Bundesgerichtshof, Beschluss vom 17.10.2013, Az. I ZB 11/13

I. Die Anmelderin hat beim [X.] Patent und Markenamt die Eintragung der [X.]

Die Markenstelle des [X.] Patent und Markenamts hat die Anmeldung wegen Fehlens der Unterscheidungskraft und wegen eines Freihaltebedürfnisses zurückgewiesen.

Die dagegen gerichtete Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben ([X.], [X.], 737).

Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihren Eintragungsantrag weiter.

II. Das [X.] hat die Beschwerde der Anmelderin für unbegründet erachtet, weil die [X.] für einen Teil der Waren und Dienstleistungen nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] und für die übrigen Waren und Dienstleistungen nach § 8 Abs. 2 Nr. 4 [X.] von der Eintragung ausgeschlossen sei. Dazu hat es ausgeführt:

Das angesprochene Publikum werde die Bezeichnung "[X.]" ohne weiteres als bloße Sachangabe verstehen und darin keinen Herkunftshinweis sehen. Die Abbildung einer Wurst und die graphische Gestaltung verleihe dem Zeichen auch keine Unterscheidungskraft.

Für die Waren und Dienstleistungen, für die ein unmittelbarer Bezug zu Grillprodukten und dem Vorgang des Grillens fehle, stehe der Eintragung das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 4 [X.] entgegen. Die Verwendung des Zeichens "R im Kreis", das auf eine eingetragene Marke hinweise, sei geeignet, das Publikum zu täuschen, weil es nur einem [X.] zugeordnet sei.

III. [X.] ist unbegründet.

1. Die ohne Beschränkung auf einen abgrenzbaren Teil zugelassene Rechtsbeschwerde eröffnet dem Rechtsbeschwerdegericht die volle rechtliche Nachprüfung des angefochtenen Beschlusses, ohne dass dieses auf die Entscheidung der als Zulassungsgrund angeführten Rechtsfrage beschränkt ist (vgl. [X.], Beschluss vom 6. Juli 1995 - [X.], [X.]Z 130, 187, 191 - Füllkörper; Beschluss vom 16. Juli 2009 - [X.], [X.]Z 182, 325 Rn. 14 - Legostein).

2. Mit Recht hat das [X.] angenommen, dass der Eintragung der [X.] "[X.]" für die Waren und Dienstleistungen

a) Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und die Waren oder Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. [X.], Urteil vom 21. Januar 2010 - [X.], [X.]. 2010, [X.] = [X.], 228 Rn. 33 - [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]; Urteil vom 15. März 2012 - [X.] und 91/11, [X.], 616 Rn. 30 - [X.]/Öko-Invest; [X.], Beschluss vom 13. September 2012 - [X.], [X.], 522 Rn. 8 = [X.], 503 - [X.] schönste Seiten). Die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden. Die Unterscheidungskraft ist im Hinblick auf jede der Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke Schutz beansprucht, gesondert zu beurteilen. Abzustellen ist auf die Anschauung des angesprochenen Verkehrs. Dabei ist auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ([X.], Urteil vom 8. Mai 2008 - [X.]/06, [X.]. 2008, [X.] = [X.], 608 Rn. 67 - [X.]; [X.], Beschluss vom 22. November 2012 - [X.], [X.], 731 Rn. 11 = [X.], 909 - Kaleido).

b) Das [X.] hat angenommen, der Verkehr werde den Wortbestandteil der angemeldeten Marke zwanglos und ohne analysierende Betrachtung als Sachangabe im Sinne von meisterhafte Grillprodukte oder von Meisterhand hergestellte Grillprodukte verstehen und damit ein allgemeines Qualitätsversprechen verbinden, ohne darin einen Herkunftshinweis zu sehen. Damit werde Grillgut als für die Zubereitungsart Grillen besonders geeignet und ein Verpflegungsdienstleister als besonders guter Koch am Grill dargestellt. Das angemeldete Zeichen erlange durch die abgebildete (Grill)Wurst und die werbeübliche Schrift und Hintergrundgestaltung keine Unterscheidungskraft.

Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung stand.

c) Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde allerdings, es lasse sich der Beschwerdebegründung nicht entnehmen, für welche Waren und Dienstleistungen das [X.] eine mangelnde Unterscheidungskraft angenommen habe.

Der Aufzählung der Waren und Dienstleistungen in der Beschwerdeentscheidung, die nach Ansicht des [X.]s keinen unmittelbaren Bezug zu Grillprodukten und dem Vorgang des Grillens haben und die das [X.] dem Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 4 [X.] unterworfen hat, ist im Umkehrschluss zu entnehmen, dass das [X.] das Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft für die übrigen, vorstehend aufgezählten Waren und Dienstleistungen bejaht hat.

d) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, hat das [X.] auch nicht zu hohe Anforderungen an das Vorliegen von Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] gestellt. Nach den im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegenden Feststellungen des [X.]s wird der Verkehr für die hier in Rede stehenden Waren der Klassen 29 bis 31 (Aufzählung oben Rn. 10) und der Dienstleistung der Verpflegung von Gästen der Wortkombination "[X.]" ohne weiteres ein allgemeines Qualitätsversprechen entnehmen. Zu Recht ist das [X.] davon ausgegangen, dass sich dem Verkehr der beschreibende Gehalt nicht erst im Wege mehrerer gedanklicher Schritte erschließt.

Der Rechtsbeschwerde verhilft auch nicht zum Erfolg, dass nach ihrer Darstellung der Verkehr der Bezeichnung "[X.]" auch die Bedeutung entnehmen kann, die derart gekennzeichneten Produkte machten es besonders leicht, [X.] beim Zubereiten von Speisen zu sein. Darin liegt ebenfalls nur eine anpreisende Bedeutung der Bezeichnung "[X.]", die dem Zeichen keine Unterscheidungskraft verleiht.

e) In Anbetracht der fehlenden Unterscheidungskraft der Wortbestandteile reichen einfache graphische Elemente und eine einfach gestaltete Abbildung eines Produkts - hier einer Wurst , auf das sich die anpreisende Angabe bezieht, nicht aus, das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. [X.], Beschluss vom 28. Juni 2001 - [X.], [X.], 1153 f. = WRP 2001, 1201 - anti [X.]; Beschluss vom 14. Januar 2010 - [X.], [X.], 640 Rn. 17 = [X.], 891 - hey!). Dass die angemeldete [X.] nur einfache zeichnerische Elemente und eine die beanspruchten Waren beschreibende Darstellung aufweist, hat das [X.] festgestellt. Diese Feststellungen sind nicht erfahrungswidrig.

f) Ebenfalls ohne Erfolg beruft sich die Rechtsbeschwerde auf Voreintragungen anderer Zeichen. Das [X.] hat zu Recht angenommen, dass die von der Anmelderin angeführten Voreintragungen zu keinem anderen Ergebnis führen. Etwaige Entscheidungen über ähnliche Anmeldungen sind zwar, soweit sie bekannt sind, im Rahmen der Prüfung zu berücksichtigen, ob im gleichen Sinn zu entscheiden ist oder nicht; sie sind aber keinesfalls bindend (vgl. [X.], Beschluss vom 12. Februar 2009 - [X.] und 43/08, [X.], 667 Rn. 17 und 19 - Bild digital und [X.]). Da das [X.] das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zutreffend bejaht hat, kommt es auf die weiteren Voreintragungen nicht an, weil zum einen aus zu Unrecht vorgenommenen Eintragungen anderer Marken keine weitergehenden Informationen im Hinblick auf die Beurteilung der konkreten Anmeldung entnommen werden können und zum anderen auch unter Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht von einer den rechtlichen Vorgaben entsprechenden Entscheidung abgesehen werden darf (vgl. [X.], [X.], 667 Rn. 18 - Bild digital und [X.]; [X.], Beschluss vom 17. August 2010 - [X.], GRUR 2011, 230 Rn. 12 = [X.], 347 - [X.]; Beschluss vom 17. August 2010 - [X.], [X.], 349 Rn. 12 - [X.] Rätsel Woche).

g) Das [X.] hat das Schutzhindernis mangelnder Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] auch für die Waren "Biere; alkoholische Getränke (ausgenommene Biere)" bejaht. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das [X.] hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass der Verkehr in der angemeldeten Marke "[X.]" für die Waren "Biere; alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)" einen unmittelbaren Bezug zu Grillprodukten oder dem Vorgang des Grillens sieht und die Wortkombination nur als anpreisende Angabe für diese Waren (Biere; alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)) auffasst.

3. Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde dagegen, dass das [X.] das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 4 [X.] für folgende Waren und Dienstleistungen bejaht hat:

Nach der Bestimmung des § 8 Abs. 2 Nr. 4 [X.] sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen.

a) Bei der Beurteilung, ob ein Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 4 [X.] besteht, geht es um die Täuschung durch den [X.] selbst und nicht um die Prüfung, ob das Zeichen bei einer besonderen Art der Verwendung im Geschäftsverkehr geeignet sein kann, irreführende Vorstellungen zu wecken. Dabei wird der [X.] im Wesentlichen geprägt durch die Waren oder Dienstleistungen, für welche der markenrechtliche Schutz beansprucht wird. Ist für die entsprechenden Waren oder Dienstleistungen eine Markenbenutzung möglich, bei der keine Irreführung des Verkehrs erfolgt, liegt das absolute Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 4 [X.] insoweit nicht vor (vgl. [X.], Beschluss vom 11. Oktober 2001 - [X.], [X.], 540, 541 = [X.], 455 - [X.]). Maßgeblich ist die Auffassung des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (vgl. [X.], Urteil vom 30. März 2006 - [X.]/04, [X.]. 2006, [X.] = [X.], 416 Rn. 46 bis 50 - [X.] EMANUEL; [X.], Beschluss vom 22. Juni 2011 - [X.], [X.], 272 Rn. 26 = [X.], 321 - Rheinpark-Center Neuss).

b) Das [X.] hat zu Recht eine Irreführung durch den [X.] mit der Begründung bejaht, der Verkehr werde das "R im Kreis" als Hinweis auf eine eingetragene Marke auffassen. Da das Zeichen "R im Kreis" nur einem Teil der angemeldeten Marke - vorliegend dem Wortbestandteil "grill" oder der Wortkombination "[X.]" - zugeordnet sei, werde der Verkehr darüber getäuscht, dass für diesen [X.] kein gesonderter markenrechtlicher Schutz bestehe.

c) [X.] dringt nicht mit der Rüge durch, das [X.] habe der Prüfung einen zu strengen Maßstab zugrunde gelegt. Es lasse sich nicht feststellen, dass das "®-Symbol" eindeutig nur dem Wortbestandteil zugeordnet sei.

Das [X.] hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Verkehr das in Rede stehende Symbol nicht auf das [X.] bezieht, sondern nur einem [X.] zuordnet, für den kein gesonderter markenrechtlicher Schutz besteht. Das reicht für eine [X.] aus.

Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde brauchte das [X.] im Streitfall die wettbewerbsrechtliche Relevanz der Täuschung durch die Angabe "R im Kreis" im Zusammenhang mit den Wortbestandteilen nicht gesondert festzustellen. Allerdings wird teilweise angenommen, zusätzlich zur [X.] müsse die Marke auch geeignet sein, die beteiligten Verkehrskreise in ihren wirtschaftlichen Entschlüssen zu beeinflussen (vgl. Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., § 8 Rn. 537; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 8 Rn. 593). Ob das für das wettbewerbsrechtliche [X.] maßgebliche Relevanzerfordernis auch für das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 4 [X.] gilt, kann vorliegend offenbleiben. Nach der Senatsrechtsprechung liegt es auf der Hand, dass sich ein Unternehmen, das den falschen Eindruck erweckt, ein Recht an einem bestimmten Zeichen zu besitzen, hiervon einen Vorteil gegenüber Abnehmern und Wettbewerbern verspricht und eine derartige unwahre Werbeangabe zu unterbinden ist (vgl. [X.], Urteil vom 26. Februar 2009 - [X.], [X.], 888 Rn. 21 = [X.], 1080 - [X.]). Dass im vorliegenden Fall etwas anderes gilt, ergibt sich nicht aus den Feststellungen des [X.]s und zeigt auch die Rechtsbeschwerde nicht auf.

4. Die wegen der mangelnden Begründung zur fehlenden Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke für die Waren "Biere; alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)" an sich gebotene Zurückverweisung an das [X.] kann im Streitfall unterbleiben. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen unter [X.] steht fest, dass das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 4 [X.] für das angemeldete Zeichen auch eingreift, soweit diese Waren in Rede stehen (vgl. [X.], Beschluss vom 19. Juni 1997 - [X.], [X.], 394, 396 = [X.], 185 - Active Line).