Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.01.2011, Az. 3 StR 504/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 504/10 vom 18. Januar 2011 in der Strafsache gegen wegen schwerer räuberischer Erpressung - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 18. Januar 2011 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 21. September 2010 mit den Feststellungen auf-gehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin da-durch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Straf-kammer des [X.] zurückverwiesen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen schwerer räuberischer [X.] zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das [X.] beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das [X.] hat mit der Rüge Erfolg, das [X.] habe rechtsfehlerhaft über die [X.] der Zeugin [X.]in Abwesenheit des während ihrer Vernehmung nach § 247 Satz 2 StPO aus dem Sitzungssaal entfernten Angeklagten verhandelt (§ 338 Nr. 5 StPO). 1 Hierzu hat der [X.] in seiner Antragsschrift Folgendes ausgeführt: 2 - 3 - "a) Die Rüge ist zulässig erhoben. Der [X.] genügt den An-forderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die von der Revision mehrfach verwendete Formulierung 'ausweislich des Protokolls' kann als bloßer Hinweis auf das geeignete Beweismittel (§ 273 Abs. 1 Satz 1 StPO) verstanden werden, ohne dass dadurch die Ernst-haftigkeit der Tatsachenbehauptungen selbst in Frage gestellt wird ([X.], 4, 5; NStZ 2005, 281). Nach der Entscheidung des [X.] [X.] vom 21. April 2010 (NStZ 2011, 47) musste der Beschwerdeführer kei-nen konkreten Sachvortrag zu einer Beeinträchtigung seines Frage-rechts infolge der mit der Rüge beanstandeten Verfahrensweise erbringen ([X.], 5. Strafsenat, Beschluss vom 27. April 2010 - 5 [X.]/08). Die mangelnde Beanstandung der [X.] durch die Verteidigung gemäß § 238 Abs. 2 StPO schließt die Zulässigkeit nicht aus, da eine solche in dieser Fallkonstellation keine Rügevoraussetzung ist ([X.], 5. Strafsenat, a.a.[X.]). Eine 'besondere Verfahrensgestaltung', wie sie etwa der Entscheidung des [X.] in [X.]R StPO § 247 Abwe-senheit 23 zu Grunde lag, ist nicht gegeben. In jenem Fall hatte das [X.] aus Gründen des Opferschutzes die bei der Beweis-würdigung verwerteten Angaben der Nebenklägerin maßgeblich ih-rer auf Video aufgezeichneten polizeilichen Vernehmung entnom-men, so dass es in der Hauptverhandlung möglicherweise nur noch zu einer 'vorher festgelegten ganz punktuellen Befragung' gekom-men war, bei welcher weitere Nachfragen von vornherein fernlagen. b) Die Rüge ist darüber hinaus begründet. Nach der durch den [X.] (a.a.[X.]) bestätigten Rechtsprechung des [X.] (vgl. nur [X.]R StPO § 247 Abwesenheit 1, 14, 15; § 338 Nr. 5 Angeklagter 23; [X.] NStZ 2007, 352, 353) gehört die Verhandlung über die Entlassung eines in Abwesenheit des Angeklagten vernommenen Zeugen nicht mehr zu seiner [X.] im Sinne des § 247 StPO, sondern bildet einen selbstän-digen Verfahrensabschnitt und regelmäßig einen 'wesentlichen Teil' der Hauptverhandlung. Der Angeklagte, dessen Entfernung aus dem Sitzungssaal für die Dauer der Vernehmung der Zeugin [X.] war, musste daher zur Verhandlung über die Entlassung der Zeugin wieder zugelassen werden. Dies ist hier ausweislich der [X.] nicht geschehen. Der darin liegende Verfahrens-fehler ist nicht geheilt worden. Der Angeklagte hat nach dem unwi-dersprochenen Sachvortrag der Revision weder von sich aus im Rahmen seiner Unterrichtung über die [X.] - 4 - nach § 247 Satz 4 StPO noch auf Befragen ausdrücklich erklärt, keine Fragen mehr an die Zeugin stellen zu wollen (dazu [X.], Großer Senat, a.a.[X.]; [X.]R StPO § 247 Abwesenheit 18, 19; [X.] NStZ 2000, 440). Auch ist eine erneute Vernehmung der Zeugin (in Anwesenheit des Angeklagten) dem Sitzungsprotokoll nicht zu [X.]. Das Beruhen des Urteils auf dem Verfahrensmangel wird gemäß § 338 Nr. 5 StPO gesetzlich vermutet. Dass sich der Verfah-rensverstoß vorliegend ausnahmsweise denkgesetzlich im Urteil nicht ausgewirkt hat (vgl. [X.] NStZ 2006, 713), ist nicht anzuneh-men. Zwar hat der Angeklagte das Tatgeschehen im Wesentlichen eingeräumt ([X.]). Eine Aufhebung allein des Strafausspru-ches kommt jedoch - anders als etwa in der Entscheidung [X.]R StPO § 338 Beruhen 2 - nicht in Betracht. Denn der Senat wird nicht ausschließen können, dass die [X.] die Angaben der Zeugin zumindest bei der Prüfung der Glaubhaftigkeit des [X.] des Angeklagten mitberücksichtigt hat. Einer vollständi-gen Aufhebung des Urteils steht schließlich nicht die Entscheidung des Senats in [X.]St 51, 81 entgegen, da diese lediglich den Fall der Anordnung der Nichtvereidigung einer Zeugin in Abwesenheit des Angeklagten betraf, nicht hingegen den ihrer Entlassung." Dem schließt sich der Senat an. 3 [X.]von [X.] [X.][X.]