Bundespatentgericht, Beschluss vom 26.06.2020, Az. 14 W (pat) 5/18

Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin des auch mit Wirkung für die [X.] erteilten [X.] Patents EP 0 961 612 [X.] ([X.] [X.]. 697 39 348.8) mit der Bezeichnung

"Protein-stabilisierte pharmazeutische Wirkstoffe und deren Verwendung".

Am 8. Oktober 2009 beantragte die Beschwerdeführerin beim [X.] ([X.]) auf Basis dieses Patents die Erteilung eines Schutzzertifikats für das Erzeugnis „[X.] albumin". Im Laufe des patentamtlichen Verfahrens hat sie den Antrag auf das Erzeugnis "[X.] als an Albumin gebundene Nanopartikel-Formulierung" abgeändert. Als erste Genehmigung für das Inverkehrbringen des Erzeugnisses in der [X.] benannte sie den [X.] der [X.] mit der Zulassungsnummer [X.]/1/07/428/001, vom 14. Januar 2008, für das Arzneimittel "[X.]-paclitaxel".

Mit Beschluss vom 4. Juli 2017 hat die [X.] des [X.] den Antrag mit der Begründung zurückgewiesen, die der Anmeldung zugrundeliegende Genehmigung stelle nicht die erste Genehmigung i. S. v. Art. 3 (d) der Verordnung ([X.]) 469/2009 ([X.]) dar. [X.] sei der Wirkstoff des Arzneimittels [X.], der durch die Zulassung als Erzeugnis gemäß Art. 3 (b) [X.] identifiziert werde. Bei [X.] handle es sich um eine neue Formulierung der einzig vorhandenen pharmakologisch aktiven Substanz [X.]. Die neue Formulierung dieses vorbekannten Wirkstoffs sei entwickelt worden, um dessen [X.] zu überwinden und Überempfindlichkeitsreaktionen bei lösungsmittelbasierten Formulierungen zu vermeiden. Albumin weise weder eine eigene pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung auf, noch finde sich ein Hinweis für ein therapeutisches Anwendungsgebiet von humanem Albumin. Gemäß [X.] Nr. 86121 bis Nr. 86128 seien bereits im Jahr 2007 Arzneimittel mit dem Wirkstoff [X.] zur Behandlung von Karzinomen zugelassen worden, so dass die vorgelegte Genehmigung für [X.] nicht die erste Zulassung für das Erzeugnis [X.] in [X.] darstelle. Somit fehle es an der Erteilungsvoraussetzung des Art. 3 (d) [X.].

Gegen diesen Beschluss wendet sich die Anmelderin mit ihrer Beschwerde.

Das Beschwerdeverfahren wurde im Hinblick auf ein Vorabentscheidungsersuchen des High Court of Justice von [X.] und [X.] in dem damals dort anhängigen Parallelverfahren ausgesetzt, mit dem sich Richter [X.] mit folgender Vorlagefrage an den [X.] ([X.]) gewandt hatte (Rechtssache [X.]/17 - Abraxis = [X.], 603, vor Rdn. 14):

Ist Art. 3 Buchst. d der Verordnung Nr. 469/2009 dahin auszulegen, dass er die Erteilung eines [X.] erlaubt, wenn die in Art. 3 Buchst. b dieser Verordnung erwähnte Verkehrsgenehmigung die erste Genehmigung innerhalb des Geltungsbereichs des [X.] für das Inverkehrbringen dieses Erzeugnisses als Arzneimittel ist und das Erzeugnis eine neue Formulierung eines alten Wirkstoffs darstellt?

Diese Vorlagefrage hat der [X.] mit seinem Urteil vom 21. März 2019 (abgedruckt in [X.], 603, [X.]) wie folgt beantwortet:

Art. 3 Buchst. d der Verordnung ([X.]) Nr. 469/2009 des [X.] und des Rates vom 6. Mai 2009 über das ergänzende Schutzzertifikat für Arzneimittel in Verbindung mit ihrem Art. 1 Buchst. b ist dahin auszulegen, dass die in Art. 3 Buchst. b dieser Verordnung genannte Genehmigung für das Inverkehrbringen, die zur Stützung einer Anmeldung eines ergänzenden Schutzzertifikats für eine neue Formulierung eines alten Wirkstoffs angeführt wird, nicht als erste Genehmigung für das Inverkehrbringen für das betreffende Erzeugnis als Arzneimittel angesehen werden kann, wenn dieser Wirkstoff bereits als solcher Gegenstand einer solchen Genehmigung war.

Nach der Wiederaufnahme des Beschwerdeverfahrens wurde die Beschwerdeführerin mit [X.] vom 13. Dezember 2019 auf die vorläufige Rechtsansicht des [X.]s hingewiesen.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und ein ergänzendes Schutzzertifikat für das Erzeugnis

„[X.] als an Albumin gebundene Nanopartikel-Formulierung"

mit einer Laufzeit vom 25. September 2017 bis zum 24. September 2022 zu erteilen.

Darüber hinaus regt die Beschwerdeführerin die Vorlage der Sache zur Vorabentscheidung durch den [X.] ([X.]) oder die Zulassung der Rechtsbeschwerde an. Hierzu hat sie im Laufe des Verfahrens die folgenden Fragen vorgelegt:

1. Welche Kriterien gelten bei der Bestimmung des Erzeugnisses gemäß Art. 1 (b) der Verordnung ([X.]) Nr. 469/2009, um zu entscheiden, ob es sich bei einem Erzeugnis, das zu einem späteren Zeitpunkt zugelassen wurde, um dasselbe oder ein anderes Erzeugnis handelt, verglichen mit einem zu einem früheren Zeitpunkt zugelassenen Erzeugnis?

2. Insbesondere, handelt es sich bei einem Erzeugnis um ein anderes Erzeugnis, wenn es erheblich unterschiedliche Eigenschaften hinsichtlich der Unbedenklichkeit und/oder Wirksamkeit im Vergleich zu einem bereits zu einem früheren Zeitpunkt zugelassenen Erzeugnis aufweist?

3. Insbesondere, handelt es sich bei einem Erzeugnis um ein anderes Erzeugnis, wenn eine Änderung an der Pharmakokinetik der therapeutisch wirksamen Komponente, der Pharmakodynamik und/oder an der Toxizität vorgenommen wurde, welche zu einer Änderung des [X.] führen könnte?

4. Wird in einer Genehmigung, die arzneimittelrechtlich ein Fertigarzneimittel zulässt, ein Wirkstoff „identifiziert“?

5. Wenn ja, wo? In der Zulassungsentscheidung selbst? Im [X.] einer zentralen Zulassung (wie funktioniert dies bei nationalen Zulassungen, die keine „Zusammenfassung der Merkmale des Arzneimittels“ kennen)? Im [X.]?

6. Wenn - bei zentralen Zulassungen - im [X.] und/oder im [X.], dann wo dort? Im Abschnitt 2 über die „Qualitative und quantitative Zusammensetzung“? Wenn ja, wie muss der Wirkstoff dort beschrieben sein? In einem Wort? In einem Kompositum? Wie können Komplexformulierungen beschrieben werden? Auch in anderen Abschnitten der Zusammenfassung? Was, wenn die Zusammenfassung verschiedene Referenzen enthält?

Wie sind diejenigen Abschnitte der Zusammenfassung zu bewerten, die nicht auf den Wirkstoff, sondern auf das Fertigarzneimittel abstellen – dabei aber denklogisch immanent auf dessen Wirkstoff?

7. Sind diese - typischerweise verschiedenen - Referenzen „verbindlich“, d. h. gibt es eine autonome und abschließende Kompetenz der Zulassungsbehörde, das „Erzeugnis“ unter der [X.] zu bestimmen, oder ist dies einer rechtlichen Bewertung durch die Gerichte zugänglich, oder eine solche sogar notwendig?

8. Soweit das Erzeugnis durch die Ämter und ggf. durch die Gerichte bestimmt werden kann (und muss), gilt dann als Maßstab der Gemeinschaftskodex zur Bestimmung eines neuen Wirkstoffes, insbesondere Art. 10 Abs. 2 b) Satz 2, sowie das Reflection Paper der [X.] dazu?

Abweichend von ihrer Antragstellung benennt die Beschwerdeführerin das antragsgemäße Erzeugnis („[X.] als an Albumin gebundene Nanopartikel-Formulierung") in ihrem Vorbringen mit „nab-[X.]“. Den Zulassungsunterlagen ist diese Bezeichnung nicht zu entnehmen.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, der aktive Bestandteil des zugelassenen Arzneimittels [X.] sei nicht etwa [X.], sondern nab-[X.]. nab-[X.] sei ein neuer Wirkstoff im Sinne der [X.], da er im Vergleich zu [X.] erheblich andere pharmakokinetische, pharmakodynamische und [X.] aufweise. [X.] könne nab-[X.] als bloße Kombination aus einem Wirkstoff mit einem Hilfsstoff angesehen werden. Die [X.] habe sich nicht mit den präklinischen und klinischen Daten auseinandergesetzt und die Bestandteile Albumin und [X.] fälschlicherweise als separate Komponenten aufgefasst. Infolgedessen habe sie nicht erkannt, dass Albumin als Bestandteil der Nanopartikel Wirkungen zeige, die weit über die Wirkungen eines Hilfsstoffs hinausgingen. Albumin wirke in den Nanopartikeln zusammen mit [X.] als integrale Einheit und ermögliche es, dass [X.] erheblich verbesserte bzw. andere pharmakokinetische, pharmakodynamische und [X.] sowie weitere therapeutische Vorteile im Vergleich zu lösungsmittelbasiertem [X.] zeige. So bestünde zwischen dem modifizierten Albumin und [X.] eine dreifach stärkere Bindungsaffinität im Vergleich zu nativem Humanserumalbumin. Infolgedessen sei die Bindung zwischen dem modifizierten Albumin und [X.] in [X.] vergleichbar mit kovalenten Bindungen. Aufgrund dieser hohen Bindungsaffinität stoße [X.] bestimmte biologische Mechanismen an, wie bspw. die rezeptorvermittelte Transzytose, die durch lösungsmittelbasiertes [X.] nicht erreicht würden. Darüber hinaus zeige [X.] eine bessere Aufnahme in die Tumorzellen und eine höhere Zytotoxizität sowie eine größere Selektivität in Bezug auf Tumorgewebe verglichen mit normalem Gewebe. [X.] dringe tiefer in das Tumorgewebe ein und erzeuge einen größeren und länger andauernden zytotoxischen mitotischen Arrest in [X.]. Das pharmakokinetische/pharmakodynamische Profil unterscheide sich mit einem höheren Durchsatz, einem höheren Verteilungsvolumen sowie unterschiedlichen Wirkstoffkonzentrationen innerhalb des Tumors grundlegend von dem Profil des lösungsmittelbasierten [X.]s. Außerdem zeige [X.] erheblich andere Wirksamkeitsprofile als lösungsmittelbasiertes [X.] sowie ein deutlich verbessertes Unbedenklichkeitsprofil im Vergleich zu lösungsmittelbasiertem [X.].

Eine Fokussierung auf die Semantik in den Zulassungsunterlagen sei nicht weiterführend, vielmehr müsse stattdessen darauf abgestellt werden, dass sich nab-[X.] von dem bereits früher zugelassenen Wirkstoff [X.] in allen wesentlichen Eigenschaften erheblich unterscheide. Die insoweit maßgeblichen Beurteilungskriterien habe der [X.] auch seiner Entscheidung "[X.]" zugrunde gelegt. Ausgehend von diesen Kriterien und unter Berücksichtigung der erheblich verbesserten Eigenschaften von nab-[X.] im Vergleich zu [X.] müsse nab-[X.] als neuer Wirkstoff angesehen werden, so dass die eingereichte Genehmigung die erste i. S. v. Art. 3 (d) [X.] für das antragsgemäße Erzeugnis darstelle.

Nach Auskunft der Beschwerdeführerin wurde für das verfahrensgegenständliche Erzeugnis ergänzende Schutzzertifikate in [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.] und der [X.] erteilt. In [X.] sei das Verfahren aktuell ausgesetzt. In den [X.] befinde sich die Anmeldung noch im Erteilungsverfahren, das nach der Abraxis-Entscheidung des [X.] wieder aufgenommen worden sei. In [X.] sei das Verfahren durch Nichtzahlung der Jahresgebühr beendet worden, in [X.] und [X.] durch Zurückweisungen der Anmeldungen.

In ihrem Vorbringen stützt sich die Beschwerdeführerin auf zahlreiche in das Verfahren eingeführte Dokumente. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die Beschwerde ist zulässig, bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg.

1. Ein ergänzendes Schutzzertifikat kann gemäß Art. 3 [X.] nur erteilt werden, wenn das antragsgemäße Erzeugnis zum Zeitpunkt der Anmeldung durch ein in [X.] befindliches Grundpatent geschützt ist und für das Erzeugnis eine gültige Zulassung als Arzneimittel gemäß der Richtlinie 2001/83/[X.] oder der Richtlinie 2001/82/[X.] erteilt wurde, bei der es sich um die erste Zulassung des Erzeugnisses als Arzneimittel handeln muss. Zudem darf für das Erzeugnis nicht bereits ein Zertifikat erteilt worden sein.

2. Die Zertifikatsanmeldung erfolgte auf Basis des [X.] Patents EP 0 961 612 [X.] ([X.] [X.]. 697 39 348.8). Das Grundpatent beschreibt durchgängig nur eine pharmakologisch aktive Substanz wie bspw. [X.], die in Form von Partikeln vorliegt, die von Albumin beschichtet sind. Anhaltspunkte für eine eigene arzneiliche Wirkung von Albumin ergeben sich aus dem Grundpatent nicht, vielmehr lehrt das Patent ausdrücklich [X.] als das pharmakologisch aktive Agens und Albumin als Hilfsstoff. Im Hinblick auf den Stand der Technik wird auf lösungsmittelbasiertes [X.] verwiesen, bei dem zur Überwindung der Unlöslichkeit polyethoxyliertes Rizinusöl als Löslichkeitsverstärker der Formulierung beigesetzt werde (sog. lösungsmittelbasiertes [X.]). Dieser Löslichkeitsverstärker löse jedoch Überempfindlichkeitsreaktionen bei den zu behandelnden Patienten aus, weswegen diese mit zusätzlichen Medikamenten vor der Gabe von löslichkeitsverstärktem [X.] behandelt werden müssten.

3. Vor diesem Hintergrund lehrt das Grundpatent als eine Aufgabe der Erfindung, das pharmakologisch aktive Agens, zum Beispiel „[X.]“, in einer unmodifizierten Form (Unterstreichung durch den [X.]) in einer Zusammensetzung zu verabreichen (Absatz [0021]). Weitere beispielhafte pharmakologisch aktive Agentien sind in Absatz [0062] offenbart. „[X.]“ ist einer davon (Seite 9, Zeile 2 des Patents). In Absatz [0026] wird das „Albumin“ als „Stabilisierungsagens“ (englisch: „stabilizing agent“) bezeichnet. Das Albumin ist zudem ein bevorzugtes Protein in der Formation der polymeren Hülle (Absatz [0067]). In Absatz [0028] des Patents wird ausgeführt, dass erfindungsgemäße Zusammensetzungen das pharmakologisch aktive Agens innerhalb der polymeren Hülle enthalten.

4. Anspruch 1 des [X.] ist auf eine Zusammensetzung gerichtet „umfassend Partikel eines festen oder flüssigen, im wesentlichen unlöslichen pharmakologisch aktiven Agens, beschichtet mit Protein […]“. Das „pharmakologisch aktive Agens“ ist in Anspruch 14 als „[X.]“ und das „Protein“ in Anspruch 17 als „Albumin" definiert. Anspruch 1 in Kombination mit Anspruch 14 definiert damit [X.] als das pharmakologisch aktive Agens. Das Grundpatent schützt somit eine an Albumin gebundene Nanopartikel-Formulierung des Wirkstoffs [X.].

5. Gemäß Art. 3 (b) [X.] muss für das antragsgemäße Erzeugnis (hier: [X.] als an Albumin gebundene Nanopartikel-Formulierung) als Arzneimittel eine gültige Genehmigung für das Inverkehrbringen gemäß der Richtlinie 2001/83/[X.] erteilt worden sein. Im Rahmen der Prüfung des Art. 3 (b) [X.] ist somit folgende Frage zu beantworten:

Für welches konkrete Erzeugnis (Wirkstoff oder Wirkstoffkombination) wurde die von der Anmelderin vorgelegte Genehmigung für das Inverkehrbringen als Arzneimittel erteilt?

Wie die Beschwerdeführerin zutreffend hervorgehoben hat, wird die Genehmigung i. S. v. Art. 3 (b) [X.] nicht für einen Wirkstoff an sich erteilt, sondern für ein Arzneimittel, das den fraglichen Wirkstoff enthält. Wenn sie jedoch im Weiteren ausführt, für die Beantwortung der Frage, welcher Wirkstoff als Arzneimittel zugelassen wurde, sei die Genehmigung allenfalls ein Ausgangspunkt, kann dem nicht gefolgt werden. Vielmehr ist die im jeweiligen Verfahren vorgelegte Genehmigung nicht nur ein Ausgangspunkt, sondern die Grundlage zur Beantwortung der oben formulierten Prüfungsfrage des Art. 3 (b) [X.]. Die Genehmigung soll das fragliche Erzeugnis im Erteilungsverfahren identifizieren ([X.], [X.] 1997, 363, Rdn. 44 - [X.]) und damit belegen, dass es vor seinem Inverkehrbringen als Arzneimittel ein verwaltungsrechtliches Genehmigungsverfahren gemäß der Richtlinie 2001/83/[X.] oder der Richtlinie 2001/82/[X.] durchlaufen hat (Art. 2 [X.]). Der Beschwerdeführerin ist es an keiner Stelle ihrer Argumentation gelungen, andere, rechtlich zulässige Beurteilungskriterien aufzuzeigen.

6. Im vorliegenden Fall ist somit im Rahmen von Art. 3 (b) [X.] insbesondere auf den [X.] [X.]/1/07/428/001 der [X.] für das Arzneimittel "[X.]-paclitaxel" und dessen Anhänge abzustellen. Darüber hinaus kann insoweit auch auf den im Rahmen der Beurteilung des Zulassungsantrags für [X.] erstellten Europäischen Öffentlichen Beurteilungsbericht zurückgegriffen werden, in dem die Merkmale des Arzneimittels charakterisiert werden (vgl. [X.], [X.] 2015, 272, Rdn. 8 f., 32, 37, 39, 42, 44, 47 - [X.]).

7. Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin stellt dieser, nach den gesetzlichen Vorgaben der [X.] notwendige Rückgriff auf die behördliche Zulassungsentscheidung, keinen Verstoß gegen das [X.] dar, da die Entscheidung über das Vorliegen der Erteilungsvoraussetzungen des Art. 3 [X.] beim [X.] und dem [X.] verbleibt. Dass diese sich dabei nach dem Willen des Verordnungsgebers auf zuvor ergangene behördliche Entscheidungen stützen müssen (Patenterteilung und Arzneimittelzulassung) steht dem nicht entgegen. Die von der Beschwerdeführerin befürchtete "Delegation der Letztentscheidung" über die Erteilung des Schutzzertifikats an die nicht justiziable Entscheidung einer Behörde besteht somit nicht.

8. Wenn die Beschwerdeführerin im Weiteren geltend macht, die vom [X.] angeführte Fundstelle in der Entscheidung "[X.]" des [X.]s ([X.], a. a. O., Rdn. 44 - [X.]) stelle gerade keine inhaltliche Ausführung darüber dar, wie sich der Zulassungsbescheid materiell zum Wirkstoff verhalte, weshalb der [X.] insoweit auch von einem bloßen Formerfordernis spreche, trifft ihre Interpretation nicht zu. Diese Einordnung des [X.]s als "Formerfordernis" bezieht sich vielmehr ausschließlich auf die Notwendigkeit der Vorlage einer Kopie im Rahmen von Art. 8 (1) b [X.], mit der das Bestehen einer Genehmigung für das Inverkehrbringen des Erzeugnisses als Arzneimittel nachzuweisen ist, was auch die anschließende Randnummer der Entscheidung verdeutlicht (vgl. [X.], a. a. O., Rdn. 45 - [X.]). Die Bedeutung der Feststellung des [X.]s, dass die Genehmigung das Erzeugnis identifiziert, wird hierdurch nicht relativiert.

9. Mit der vorliegenden Zertifikatsanmeldung wurde eine gültige Genehmigung der [X.] für das Arzneimittel "[X.]-paclitaxel" vorgelegt. Wie die Beschwerdeführerin vorgetragen hat, findet sich in Abschnitt 2 der Zulassungsunterlagen (Qualitative und quantitative Zusammensetzung) der Hinweis: „Jede Durchstechflasche enthält 100 mg [X.] als an Albumin gebundene Nanopartikel-Formulierung“. In Abschnitt 5.1 (Pharmakodynamische Eigenschaften) wird ausgeführt: “[X.] ist ein Antimikrotubuli-Wirkstoff ... [X.] enthält [X.], das an ca. 130 nm große Humanserumalbumin-Nanopartikel gebunden ist, so dass [X.] in einem nicht-kristallinen, amorphen Zustand vorliegt". Als weitere einschlägige Fundstellen benennt die Beschwerdeführerin Abschnitt 6.5 (Art und Inhalt des Behältnisses) und dort den Hinweis: „Durchstechflasche, 50 ml (Typ 1 Glas) mit Stopfen ([X.]), mit einer Dichtung (Aluminium) und 100 mg [X.] als an Albumin gebundene Nanopartikel-Formulierung” sowie Abschnitt 6.6 (Rekonstitution und Gabe des Arzneimittels): “[X.] wird als steriles lyophilisiertes Pulver geliefert und muss vor der Verwendung rekonstituiert werden. Nach der Rekonstitution enthält jeder ml der Suspension 5 mg [X.] als an Albumin gebundene Nanopartikel-Formulierung”.

10. Entgegen der Wertung der Beschwerdeführerin belegen diese Fundstellen, dass es sich bei dem in [X.] enthaltenen Wirkstoff ausschließlich um [X.] handelt, der hier in einer bestimmten Formulierung vorliegt. Dies wird auch in der von der Anmelderin als [X.] vorgelegten "Zusammenfassung der Merkmale des Arzneimittels" auf Seite 51 unter Punkt 6. klargestellt:

"Der Wirkstoff ist [X.]. Jede Durchstechflasche enthält 100 mg bzw. 250 mg [X.] als an Albumin gebundene Nanopartikel-Formulierung."

In diesem Zusammenhang kann darüber hinaus auf weitere Feststellungen in der [X.] verwiesen werden, wie etwa auf Seite 7

(4.4) "[X.] ist eine Albumin-gebundene Nanopartikel-Formulierung von [X.], die wesentlich andere pharmakologische Merkmale als andere Formulierungen von [X.] aufweisen dürfte"

oder auf die Seiten 25 bis 27, wo die unter Punkt 5.2 (Pharmakokinetische Eigenschaften) getroffenen Feststellungen zur Verteilung, Proteinbindung, der Fraktion und Exposition des Wirkstoffs in [X.] ausschließlich auf [X.] bezogen sind, ebenso wie die unter Punkt 5.3 aufgeführten präklinischen Daten zur Sicherheit des in [X.] enthaltenen Wirkstoffs. Auch dem von der [X.] im Rahmen der Beurteilung des Zulassungsantrags für [X.] erstellten Europäischen Öffentlichen Beurteilungsbericht ([X.]) lässt sich eindeutig entnehmen, dass es sich bei dem in [X.] enthaltenen Wirkstoff ausschließlich um [X.] handelt.

11. Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, ein Herauspicken einzelner Erwähnungen von [X.] sei nicht geeignet, ein vollständiges Bild vom Wirkstoff von [X.] zu geben. Bei der gebotenen Betrachtung der Genehmigungsunterlagen in ihrer Gesamtheit erweise sich, dass der Wirkstoff in [X.] keineswegs [X.] sei. So werde in einer Reihe von Stellen in der Zusammenfassung nicht spezifisch auf den Wirkstoff abgestellt, sondern auf das Arzneimittel als solches und dahinter verberge sich natürlich auch der Wirkstoff "nab-[X.]". Eine Zulassungspflicht für einen Wirkstoff existiere weder im [X.] noch im nationalen Arzneimittelrecht, sondern es werde immer das Arzneimittel als Ganzes zugelassen. Deshalb richte sich auch der Blick aus der Zulassungsperspektive auf die Gesamtheit des Fertigarzneimittels und nicht etwa primär auf den Wirkstoff. Dementsprechend werde der Wirkstoff auch nicht durch die Genehmigung „identifiziert“, schon gar nicht „verbindlich“. Vielmehr sei für die Bestimmung des in dem zugelassenen Arzneimittel enthaltenen Wirkstoffs in Art. 3 (b) [X.] anhand der materiellrechtlichen Bestimmung zur Abgrenzung von Wirkstoffen eine rechtliche Bewertung unter Berücksichtigung aller Umstände erforderlich. Bei dem rechtlichen Maßstab, mit dem der Wirkstoff innerhalb eines zugelassenen Arzneimittels bestimmt werden könne, handle es sich auf der einen Seite um die Erwägungsgründe der [X.] und auf der anderen Seite um Artikel 10 Abs. 2 b) Satz 2 des Gemeinschaftskodex, mit seinen Kriterien zur Abgrenzung von Wirkstoffen, die in [X.], [X.], Abschnitt 3 des Gemeinschaftskodex genauer ausformuliert würden.

12. Die Beschwerdeführerin schlägt damit vor, den Wirkstoff innerhalb eines zugelassenen Arzneimittels durch den Maßstab zu bestimmen, der für die Abgrenzung von zwei Wirkstoffen heranzuziehen ist. Dies würde folgendes bedeuten: bei der Prüfung von Art. 3 (b) [X.] müsste zusätzlich zu dem in den Zulassungsunterlagen als solchen benannten Wirkstoff zunächst stets ein zweiter, nicht in den Zulassungsunterlagen genannter Wirkstoff (hier: nab-[X.]) konstruiert werden und unter Heranziehung der erst in Art. 3 (c) und (d) [X.] einschlägigen Beurteilungskriterien dem in den Zulassungsunterlagen explizit als solchen genannten Wirkstoff gegenübergestellt werden. Wenn sich aus diesem Vergleich ergeben sollte, dass es sich bei den beiden Stoffen um unterschiedliche Wirkstoffe handelt, müsste der nicht in den Zulassungsunterlagen genannte Stoff statt des dort explizit genannten Wirkstoffs als eigentlicher Wirkstoff des zugelassenen Arzneimittels angesehen werden. Die Unzulässigkeit einer solchen Vorgehensweise liegt auf der Hand.

13. Im Rahmen der Prüfung der Erteilungsvoraussetzung des Art. 3 (b) [X.] geht es ausschließlich um die Frage, für welches konkrete Erzeugnis eine Genehmigung für das Inverkehrbringen als Arzneimittel erteilt wurde. Diese Frage ist anhand der vorgelegten Genehmigung zu beantworten, was sich unmissverständlich aus dem Wortlaut von Art. 3 (b) [X.] ergibt. Auch der [X.] hat diese Bedeutung der Genehmigung sowie der dazugehörigen Zulassungsunterlagen in seiner Auslegung der [X.] bestätigt (vgl. [X.], a. a. O., Rdn. 44 - [X.], sowie [X.], a. a. O., Rdn. 34 ff. - [X.]). Wenn die Beschwerdeführerin nun fordert, die in Art. 3 (b) [X.] zu treffende Feststellung des Wirkstoffs müsse anhand der materiellrechtlichen Bestimmungen zur Abgrenzung von Wirkstoffen erfolgen, übersieht sie, dass sich diese Frage bei der Prüfung von Art. 3 (b) [X.] überhaupt nicht stellen kann. Indem die Beschwerdeführerin also die im Rahmen von Art. 3 (b) [X.] zu beantwortende Frage:

"Für welchen konkreten Wirkstoff wurde die Genehmigung für das Inverkehrbringen als Arzneimittel erteilt?"

durch eine andere, bei der Prüfung von Art. 3 (b) [X.] allerdings nicht einschlägige Frage ersetzt:

"Handelt es sich bei zwei Stoffen um unterschiedliche Wirkstoffe?",

übergeht sie den mit Art. 3 (b) [X.] vorgesehenen Prüfungsschritt und wendet sich unmittelbar Art. 3 (c) und (d) [X.] zu. Denn erst nach Abarbeitung des mit Art. 3 (b) [X.] vorgesehenen Prüfungsschritts sind die Erfordernisse der Art. 3 (c) und (d) [X.] zu prüfen. Übertragen auf die vorliegende Anmeldung bedeutet dies: nachdem die von der Beschwerdeführerin vorgelegte Zulassung ausschließlich [X.] als Wirkstoff von [X.] benennt, kann es zu der von ihr formulierten Frage "Ist nab-[X.] ein anderer Wirkstoff als [X.]?" gar nicht kommen. Vielmehr müsste hier die im Rahmen von Art. 3 (c) und (d) [X.] zu stellende Frage lauten: "Ist [X.] ein anderer Wirkstoff als [X.]?" und (wenig überraschend) mit "Nein" beantwortet werden. Aus diesem Grund ist auch das weitere Vorbringen der Beschwerdeführerin zum Thema "Abgrenzung von Wirkstoffen" sowie die hierzu eingereichten Dokumente für die Entscheidung des vorliegenden Falles von vornherein nicht einschlägig, wie bspw. das von ihr vorgelegte [X.]-Reflection Paper für die Bestimmung einer "new active substance“ ([X.]) oder die in der mündlichen Verhandlung referierten Entscheidungen (D55).

14. Die Beschwerdeführerin hat geltend gemacht, die Vorstellung, man könne den maßgeblichen Wirkstoff in der Genehmigung bzw. der Zusammenfassung der Merkmale des Arzneimittels identifizieren, stehe auf schwankendem Grund, was im vorliegenden Fall bereits durch die Tatsache veranschaulicht werde, dass die Zusammenfassung der Merkmale des Arzneimittels zwischen 2008 (dem Zeitpunkt der Zulassung) und 2013 wiederholt aktualisiert worden seien. Insoweit weist der [X.] lediglich darauf hin, dass durch die betreffenden Aktualisierungen bzw. Änderungen in keiner Weise in Frage gestellt wurde, dass es sich bei dem in [X.] enthaltenen Wirkstoff ausschließlich um [X.] handelt.

15. Die von der Beschwerdeführerin eingereichte Genehmigung von [X.] und die dazugehörigen Zulassungsunterlagen identifizieren somit als den in diesem Arzneimittel enthaltenen Wirkstoff ausschließlich [X.], der hier in einer bestimmten Formulierung vorliegt.

16. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist die Fallgestaltung der vorliegenden Beschwerdesache mit der Entscheidung „[X.]“ nicht vergleichbar. Dort ergab die Prüfung des Art. 3 (b) [X.], dass durch die maßgebliche Genehmigung als der in dem Arzneimittel enthaltene Wirkstoff "[X.]" identifiziert wurde. In der anschließenden Prüfung der Erteilungsvoraussetzungen des Art. 3 (c) und (d) [X.] war dann zu prüfen, ob [X.] gegenüber [X.] (für das eine frühere Genehmigung für das Inverkehrbringen als Arzneimittel vorlag) als anderer Wirkstoff anzusehen war. Dies wurde vom [X.] bejaht. Da die beiden Fälle somit völlig unterschiedliche Sachverhalte und Rechtsfragen betrafen, kann der vorliegende Beschluss schon deshalb kein Abweichen des [X.]s von seiner Entscheidungspraxis darstellen, wie dies die Beschwerdeführerin geltend gemacht hat.

17. Soweit die Beschwerdeführerin unter Vorlage zahlreicher Dokumente auf die vorhandenen therapeutischen Vorteile von [X.] gegenüber vorbekannten [X.]formulierungen verweist, stellen diese Vorteile eine erhebliche medizinische Weiterentwicklung dar. Bei der vorliegend gegebenen Fallgestaltung bleibt dieser Aspekt in zertifikatsrechtlicher Hinsicht jedoch ohne Auswirkung für die hier maßgebliche Frage, welcher Wirkstoff für das Inverkehrbringen des Erzeugnisses als Arzneimittel zugelassen wurde.

18. Dass "nab-[X.]" - im Unterschied zur [X.] - von der [X.] Zulassungsbehörde [X.] als neuer Wirkstoff eingeordnet wurde, ist für den vorliegenden Fall ebenfalls nicht entscheidungsrelevant. Auch wenn die Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung insoweit vorgetragen hat, die [X.] Behörde habe sich die in [X.] enthaltene Substanz inhaltlich genauer betrachtet, als die [X.], muss für die Entscheidung der Beschwerdesache ausschließlich auf die von der Anmelderin vorgelegte Zulassung der [X.] abgestellt werden, mit der eben "[X.]" für das Inverkehrbringen als Arzneimittel zugelassen wurde. Eine Abänderung dieser Zulassungsentscheidung ist ausschließlich im Rahmen der gegen sie gegebenen Rechtsbehelfe und einschlägigen Zulassungsänderungsverfahren (vgl. Verordnung ([X.]) Nr. 1234/2008) möglich, nicht jedoch im Schutzzertifikats-Erteilungsverfahren.

19. Auch der Umstand, dass für diese Zulassung die Einreichung eines komplett neuen Zulassungsdossiers bzw. eines vollständigen Antrags gemäß Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/[X.] erforderlich war und das Inverkehrbringen des Arzneimittels damit letztlich unter denselben Bedingungen erfolgt ist, wie bei einem Arzneimittel, das einen neuen Wirkstoff enthalte, vermag hier kein anderes Ergebnis zu begründen. Denn der [X.] hat klargestellt, dass dieser Aspekt in einem Fall, bei dem ein und derselbe Wirkstoff in zwei Arzneimitteln enthalten ist, für die nacheinander Genehmigungen für das Inverkehrbringen erteilt wurden, für das Schutzzertifikats-Erteilungsverfahren nicht relevant ist (vgl. hierzu [X.], [X.] 2012, 910, Rdn. 32 ff. - [X.]). Diese auf die Beantwortung der dortigen vierten und fünften Vorlagefrage gerichtete Feststellung wird auch nicht durch das Urteil der Großen Kammer des [X.]s, vom 9. Juli 2020, infrage gestellt. Mit diesem Urteil wurde lediglich die in Beantwortung der ersten und dritten Vorlagefrage gerichtete Auslegung aufgegeben bzw. korrigiert, wonach der Schutzbereich des [X.] bei der Definition des Begriffs „erste Genehmigung für das Inverkehrbringen dieses Erzeugnisses als Arzneimittel“ im Sinne von Art. 3 (d) [X.] zu berücksichtigen sei (vgl. [X.], Urteil vom 9. Juli 2020, in der Rechtssache [X.]/18 - [X.], Rdn. 53 [X.] 2020, 15224, sowie auf der Curia-Homepage des [X.]s veröffentlicht).

20. Nachdem für den in [X.] enthaltenen Wirkstoff [X.], der hier in einer neuen Formulierung vorliegt, bereits früher eine Genehmigung für das Inverkehrbringen als Arzneimittel für die [X.] zugelassen wurde, stellt die vorgelegte Genehmigung nicht die erste Genehmigung i. S. v. Art. 3 (d) [X.] dar (vgl. [X.], [X.], 603 - Abraxis).

21. Der Hinweis der Beschwerdeführerin, eine Zurückweisung der Beschwerde würde eine oder mehrere Rechtsfragen in "präzedenzloser Weise" beantworten, was zur Vermeidung von Rechtsunsicherheit nur nach Vorlage an den [X.] erfolgen solle, ist unzutreffend. Die Beschwerdesache wirft - wie aufgezeigt - keine entscheidungserheblichen Fragen zur Auslegung des Unionsrechts auf, die nicht aus den gesetzlichen Quellen und der höchstrichterlichen Rechtsprechung zweifelsfrei zu beantworten wären. Auch die Beschwerdeführerin hat keine in diesem Sinne offenen Rechtsfragen aufzeigen können. Aus dem Umstand, dass sie in ihrem Vorbringen die Erteilungsvoraussetzungen von Art 3 (b) bzw. von Art. 3 (c) und (d) [X.] nicht wie rechtlich erforderlich trennt, ergibt sich jedenfalls keine offene Rechtsfrage. Soweit sich die von ihr formulierten Rechtsfragen darüber hinaus teilweise für den vorliegenden Fall als nicht entscheidungsrelevant, sondern als hypothetisch erwiesen haben (Rechtsfragen 1, 2, 3 sowie die Teile der Rechtsfragen 5 und 6, die sich auf für die vorliegende Beschwerdesache nicht einschlägige Fallgestaltungen beziehen), musste ein Vorabentscheidungsersuchen bereits wegen fehlender Zulässigkeit unterbleiben (vgl. hierzu [X.], Beschluss vom 5. September 2019, in der Rechtssache [X.]/19, [X.]/[X.], Rdn. 15 ff., veröffentlicht auf der Curia-Homepage des [X.]s, sowie unter BeckRS 2019, 22614), da abstrakte, also für den konkreten Fall nicht entscheidungsrelevante Rechtsfragen nicht Gegenstand eines Vorabentscheidungsersuchens sein können.

22. Die Erteilung von Schutzzertifikaten durch Patentämter anderer Mitgliedsstaaten bzw. die Anhängigkeit entsprechender Anmeldungen hat der [X.] bei seiner Entscheidung miteinbezogen, diese Aspekte konnten jedoch ebenfalls kein Vorabentscheidungsersuchen an den [X.] rechtfertigen. Der [X.] knüpft das Kriterium der „Gefahr von Divergenzen“ ausschließlich an die Rechtsprechung an (vgl. [X.], a. a. O., - [X.] u. a., Rdn. 41) und nimmt nichtgerichtliche Organe wie Verwaltungsbehörden insoweit ausdrücklich aus (vgl. [X.], Urteil vom 15. September 2005 - [X.], [X.]. [X.]/03, Rdn. 39, veröffentlicht unter BeckRS 2005, 70697). Das - soweit ersichtlich - einzige mit dem dortigen Parallelverfahren befasste (damals noch mitgliedsstaatliche) Gericht, hat ebenfalls festgestellt, dass [X.] der Wirkstoff von [X.] und Albumin ein Träger ist (vgl. High Court of Justice von [X.] und [X.], Urteil vom 13. Januar 2017 - Abraxis, vgl. insbesondere Rdn. 55, veröffentlicht unter: https://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Patents/2017/14.html).

23. Die von der Beschwerdeführerin angeregte Zulassung der Rechtsbeschwerde war ebenfalls nicht veranlasst, da keine der in § 100 Abs. 2 [X.] genannten Voraussetzungen vorliegt. Die hier maßgeblichen Rechtsfragen sind bereits höchstrichterlich geklärt und der [X.] will weder von einer Entscheidung des [X.] oder des [X.]s abweichen, noch von einer Amtsübung des [X.] (vgl. hierzu auch [X.]/[X.], [X.], 10. Auflage, § 100, Rdn. 15 ff.).