Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.06.2004, Az. 2 StR 82/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 82/04 vom 30. Juni 2004 in der Strafsache gegen

wegen fahrlässiger Tötung
- 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat aufgrund der Hauptverhandlung vom 23. Juni 2004 in der Sitzung am 30. Juni 2004, an denen teilgenommen haben: Vorsitzende [X.]in am [X.] Dr. [X.],

die [X.]in am [X.] Dr. [X.], die [X.] am [X.] [X.], Prof. Dr. [X.], die [X.]in am [X.] Roggenbuck

als beisitzende [X.],

[X.] und Staatsanwalt in der Verhandlung, [X.] bei der Verkündung

als Vertreter der [X.]schaft,

als Nebenkläger,

- nur in der Verhandlung -

Rechtsanwalt

als Vertreter des [X.],

- nur in der Verhandlung -

Justizangestellte in der Verhandlung, Justizangestellte bei der Verkündung

als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,
- 3 - für Recht erkannt:

Die Revisionen der Nebenkläger und der Staatsanwaltschaft ge-gen das Urteil des [X.] vom 9. Oktober 2003 werden verworfen. Die Nebenkläger haben die Kosten ihrer Rechtsmittel und die dem Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft und die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen werden der Staatskasse auferlegt.
Von Rechts wegen Gründe: [X.] Das [X.] hat den Angeklagten vom Vorwurf der fahrlässigen [X.] freigesprochen. Dagegen richten sich die auf Verfahrensrügen und auf die Sachrüge gestützten Revisionen der Nebenkläger und die mit der Sachrüge begründete Revision der Staatsanwaltschaft. Nach den Feststellungen hielt sich der später getötete

[X.]am Abend des 27. Juli 2002 im Klubhaus in [X.]

auf. Im Verlauf des Abends nahm er Alkohol und Kokain zu sich, wobei ihm der Alkoholkonsum äußerlich so gut wie nicht anzumerken war. [X.]

verließ das [X.] 4 - haus am frühen Morgen des 28. Juli 2002 gemeinsam mit

M. . An der Ecke "[X.]/[X.]" warfen sie Geld in einen Zigarettenauto-maten, der jedoch keine Zigaretten ausgab. [X.] schlugen beide jeweils mit einer lose herumliegenden Gehwegplatte auf den Automaten ein. Wegen des dadurch entstandenen Lärms riefen unabhängig voneinander zwei Zeugen um 4.27 Uhr bei der Polizei an und meldeten, daß Personen dabei seien, einen Automaten aufzubrechen. Der Angeklagte, Polizeiobermeister bei der Polizeiinspektion N. , und die Polizeiobermeisterin [X.]wurden daraufhin mit ihrem Strei-fenwagen zum Tatort geschickt. [X.] und [X.] versuchten, sich hinter einem Bierwagen zu verstecken. Der Angeklagte und [X.]näherten sich dem Bierwagen von der anderen Seite, wobei [X.] laut rief "Halt, stehenbleiben, Polizei!". Während

[X.]hinter dem Bierwagen von [X.] festgenommen wurde, [X.] sich [X.] dem Griff des Angeklagten und schlug in Kopfhöhe auf ihn ein. Der Angeklagte wich wegen der Schläge etwas zurück und forderte [X.] auf, sich hinzulegen. [X.] lief indes über eine Terrasse zwischen Tischen und Stühlen in Richtung [X.] davon, wobei er an einem der angeketteten Stühle zerrte. Der Angeklagte glaubte, B.

wolle mit dem Stuhl gegen ihn vorgehen und zog sein Pfefferspray aus [X.]. [X.] fragte, "[X.] [X.] erschießen?". Wegen des Abstandes und der Bewegung, in der sich beide befanden, hatte das eingesetzte [X.] nennenswerte Wirkung. Am Ende der Terrasse lagerte eine Palette Pflastersteine, links daneben lag ein ungeordneter Haufen dieser Pflastersteine mit einem Gewicht von [X.] etwa 3 Kilogramm. [X.] nahm mindestens einen dieser Steine - 5 - auf und warf ihn in Richtung des Kopfes des Angeklagten, der ihm in einer Ent-fernung von drei bis vier Metern gegenüberstand. Aufgrund dieses Wurfes zog der Angeklagte seine Dienstwaffe und führte sie nach oben, um einen Warn-schuß abzugeben. [X.] warf in diesem Augenblick mit großer Wucht [X.] nach dem Angeklagten, der seinen Kopf nur knapp verfehl-te, und drehte sich erneut nach hinten, um [X.] aufzuheben. Der Angeklagte erkannte, daß ihm durch die Würfe eine erhebliche Gefahr drohte, zog die Waffe nach unten, um [X.]in die Beine zu schießen und betätigte den Abzug der nicht vorgespannten Waffe. Der Schuß traf den sich gerade bückenden [X.] 81 cm über dem Boden in den Rücken und eröffnete die [X.] vollständig, so daß [X.]

innerhalb kurzer [X.] verblutete. Das [X.] hat den Angeklagten freigesprochen, weil es die Tat durch Notwehr als gerechtfertigt angesehen hat (§ 32 StGB). I[X.] 1. Die von den [X.] erhobenen Verfahrensrügen sind, soweit sie zulässig erhoben sind, aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] unbegründet. 2. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf die von allen Revisi-onsführern erhobene Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zu Gunsten des Ange-klagten ergeben. a) Die Beweiswürdigung des [X.]s hält rechtlicher Nachprüfung stand. Die Würdigung der erhobenen Beweise ist Sache des Tatrichters. Sie ist vom Revisionsgericht grundsätzlich hinzunehmen, auch wenn auf der Grundla-ge des [X.] eine abweichende Überzeugungsbildung möglich - 6 - gewesen wäre oder sogar näher gelegen hätte. Das Revisionsgericht kann nur dann eingreifen, wenn die Beweiswürdigung rechtsfehlerhaft ist, etwa weil sie gegen Denkgesetze oder gesichertes Erfahrungswissen verstößt oder in sich widersprüchlich oder lückenhaft ist. Ein derartiger Rechtsfehler wird von den Beschwerdeführern nicht aufgezeigt und ist auch sonst nicht ersichtlich. Der von der Nebenklägerin behauptete Widerspruch zwischen den Zeugenaussa-gen und der Einlassung des Angeklagten besteht nicht. Die Zeugen [X.]und [X.]haben ein schnelles Ziehen, Zielen und Schießen bekundet, wobei sie ein Zielen mit ausgestrecktem Arm als Gegensatz zu einem Schießen aus der Hüfte bejaht haben. Diese Bekundung läßt sich mit der Einlassung des [X.], er habe die Waffe zunächst nach oben geführt, um einen Warn-schuß abzugeben, durchaus vereinbaren. Auch hinsichtlich der Würdigung des [X.]s, [X.]habe sich im Moment der [X.] nach [X.] gebückt, zeigt die Revision keinen Fehler der Beweis-würdigung auf. Die im Urteil in Bezug genommenen Lichtbilder Nummer 7 und 8 weisen im Gegensatz zum [X.] aus, daß die Leiche des [X.] mit den Füßen unmittelbar neben losen Pflastersteinen lag. b) Nicht zu beanstanden ist auch die Wertung des Tatrichters, dem [X.] habe im Moment des rechtswidrigen Angriffs kein erfolgverspre-chendes milderes Mittel zur Abwehr der Gefahr zur Verfügung gestanden. An-gesichts der lebensgefährlichen Steinwürfe brauchte sich der Angeklagte auf das Risiko eines Warnschusses oder einfachen körperlichen Zwangs nicht ein-zulassen. Er durfte sich vielmehr so wehren, daß die Gefahr sofort und endgül-tig gebannt war und zu diesem Zweck auch die Schußwaffe einsetzen, wenn auch nur in einer Art und Weise, die Intensität und Gefährlichkeit des Angriffs nicht unnötig überbot (vgl. BGHSt 27, 336, 337; [X.], 2263; NStZ 1981, 138; [X.], 143). Nach allgemeinen notwehrrechtlichen Grundsätzen - 7 - ist der Angegriffene berechtigt, dasjenige Abwehrmittel zu wählen, das eine sofortige und endgültige Beseitigung der Gefahr gewährleistet; unter mehreren Abwehrmöglichkeiten ist er auf die für den Angreifer minder einschneidende nur dann verwiesen, wenn ihm [X.] zur Auswahl sowie zur Abschätzung der Gefährlichkeit zur Verfügung steht und die für den Angreifer weniger gefährli-che Abwehr geeignet ist, die Gefahr zweifelsfrei und sofort endgültig auszu-räumen (st. Rspr., vgl. BGHR StGB § 32 Abs. 2 Erforderlichkeit 5; [X.], 285; 1983, 117; 1994, 581, 582; 2001, 591, 592; 2002, 140; [X.], 145, 146). Diese Voraussetzungen hat das [X.] hier mit fehlerfreier [X.] verneint. Soweit die Staatsanwaltschaft in ihrer Revisionsbegrün-dung bemängelt, der Tatrichter habe sich insoweit nur auf Vermutungen ge-stützt, zeigt auch sie keine Tatsachen auf, die belegen, daß ein Warnschuß und ein Zurückweichen des Angeklagten um einige Schritte den [X.] hätten. c) Dem Angeklagten konnte auch nicht angesonnen werden, vor dem Angriff des [X.] zurückzuweichen. Das Gesetz verlangt von einem rechtswidrig Angegriffenen nur dann, daß er die Flucht ergreift oder auf andere Weise dem Angriff ausweicht, wenn besondere Umstände sein [X.] einschränken (vgl. [X.], 2263), beispielsweise wenn er selbst den Angriff leichtfertig oder vorsätzlich provoziert hat. Etwas anderes gilt auch nicht für Polizeibeamte (vgl. BayObLG MDR 1991, 367). Die hier einschlägigen [X.] des [X.] Polizeiaufgabengesetzes schränken das [X.] nicht ein (§ 58 Abs. 2 [X.]). Im Falle eines gegenwärtigen rechtswidrigen Angriffs auf Leib und Leben eines Polizeibeamten hängt die Frage, inwieweit dieser sich verteidigen darf, insbesondere nicht davon ab, welches Rechtsgut zuvor von dem Angreifer verletzt worden ist. Das zulässige Maß der erforderlichen Verteidigung im Sinne des § 32 Abs. 2 StGB wird auch - 8 - hier durch die konkreten Umstände des Angriffs bestimmt, insbesondere durch die Stärke und Gefährlichkeit des Angreifers und durch die dem Angegriffenen zur Verfügung stehenden Abwehrmittel. Das [X.] einschränkende be-sondere Umstände lagen hier nicht vor. Der Angeklagte durfte deshalb einen Schuß auf die Beine des sich nach einem weiteren Pflasterstein bückenden Angreifers richten, um diesen kampfunfähig zu machen. Die durch das [X.] der Waffe bewirkte, an sich geringfügige Abweichung des Schusses vom gewollten Ziel, welche durch die Bewegung des Geschädigten zu einer tödli-chen Verletzung geführt hat, verwirklicht das mit der [X.] verbun-dene typische Risiko und ist daher von der Rechtfertigung umfaßt. [X.] [X.]

[X.]

[X.]

Roggenbuck