke ein Agentenverhältnis bestand und der Klägerin daher gegen die Beklagte aus §§ 11, 17 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 [X.] ein [X.] - 7 - spruch auf Unterlassung der Benutzung und auf Übertragung der Streitmarke zusteht. 15 I. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klä-gerin über eine prioritätsältere (ausländische) Marke verfügt. Zwar wurde ihre am 23. September 1991 angemeldete [X.] Wortmarke —[X.] am 28. September 1994 und damit erst nach der Anmeldung der Streitmarke am 10. August 1993 und sogar erst nach deren Eintragung am 15. Juni 1994 einge-tragen. Für die Anwendung der §§ 11, 17 [X.] genügt es aber, dass der [X.] im [X.]punkt der Anmeldung der Marke durch den Agenten die (ausländische) Marke angemeldet hat und dass diese Anmeldung spätestens im [X.]punkt der Geltendmachung der Ansprüche zur Eintragung geführt hat. Da für die Frage der Agentenmarke die Publizität der Markeneintragung keine Rolle spielt, ist insofern auf den [X.]rang (§ 6 [X.]) abzustellen. Die kaum beeinflussbare Bearbeitungsdauer bis zur Eintragung kann nicht zu Lasten des [X.]n gehen ([X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 11 Rdn. 13; vgl. auch v. Schultz/v. Schultz, Markenrecht, 2. Aufl., § 11 [X.] Rdn. 5). [X.] Zutreffend hat das Berufungsgericht auch die Passivlegitimation der [X.] bejaht. 16 1. Der Umstand, dass die Marke ursprünglich nicht für die allein als Agentin in Betracht kommende (vgl. dazu nachfolgend unter [X.]) Beklagte zu 1, sondern für einen Treuhänder eingetragen worden ist, ist unerheblich. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Treuhänder als Strohmann für [X.] und dieser seinerseits für die Beklagte zu 1 tätig geworden. Dies steht einer Eintragung durch die Agentin gleich (vgl. [X.], [X.]. [X.] - 6 U 5500/98, juris [X.]. 156 [in [X.] 1998, 338 insoweit nicht ab-gedruckt]; [X.]/[X.] aaO § 11 Rdn. 9; [X.] in [X.]/[X.], 17 - 8 - [X.], 8. Aufl., § 11 Rdn. 9; [X.], Marken- und Kennzeichenrecht, 2006, Rdn. 2402). 18 2. Die Beklagte haftet als Rechtsnachfolgerin der [X.] zu 1. Denn sie hat die Streitmarke so erworben, wie sie dem Treuhänder - mit den [X.] gemäß §§ 11, 17 [X.] belastet - zugestanden hat (vgl. [X.], 269, 270 - SNOMED; [X.] [X.]. 2001, 91, 93 - Pycno-genol; [X.]/[X.] aaO § 11 Rdn. 21 und § 17 Rdn. 12; v. Schultz/v. [X.] aaO § 17 [X.] Rdn. 7; [X.]/[X.], § 17 [X.] Rdn. 8; [X.], GRUR 1998, 1, 4 f.; a.A. [X.] in [X.]/[X.] aaO § 17 Rdn. 3 und 6; [X.], [X.]. 1971, 496, 503). I[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, es habe zum [X.]punkt der Anmeldung der Streitmarke zwischen der Klägerin und der [X.] zu 1 ein Agentenverhältnis bestanden. Auch diese Beurteilung ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. 19 1. Nach § 11 [X.] kann eine Marke gelöscht werden, wenn sie —[X.] Zustimmung des Inhabers der Markefi für dessen Agenten oder Vertreter eingetragen worden ist. Die Bestimmung des § 17 [X.] sieht für diesen Fall Ansprüche auf Übertragung der Marke, Unterlassung und Schadensersatz vor. Mit diesen Vorschriften entspricht das Gesetz den Vorgaben des Art. [X.] (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines [X.]es, BT-Drucks. 12/6581, [X.], 77). Der Markeninhaber soll auf diese Weise vor einem ungetreuen Agenten oder Vertreter geschützt werden, der sich eine Marke ei-genmächtig aneignet, die der [X.] - regelmäßig im Ausland - früher für sich in Anspruch genommen hat und die für den Agenten typischerweise gerade erst durch die Übernahme der Vertretung von Interesse ist. Der beson-dere Schutz des Markeninhabers beruht dabei auf der Vorstellung einer auch 20 - 9 - ohne ausdrückliche Vereinbarung geltenden statusimmanenten Verpflichtung des Agenten oder Vertreters, die Interessen des [X.]n [X.] ([X.]. 2001, 264, 266 - Kümpers; [X.]/[X.] aaO § 11 Rdn. 3; [X.] aaO Rdn. 2395). Er besteht nach § 152 [X.] auch für Marken, die vor dem 1. Januar 1995 angemeldet und/oder eingetragen worden sind (vgl. [X.], 269, 270). Entgegen dem insoweit missver-ständlichen Wortlaut der §§ 11, 17 [X.] muss das [X.] oder Vertre-terverhältnis grundsätzlich zum [X.]punkt der Anmeldung der Marke durch den Agenten oder Vertreter bestehen (Art. 6septies Abs. 1 [X.]; [X.]/[X.] aaO § 11 Rdn. 6; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 11 Rdn. 10; [X.] aaO Rdn. 2401; [X.]/[X.], § 11 [X.] Rdn. 8). Der im [X.] - anders als früher in § 5 Abs. 4 Satz 2 [X.] - nicht definierte Begriff des Agenten oder Vertreters ist nicht streng rechtlich, sondern wirtschaftlich zu verstehen ([X.]/[X.] aaO § 11 Rdn. 5; [X.] aaO Rdn. 2397). Ausreichend, aber grundsätzlich auch erforderlich ist ein Vertrags-verhältnis, das zur Wahrnehmung der Interessen des [X.]n im ge-schäftlichen Verkehr verpflichtet (vgl. [X.], 119, 120; [X.], [X.], 269, 271; [X.]/[X.] aaO § 11 Rdn. 5; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 11 Rdn. 6; [X.] aaO Rdn. 2398). Die Verpflichtung zur Interessenwahrnehmung muss dabei allerdings nicht im Mittelpunkt der vertraglichen Beziehungen stehen; eine entsprechende Neben-pflicht i.S. von § 241 Abs. 2 [X.] reicht aus ([X.]/[X.] aaO § 11 Rdn. 5; [X.] aaO Rdn. 2398). Nach dem Sinn und Zweck der Regelung, die nicht den Agenten, sondern allein den [X.]n schützen soll, ist auch die Über-nahme wechselseitiger Pflichten nicht erforderlich; maßgeblich ist vielmehr, ob sich aus den Beziehungen zwischen den Parteien eine einseitige Interessen-bindung des Agenten ergibt, die es diesem verbietet, die Marke ohne Zustim-mung des anderen Teils eintragen zu lassen ([X.] aaO Rdn. 2398). [X.] 21 - 10 - [X.] reichen dagegen nicht aus; denn der —Kundefi ist mit Bedacht in die Regelung des Art. [X.] nicht mit einbezogen worden (vgl. [X.], [X.]. v. 21.4.1999 - 32 W (pat) 91/99, juris [X.]. 15; [X.], [X.], 1992, [X.], 20, 22; [X.]/[X.] aaO § 11 Rdn. 5; [X.] in Strö-bele/[X.] aaO § 11 Rdn. 8; [X.] aaO Rdn. 2398, jeweils m.w.[X.]). 2. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen im Er-gebnis dessen Annahme, zum [X.]punkt der Anmeldung der Streitmarke am 10. August 1993 habe ein Agentenverhältnis zwischen der Klägerin und der [X.] zu 1 bestanden. 22 a) Die Revision wendet sich allerdings mit Recht dagegen, dass das Be-rufungsgericht eine Interessenwahrnehmungspflicht und damit eine [X.]stellung der [X.] zu 1 insbesondere aus den mit der Klägerin geführten Vertragsverhandlungen über die Gründung einer gemeinsamen [X.] abgeleitet hat. 23 aa) Die Anmeldung einer Marke während der Anbahnung eines [X.] kann zwar als Verletzung vorvertraglicher, auf die Wahrung der Interessen des [X.]n gerichteter Pflichten angesehen werden und daher Ansprüche aus §§ 11, 17 [X.] auslösen. Entsprechende Ansprüche bestehen aber nur dann, wenn nachfolgend tatsächlich ein Agentenverhältnis begründet worden ist (vgl. [X.]/[X.] aaO § 11 Rdn. 7). Dies scheidet bei Verhandlungen über die Gründung einer gemeinsamen Gesellschaft schon deshalb aus, weil zwischen Mitgesellschaftern kein Agentenverhältnis besteht. Der (mögliche) Mitgesellschafter des Markeninhabers kann - auch bei wirt-schaftlicher Betrachtungsweise - regelmäßig nicht als dessen Agent oder Ver-treter angesehen werden. Es fehlt insofern an einem das Agentenverhältnis kennzeichnenden und immerhin einen gewissen Umfang erreichenden [X.] - 11 - gigkeitsverhältnis zum [X.]n (vgl. [X.], [X.]. v. 21.4.1999 - 32 W (pat) 91/99, juris [X.]. 14; [X.]/[X.], § 11 [X.] Rdn. 7). Abweichendes kann allein dann gelten, wenn die Parteien trotz entsprechender Bezeichnung der Sache nach nicht über den Abschluss eines Gesellschaftsvertrags, sondern über eine durch ein Abhängigkeitsverhält-nis gekennzeichnete Geschäftsbeziehung verhandeln. Von einem solchen ([X.] kann aber vorliegend nicht ausgegangen werden. [X.]) Es kommt hinzu, dass das Berufungsgericht unterstellt hat, im [X.]-punkt der Anmeldung der Streitmarke am 10. August 1993 habe bereits [X.], dass es nicht zur Gründung eines [X.] kom-men würde. Eine mit der Aufnahme von Vertragsverhandlungen möglicherweise entstandene vorvertragliche Interessenwahrnehmungspflicht wäre daher [X.] mit dem Scheitern der geführten Verhandlungen entfallen (vgl. [X.]/ [X.], [X.], 67. Aufl., § 311 Rdn. 25). 25 b) Die Annahme eines Agentenverhältnisses im maßgeblichen [X.]punkt der Anmeldung der Streitmarke wird jedoch durch die weitere Erwägung des Berufungsgerichts gerechtfertigt, die Beklagte zu 1 habe den alleinigen Vertrieb der Produkte der Klägerin in [X.] bereits faktisch übernommen und die Parteien hätten sich in einer Weise abgestimmt, die über den bloßen Abschluss reiner Kaufverträge hinausgegangen sei. Die Revision rügt ohne Erfolg, dass das Berufungsgericht insoweit den Anspruch der [X.] auf Gewährung des rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt hat. 26 aa) Das Berufungsgericht hat für seine Annahme, die Beklagte zu 1 sei im [X.]punkt der Anmeldung der Streitmarke über den Abschluss von [X.]n hinaus als Alleinvertriebsberechtigte für die Klägerin tätig geworden, maßgeblich auf den Inhalt des sogenannten —Agreement Letterfi vom 30. Januar 27 - 12 - 1993 abgestellt. Darin ist nach der Behauptung der Klägerin eine Vereinbarung wiedergegeben, gemäß der die Beklagte zu 1 - zunächst für die [X.] vom 31. Januar bis zum 31. Juli 1993 - mit dem Alleinvertrieb der Produkte der Klä-gerin für [X.] betraut war. Der Alleinvertrieb sollte der [X.] zu 1 unter der Voraussetzung, dass in dieser [X.] ein gewisser Umsatz erreicht [X.] sei, auch darüber hinaus für weitere zwei Jahre überlassen werden. Die Revision rügt unter Hinweis auf den unter Zeugenbeweis gestellten Sachvortrag der [X.] mit Recht, dass diese das Zustandekommen einer solchen Vereinbarung bis zum [X.]punkt der Markenanmeldung bestritten hat. Das Berufungsgericht konnte den Inhalt der vertraglichen Beziehungen zwi-schen den Parteien nicht ohne Durchführung einer Beweisaufnahme allein aus dem —Agreement Letterfi feststellen. 28 [X.]) Den weiteren vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist jedoch - ungeachtet des —Agreement Letterfi vom 30. Januar 1993 - zu entneh-men, dass die Beklagte zu 1 im [X.]punkt der Anmeldung der Streitmarke am 10. August 1993 im Vertriebsnetz der Klägerin die Funktion des für die Er-schließung des [X.] Marktes verantwortlichen Vertriebspartners ausgeübt hat. Auch wenn sich die Klägerin und die Beklagte zu 1 nicht darüber geeinigt hatten, wie sie ihre Zusammenarbeit langfristig gestalten sollten, bestand zwi-schen ihnen in dieser [X.] unabhängig von den einzelnen Austauschverträgen eine Rahmenvereinbarung, nach der die Geschäftsbeziehung vorläufig und in Erwartung eines noch abzuschließenden schriftlichen Vertrages abgewickelt wurde. 29 (1) Ausgangspunkt der Geschäftsbeziehung waren die von der [X.] zu 1 am 30. September 1992 übermittelten Vorschläge zur Gestaltung des Ver-triebs der Klägerin in [X.]. [X.] wurde dabei entweder die [X.] - 13 - dung einer eigenen Vertriebsgesellschaft oder die Nutzung der Vertriebsstruktur der [X.] zu 1, bei der diese und die von ihr eingesetzten Vertreter auf Provisionsbasis, d.h. als Handelsvertreter, tätig werden sollten. In der Folgezeit verwendete die Beklagte zu 1 das Logo —[X.] firmenmäßig auf ihrem Brief-bogen in der Geschäftskorrespondenz, so auch in der Korrespondenz mit der Klägerin, die offenbar keinen Anlass sah, dies zu beanstanden. Auch stellte sich die Beklagte zu 1 in dieser [X.] stets als Vertriebspartnerin der Klägerin dar. So erschien in der [X.]schrift —a.

fi 3/93 ein Interview mit dem Pro- duktmanager der Klägerin und mit [X.] , in dem dieser u.a. äußerte: —Wir haben bisher sieben Vorbestellungen, obwohl wir [X.] in [X.] erst seit Januar 1993 vertretenfi. Auf eine Vertriebsvereinbarung deutet auch das Schreiben der Klägerin vom 25. März 1993 hin, in dem sie gegenüber der [X.] —die [X.] bestätigte. Im Juli 1993 übersandte die Beklagte zu 1 der Klägerin ein von ihr entworfenes, für den Versand an potentielle Händler bestimmtes —Vorstellungsschreibenfi, in dem es unter dem audison-Logo und der [X.] der [X.] zu 1 u.a. hieß, dass [X.] seit Januar 1993 auch in [X.] vertreten sei und seine Produkte im eigenen Werk und ausschließlich für den eigenen Vertrieb fertige. Die [X.]-Produkte wur-den als —unsere Endstufefi bezeichnet. Es war vorgesehen, dass dieses [X.] von einem Mitarbeiter der [X.] zu 1 mit der Funktionsbezeich-nung —Vertrieb/Marketingbereich [X.] unterzeichnet wird. Am 19. Juli 1993 machte die Beklagte der Klägerin außerdem einen Vorschlag für die Gestaltung der Arbeitskleidung von Mitarbeitern künftiger [X.] [X.]-Händler. Auf der Kleidung sollte neben dem Zeichen —[X.] der Name des jeweiligen Händlers aufgebracht werden. Aufgrund dieser Feststellungen ist davon auszugehen, dass sich die Klä-gerin in der [X.], in der die Anmeldung der Streitmarke erfolgte, für den Vertrieb 31 - 14 - ihrer Produkte in [X.] allein der [X.] zu 1 bediente und dass die Beklagte zu 1 diese Funktion auch tatsächlich wahrnahm. 32 (2) Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise reichen diese Tätigkeiten der [X.] zu 1 aus, um sie als Agent i.S. der §§ 11, 17 [X.] anzusehen. Nicht entschieden zu werden braucht in diesem Zusammenhang die [X.], ob auch rein faktische [X.] oder Vertreterbeziehungen im Rahmen der §§ 11, 17 [X.] ausreichen (vgl. [X.]. 2001, 264, 266 - Kümpers; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 11 [X.] Rdn. 9; [X.] aaO Rdn. 2398; [X.] aaO S. 243). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatten sich die Parteien bereits in einer Weise miteinander abgestimmt, die über ein rein faktisches Verhältnis hinausging. Es kann in diesem Zusammenhang auch da-hinstehen, ob die Beklagte zu 1 als Handelsvertreterin, Kommissionärin oder als Eigenhändlerin tätig werden sollte. Auch wenn über die Bedingungen einer längerfristigen Geschäftsbeziehung noch keine Einigkeit bestand, zeigen die konkret getroffenen Absprachen und Maßnahmen, dass sich die Parteien in der fraglichen [X.] jedenfalls darüber einig waren, dass die Beklagte zu 1 für die Klägerin zumindest vorläufig als Absatzmittlerin tätig sein sollte. Kennzeichnend dafür sind die Absprachen, die die Parteien insbesondere über Marketingmaß-nahmen sowie über die Verwendung der von der Klägerin in [X.] bereits [X.] Marke —[X.] getroffen haben. 33 (3) Unbegründet ist schließlich die Rüge der Revision, das Berufungsge-richt habe den Vortrag der [X.] unberücksichtigt gelassen, wonach die Vertragsverhandlungen zum [X.]punkt der Anmeldung der Streitmarke bereits gescheitert gewesen seien. Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist [X.] zu entnehmen, dass die Beklagte zu 1 unmittelbar vor und nach dem 34 - 15 - Datum der Anmeldung am 10. August 1993 unverändert als Vertriebspartnerin der Klägerin aufgetreten ist. Vom Juli 1993 stammt der bereits erwähnte Ent-wurf eines Werbeschreibens, mit dem sich die Beklagte zu 1 unter dem —[X.] als Vertriebspartnerin der Klägerin vorstellen sollte. In derselben [X.] - am 19. Juli 1993 - übersandte die Beklagte zu 1 der Klägerin den ebenfalls bereits angeführten Entwurf für eine Arbeitskleidung der im Vertrieb in [X.] tätigen Mitarbeiter. Unmittelbar nach der Anmeldung der Streitmarke hat sich die Beklagte zu 1 in einem Schreiben vom 27. September 1993 gegenüber einem [X.] als —offizielle [X.] der Klägerin dargestellt. Hieraus wird deutlich, dass das von der [X.] behauptete —Scheitern der [X.] nicht die Übereinkunft der Parteien betraf, nach der die [X.] zu 1 zumindest vorläufig die Absatzinteressen der Klägerin in [X.] wahrnehmen sollte. - 16 - [X.] Die Revision der [X.] hat danach keinen Erfolg. Sie ist mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. 35 Bornkamm Büscher Schaffert
[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 25.10.2000 - 34 O 73/00 - [X.], Entscheidung vom 30.08.2005 - [X.]