Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.01.2006, Az. 2 StR 461/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 [X.] vom 13. Januar 2006 in der Strafsache gegen wegen schweren Bandendiebstahls u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Grund der Verhandlung vom 11. Januar 2006 in der Sitzung am 13. Januar 2006, an denen teilgenommen haben: Vorsitzende [X.]in am [X.] [X.] und die [X.]in am [X.] Dr. [X.], der [X.] am [X.] [X.], die [X.]in am [X.] Roggenbuck, der [X.] am [X.] Dr. Appl als beisitzende [X.], Oberstaatsanwalt beim [X.] in der Verhandlung, Staatsanwalt bei der Verkündung als Vertreter der [X.], Rechtsanwältin als Verteidigerin, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 29. April 2005 wird mit der Maßgabe [X.], dass der Angeklagte im Fall I[X.] 6. der Urteilsgründe wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Verletzung des Briefgeheimnis-ses verurteilt ist. Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren Bandendieb-stahls, wegen [X.] in zwölf Fällen sowie wegen Diebstahls in Tateinheit mit Verletzung des [X.] zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten verurteilt. 1 Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die [X.] formellen und materiellen Rechts rügt. Sein Rechtsmittel hat - abgesehen von einer geringfügigen Schuldspruchänderung - keinen Erfolg. [X.] Nach den Feststellungen des [X.]s war der Angeklagte Mitglied einer [X.] Diebesbande und bestritt seinen Lebensunterhalt zumindest teilweise aus Straftaten. 3 - 4 - Am 7. Dezember 2002 entwendeten drei Bandenmitglieder einer alten Frau in einem Lebensmittelmarkt die Geldbörse mit 100 • Bargeld sowie einer EC-Karte und übergaben letztere dem vor dem Markt in einem Pkw wartenden Angeklagten (Fall I[X.] 1.). Wenige Minuten später hob dieser in kurzen zeitlichen Abständen an dem nächst gelegenen Geldautomaten dreimal jeweils 500 • ab (I[X.] 2. bis 4.). 4 Am 11. Dezember 2002 hob der Angeklagte mit einer kurz zuvor in glei-cher Weise entwendeten EC-Karte einen Betrag von 300 • ab (I[X.] 5.). 5 Zum 1. September 2003 übernahm der Angeklagte als Untermieter die Wohnung des [X.] und erhielt von diesem die Wohnungs- und [X.]. In der Folgezeit öffnete der Angeklagte entgegen einer mit dem Hauptmieter getroffenen Vereinbarung dessen noch eingehende Post, darunter zwei Briefe der [X.], die eine für [X.] ausgestellte Visa-Karte sowie die dazu gehörige Geheimnummer enthielten (I[X.] 6.). Unter Einsatz der [X.] hob der Angeklagte in jeweils zwei direkt aufeinanderfolgenden Vorgän-gen am 17., 18., 19. und 20. September 2003 insgesamt 3.300 • vom Konto des [X.] ab (I[X.] 7. bis 14.). 6 I[X.] 1. Die Verfahrensrüge, mit der die Revision die nicht vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts beanstandet, hat keinen Erfolg. 7 [X.], der neben der Vorsitzenden zwei weitere Berufsrichter angehörten, war im vorliegenden Verfahren gemäß § 76 Abs. 2 1. Alt. [X.] in der Hauptverhandlung mit zwei Berufsrichtern und mit zwei Schöffen besetzt. Der kammerinterne Geschäftsverteilungsplan für das [X.] lautete aus-zugsweise wie folgt: 8 - 5 - [X.] Die ab 1.1.2005 – eingehenden [X.] – werden mit rö-mischen Ziffern – von der Vorsitzenden in der Reihenfolge nach dem Eingang der Akten mit Anklage bei der Vorsitzenden, die hierüber ein eigenes Register führt, – erfasst. [X.] M. übernimmt die Berichterstattung in Verfahren mit [X.]. [X.] am [X.] R. übernimmt die Berichterstattung in Sachen mit ungerader [X.]. I[X.] Im Falle der Verhinderung – II[X.] Im Falle der Über- und/oder Unterlastung – [X.] rügte dessen Verteidigerin gemäß § 222 b StPO die nicht ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts mit der Begründung, der kammerinterne Geschäftsverteilungsplan für das [X.] regele zwar, welcher [X.] die Berichterstattung übernehme, lasse aber nicht erkennen, welche [X.] im Falle der Besetzung nach § 76 Abs. 2 1. Alt. [X.] in der Hauptverhandlung mitwirken. Diesen [X.] hat die [X.] durch Beschluss zu-rückgewiesen. 9 Die mit der Revision geltend gemachte [X.] ist bereits nicht zulässig erhoben. 10 Der von der Revision mitgeteilte [X.] regelt die Mitwirkungsgrundsätze in den ab 1.1.2005 bei der [X.] mit Anklage eingegangenen Verfahren. Das hier vorliegende Ver-fahren ist aber bereits am 4. November 2004 bei dem [X.] eingegan-gen, der Eröffnungsbeschluss und der Beschluss gemäß § 76 Abs. 2 [X.] da-11 - 6 - tieren vom 8. Dezember 2004. [X.] Zuständigkeit für im Jahre 2004 eingegangene Verfahren bestimmt sich somit nach dem [X.], der von der Verteidigung weder mit dem [X.] beanstandet wurde noch von der Revision gerügt und mitgeteilt wird. Damit ist dem Senat eine Prüfung der ordnungsgemäßen Besetzung der [X.] verwehrt. 2. Auch die Verfahrensrüge, mit der die Revision die Verletzung der §§ 249, 253 Abs. 2 StPO wegen eines "nicht ordnungsgemäß eingeführten [X.]" beanstandet, zeigt einen Rechtsfehler nicht auf. 12 Die Revision verkennt, dass es sich bei Vorhalten an Zeugen nicht um wesentliche Förmlichkeiten im Sinne des § 273 Abs. 1 StPO handelt, die in das [X.] aufzunehmen sind ([X.], 597). Die Nichtprotokollierung eines [X.] begründet damit weder einen Rechtsfehler, noch erstreckt sich die negative Beweiskraft des Protokolls gemäß § 274 StPO auf solche nicht protokollierungsbedürftige Vorgänge. Aus dem Schweigen des Protokolls kann deshalb nicht gefolgert werden, der Haftbefehl vom 17. Mai 2004 sei dem Zeugen [X.] - entgegen den Urteilsfeststellungen - nicht vorgehal-ten worden. 13 II[X.] [X.] bleibt - mit Ausnahme der geringfügigen Schuldspruchän-derung - ebenfalls erfolglos. 14 1. Die Annahme einer banden- und gewerbsmäßigen Begehungsweise hinsichtlich der Fälle I[X.] 1. bis 5. lässt einen Rechtsfehler zum Nachteil des [X.] nicht erkennen. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision er-schöpfen sich weitgehend in einer vom Tatgericht abweichenden eigenen [X.] - 7 - digung, teilweise auf urteilsfremder Grundlage. Dass das [X.] den [X.] nicht auch im Fall I[X.] 5. wegen schweren Bandendiebstahls verurteilt hat, beschwert ihn nicht. 2. Im Fall I[X.] 6. der Urteilsgründe hat der Senat den Schuldspruch von Diebstahl auf Unterschlagung, tateinheitlich begangen mit einer Verletzung des [X.], umgestellt. Der Zeuge [X.] hatte nämlich nach Aushändigung von Wohnungs- und [X.]n an den Angeklagten keinen [X.] mehr an der für ihn später noch eingegangenen Post. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte ersichtlich nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. 16 Die Änderung des Schuldspruchs lässt den Einzelstrafausspruch von sechs Monaten unberührt. Auch wenn § 246 StGB im Vergleich zu § 242 StGB eine geringere Strafrahmenobergrenze aufweist, schließt der Senat anhand der mitgeteilten [X.] aus, dass die [X.], die sich ersichtlich an der Strafrahmenuntergrenze orientiert hat, bei richtiger rechtlicher Bewertung für die Tat im Fall I[X.] 6. eine noch niedrigere Einzelstrafe verhängt hätte. 17 3. Die Beurteilung der Konkurrenzen durch den Tatrichter hinsichtlich des [X.] in den Fällen I[X.] 2. bis 4., 7. bis 8., 9. bis 10., 11. bis 12. und 13. bis 14. ist zwar rechtlich nicht unbedenklich, weil bei zeitlich eng [X.] Abhebungen mit derselben Karte am selben Automaten statt Tatmehrheit auch Tateinheit in Form der natürlichen Handlungseinheit in [X.] zu ziehen ist. Die Frage kann hier aber offen bleiben, weil der Senat mit Sicherheit ausschließen kann, dass der Angeklagte durch diesen Schuldspruch beschwert ist. Eine Änderung des [X.] lässt in aller Regel - so auch hier - den Unrechts- und Schuldgehalt unberührt (vgl. hierzu auch 18 - 8 - [X.], Beschluss vom 1. März 2004 - 2 BvR 2251/03 m.w.[X.] sowie Senatsur-teil vom 19. Oktober 2005 - 2 [X.] -). [X.] [X.] [X.] Roggenbuck Appl