Bundesgerichtshof, Urteil vom 18.07.2018, Az. 5 StR 547/17

Das [X.] hat den Angeklagten „wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in sechs Fällen, davon in einem Fall mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge“, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten verurteilt; darüber hinaus hat es [X.] getroffen. Gegen dieses Urteil wenden sich die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte mit ihren auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen. Der Angeklagte beanstandet zudem das Verfahren. Das Rechtsmittel des Angeklagten hat überwiegend, die vom [X.] vertretene, auf die Tat 6 beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft insgesamt Erfolg.

1. Das [X.] hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

Der Angeklagte nutzte zwischen Mai 2015 und dem 12. August 2015 ein vom Zeugen [X.]angemietetes [X.] im Hochparterre eines [X.] zum gewinnbringenden Verkauf von Betäubungsmitteln. Zu der Wohnung hatte auch der gesondert verfolgte [X.]Zugang, der ebenfalls von dort aus Betäubungsmittel – jedenfalls Haschisch und Marihuana – veräußerte. Das nur mit zwei Sofas und einem Tisch möblierte Appartement diente keinen Wohnzwecken, sondern ausschließlich der Abwicklung von [X.].

In den [X.] verkaufte der Angeklagte dem gesondert verfolgten [X.]      zwischen Anfang Mai 2015 und Mitte Juni 2015 jeweils ein Gramm Marihuana zum Preis von je 10 Euro. Die Geschäfte wurden an der Wohnungstür des Appartements abgewickelt, indem der Käufer bei dem die Tür nur einen Spalt breit öffnenden Angeklagten einen „Zehner“ bestellte und der Angeklagte daraufhin gegen Aushändigung von 10 Euro eine bereits abgepackte Konsumeinheit von einem Gramm Marihuana übergab.

In den Fällen 3 bis 5 verkaufte der Angeklagte dem gesondert verfolgten Ö.  „zwischen Anfang und Mitte August 2015“ jeweils ein Gramm Marihuana zum Preis von je 10 Euro. Diese Verkäufe erfolgten in der Wohnung, da er dem Angeklagten persönlich bekannt war.

Am 12. August 2015 wurde in dem Appartement eine Durchsuchung durchgeführt. Gegen 20:15 Uhr hatte sich die Zeugin Si.  , die ihren Namen zunächst nicht nannte, telefonisch an die Polizei gewandt und mitgeteilt, dass sie in dem von ihr bewohnten Haus Beobachtungen gemacht habe, die auf einen dort betriebenen Drogenhandel hindeuteten. Daraufhin begaben sich Beamte der örtlichen Polizeiinspektion zu dem Haus, machten die Zeugin Si.   als Bewohnerin einer Wohnung im Kellergeschoss ausfindig und befragten sie zum Sachverhalt. Die Zeugin teilte mit, dass eine Wohnung im Erdgeschoss vermehrt von Personen aufgesucht werde, die sich dort regelmäßig nur wenige Minuten aufhielten und aus der starker Marihuanageruch dringe. Als sich die Polizeibeamten der von der Zeugin bezeichneten Wohnung näherten, nahmen sie ebenfalls starken Marihuanageruch und die Stimmen mehrerer Personen wahr. Da sie aufgrund dessen und der Angaben der Zeugin Si.   davon ausgingen, dass in der Wohnung mit Betäubungsmitteln Handel getrieben werde, beschlossen sie, diese wegen drohenden [X.] umgehend zu durchsuchen. Auf ihr Klopfen öffnete der Angeklagte die Tür einen Spalt breit und entgegnete in dem Bemühen, die Wohnungstür sofort wieder zu schließen, auf die Frage der Beamten, ob sie die Wohnung betreten dürften, dass dies „gerade schlecht sei“. Nachdem sich die Polizeibeamten durch einen kräftigen Stoß gegen die Tür und das Einstellen eines Fußes in den Türrahmen Zutritt zur Wohnung verschafft hatten, ergab eine erste Umschau, dass kleine Griptütchen mit Marihuana auf dem Couchtisch, den beiden Sitzgelegenheiten und auf dem Fußboden verstreut lagen. Außerdem befand sich auf dem Tisch und auf dem Fußboden jeweils eine Feinwaage. Neben Letzterer waren zwei Plastiktüten mit offensichtlich größeren Mengen Marihuana erkennbar. Daraufhin wurden gegen 20:45 Uhr Beamte des [X.] sowie des [X.] hinzugezogen, die an der weiteren Durchsuchung mitwirkten.

Der Angeklagte hielt sich zum Durchsuchungszeitpunkt in der Wohnung mit den Zeugen Ö.  und [X.]auf. In dem Appartement befanden sich insgesamt 250,49 Gramm Marihuanablüten mit einem Wirkstoffgehalt von 14,4 Prozent, 107,5 Gramm Haschisch mit einem Wirkstoffgehalt von 3,19 Prozent sowie 30,17 Gramm Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 85,9 Prozent (Fall 6), die „zum gewinnbringenden Absatz durch den Angeklagten bestimmt“ waren. Außerdem wurden insgesamt fünf [X.] und „diverse Verpackungsmaterialien (größere Kunststofftüten und Aluminiumfolien mit Marihuanaanhaftungen, zahlreiche Griptütchen, ein schwarzer Metallkoffer)“ aufgefunden und ebenso wie 550 Euro in „szenetypischer Stückelung“ sichergestellt. Ferner war ein Baseballschläger aus Holz rechts neben der Wohnungstür abgestellt. Feststellungen zu den Eigentums- und Besitzverhältnissen und zu den Umständen der Platzierung des [X.] in der Wohnung vermochte die [X.] nicht zu treffen.

2. Die [X.] hat beweiswürdigend ausgeführt, „keinen Zweifel daran“ zu haben, „dass es sich bei den aufgefundenen Betäubungsmitteln um einen Vorrat handelt, den der Angeklagte zum gewinnbringenden Verkauf vorrätig gehalten“ habe. Wie sich aus den Aussagen verschiedener Zeugen ergebe, habe der Angeklagte „möglicherweise zusammen oder zumindest parallel mit dem gesondert Verfolgten [X.] ([X.]) jedenfalls seit Mai 2015 aus der Wohnung heraus regelmäßig Betäubungsmittel an Endabnehmer veräußert.

An einer Verurteilung des Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG hat sich das [X.] gehindert gesehen, da nicht hinreichend sicher festzustellen gewesen sei, dass der in der Wohnung vorhandene hölzerne Baseballschläger „mit dem Betäubungsmittelhandel des Angeklagten dergestalt in Verbindung“ stehe, dass „dieser ihn zum Einsatz gegen Personen bestimmt“ habe ([X.]). Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei offengeblieben, wem der Schläger gehöre und wie und wann er in die Wohnung und an den konkreten Aufbewahrungsort gelangt sei. Möglicherweise sei er durch einen der zahlreichen Besucher oder von einem der häufig wechselnden Vormieter zurückgelassen worden. Die bloße Kenntnis des Angeklagten von dessen Vorhandensein, auf die aus der offenen Aufbewahrung geschlossen werden könne, genüge nicht für die Annahme einer Zweckbestimmung zu Angriffs- und/oder Verteidigungszwecken, zumal es sich bei einem Baseballschläger originär um ein Sportgerät handele.

Das Rechtsmittel des Angeklagten hat mit der Sachrüge weitgehend Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet.

1. Soweit der Angeklagte wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in sechs Fällen – im Fall 6 in nicht geringer Menge – verurteilt worden ist, begegnet die Annahme von sechs rechtlich selbständigen Handlungen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

a) Beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln sind nach ständiger Rechtsprechung des [X.] sämtliche Betätigungen, die sich auf den Vertrieb derselben, in einem Akt erworbenen Betäubungsmittel beziehen, als eine Tat in Bezug auf die Gesamtmenge anzusehen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 26. September 2012 – 4 StR 345/12, [X.], 46; vom 29. November 1996 – 4 StR 561/96, [X.], 192, 193; vom 27. Mai 1997 – 4 [X.], [X.], 471). Die Beurteilung, ob selbständige [X.] zu einer Bewertungseinheit zusammenzufassen sind, ist zwar in erster Linie Sache des Tatgerichts, dessen Wertung vom Revisionsgericht nur auf Rechtsfehler hin zu überprüfen ist (vgl. [X.], Urteil vom 26. Februar 1997 – 3 [X.]; Beschluss vom 10. April 1997 – 4 [X.], [X.], 470). Dabei ist es nicht geboten, festgestellte Einzelverkäufe zu einer Bewertungseinheit zusammenzufassen, nur weil die nicht näher konkretisierte Möglichkeit besteht, dass sie ganz oder teilweise aus einem Verkaufsvorrat stammen ([X.], Beschlüsse vom 9. Mai 2012 – 4 StR 67/12, [X.], 279, 280; vom 27. Mai 1997 – 4 [X.], aaO). Liegen aber nach den Feststellungen konkrete Anhaltspunkte für eine Bewertungseinheit vor, darf das Tatgericht darüber ohne Erörterung nicht hinweggehen ([X.], Beschluss vom 9. Mai 2012 – 4 StR 67/12, aaO; Urteil vom 24. Juli 1997 – 4 [X.]/97).

b) So verhält es sich hier. Denn das [X.] hat bei der im Urteil nicht erörterten Frage der konkurrenzrechtlichen Beurteilung der Taten ersichtlich allein auf die festgestellten Verkaufsakte abgestellt und Umstände außer Betracht gelassen, die darauf hinweisen, dass diese sich auf den Vertrieb einer Gesamtmenge beziehen.

Dies gilt zunächst für die Taten 3 bis 6. Denn diese Verkäufe von jeweils einem Gramm Marihuana fanden zu nicht näher feststellbaren Zeitpunkten zwischen Anfang August und der Durchsuchung am 12. August 2015 statt, nicht ausschließbar also in enger zeitlicher Abfolge kurz vor der Durchsuchung. Angesichts der in der Wohnung sichergestellten [X.] hätte die [X.] in Betracht ziehen müssen, dass die in den Fällen 3 bis 5 erfolgten Verkäufe aus einem Vorrat herrührten, dessen Rest schließlich sichergestellt wurde. Hierauf deuten auch die typischerweise für die Portionierung verwendeten, bei der Durchsuchung ebenfalls sichergestellten [X.] sowie das Verpackungsmaterial hin. Auch das beim Angeklagten aufgefundene Bargeld in „szenetypischer Stückelung“ spricht dafür, dass der Angeklagte im Zeitraum vor der Durchsuchung mehrfach kleine Konsumeinheiten – naheliegend nicht aus einzelnen Ankäufen, sondern aus einer größeren Menge – veräußert hat.

Auch in den [X.] veräußerte der Angeklagte jeweils ein Gramm Marihuana, wobei die genauen Tatzeitpunkte im Zeitraum zwischen Anfang Mai und Mitte Juni 2015 nicht feststellbar waren. Bei nicht ausschließbar in kurzem zeitlichem Abstand aufeinanderfolgenden [X.] läge auch insoweit die Annahme einer Bewertungseinheit aufgrund einer einheitlichen Einkaufsmenge nahe.

c) Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung der Schuldsprüche und der Einzelstrafen hinsichtlich der Taten 1 bis 5 und entzieht der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten die Grundlage. Der Aufhebung der Feststellungen zu den [X.] hinsichtlich dieser Taten bedarf es nicht; sie wurden rechtsfehlerfrei getroffen. Ergänzende Feststellungen, etwa hinsichtlich der [X.], sind möglich, sofern sie den nicht aufgehobenen Feststellungen nicht widersprechen.

2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Fall 6 hält rechtlicher Überprüfung ebenfalls nicht stand.

a) Zwar muss das Revisionsgericht die Überzeugung des Tatgerichts vom Vorliegen eines Sachverhalts grundsätzlich hinnehmen. Zu prüfen ist aber, ob die tatrichterliche Überzeugung in den Feststellungen und in den sie tragenden Beweiserwägungen eine ausreichende Grundlage findet. Deshalb müssen die Urteilsgründe erkennen lassen, dass die Beweiswürdigung auf einer tragfähigen, verstandesmäßig einsehbaren Tatsachengrundlage beruhen und die vom Tatgericht gezogenen Schlussfolgerungen nicht nur eine Vermutung darstellen (st. Rspr.; vgl. [X.], Beschlüsse vom 16. Juni 2015 – 2 StR 29/15, [X.], 740; vom 22. August 2013 – 1 [X.], [X.], 610; vom 12. Dezember 2001 – 5 [X.], [X.], 235).

b) Ausgehend hiervon hat das [X.] seine Überzeugung, dass es sich bei [X.] in der Wohnung aufgefundenen Betäubungsmitteln um einen Vorrat des Angeklagten handelte, nicht tragfähig begründet.

Nach den Feststellungen der [X.] nutzten sowohl [X.] als auch der Angeklagte die durch einen Dritten angemietete Wohnung im Tatzeitraum (ausschließlich) zur Abwicklung von [X.]. Hierbei handelte der Angeklagte „möglicherweise zusammen oder zumindest parallel mit dem gesondert verfolgten [X.]“ ([X.]). Mit dieser einerseits für Mittäterschaft an den gesamten Betäubungsmitteln, andererseits für eine neben der des [X.] angenommenen Alleintäterschaft des Angeklagten sprechenden Bewertung des [X.] durch das [X.] steht dessen Annahme, bei den in der Wohnung befindlichen Betäubungsmitteln habe es sich insgesamt um einen Vorrat des Angeklagten gehandelt, aber nur bei dessen Allein- oder Mittäterschaft in Einklang. Die Überzeugung, dass der Angeklagte allein- oder mittäterschaftlich mit [X.]handelte und damit der gesamte in der Wohnung aufgefundene Vorrat jedenfalls nach § 25 Abs. 2 StGB dem Angeklagten zuzurechnen wäre, hat sich die [X.] aber – wie obige Ausführungen belegen – gerade nicht gebildet. Auch die Darlegungen im Urteil zur rechtlichen Würdigung des Verhaltens des Angeklagten erörtern die Frage der Täterschaft nicht. Dem [X.] ist eine solche Bewertung - mag sie im Ergebnis auch nicht fernliegen – verwehrt, zumal sich aus dem Urteil außer der [X.] keine Hinweise darauf ergeben, dass der Angeklagte auch in den Handel mit (dem sichergestellten) Kokain verstrickt war, den das [X.] ihm aber ebenfalls anlastet.

3. Die durch die [X.] getroffene [X.] erweist sich ebenfalls als rechtsfehlerhaft.

Soweit das [X.] gegen den Angeklagten den erweiterten Verfall in Höhe von 550 Euro gemäß §§ 73, 73d StGB aF angeordnet hat, hat es unberücksichtigt gelassen, dass seit ihrem Inkrafttreten am 1. Juli 2017 die Vorschriften des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 ([X.]) unter Berücksichtigung von Art. 316h EGStGB maßgebend sind.

Zudem begegnet die Einziehungsentscheidung durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Denn das [X.] hat die im Tenor unter III. Satz 2 genannten einzuziehenden Gegenstände nicht ausreichend konkret bezeichnet. Nach ständiger Rechtsprechung müssen diese aber im [X.] so genau angegeben werden, dass bei [X.] Beteiligten und den Vollstreckungsorganen Klarheit über den Umfang der Einziehung besteht (vgl. [X.], Beschlüsse vom 10. November 2016 – 1 StR 453/16, [X.], 88; vom 10. Mai 2017 – 2 [X.]; vom 20. Juni 2007 – 1 StR 251/07, [X.], 427, 428). Diesen Anforderungen wird die Einziehungsentscheidung nicht gerecht.

4. Auf die vom Angeklagten erhobene, auf eine Verletzung des § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO gestützte Verfahrensrüge, mit der der Angeklagte sich gegen die Verwertung von Beweismitteln wendet, die im Zusammenhang mit der polizeilichen Durchsuchung der Wohnung am 12. August 2015 erlangt wurden (Tat 6), kommt es angesichts der zu dieser Tat erfolgreichen Sachrüge des Angeklagten nicht an.

Der [X.] verweist insofern jedoch darauf, dass die Annahme von Gefahr im Verzug angesichts der [X.] und der von der Revision vorgetragenen Umstände auf der Hand liegt. Entgegen der Auffassung der Revision liegt auch keine relevante Zäsur darin, dass nach dem Betreten der Wohnung durch Beamte der örtlichen Polizeiinspektion weitere Beamte des [X.] und des [X.] zugezogen wurden, die die Durchsuchungsmaßnahme fortsetzten. Die Beamten waren nicht verpflichtet, hinsichtlich einer rechtmäßig auf Gefahr in Verzug gestützten und noch laufenden Durchsuchung eine richterliche Genehmigung zu erwirken (vgl. [X.], Urteil vom 15. März 2017 – 2 StR 23/16, [X.], 713).

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist rechtswirksam auf den Schuld- und Strafausspruch zu Fall 6 der Urteilsgründe beschränkt. Sie hat Erfolg, womit der Einziehungsentscheidung auch auf das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft die Grundlage entzogen wird. Denn die Beweiswürdigung erweist sich, soweit das [X.] eine Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG verneint hat, auch eingedenk des eingeschränkten revisionsrechtlichen [X.] (vgl. [X.], Urteile vom 22. März 2012 – 4 [X.], [X.]St 57, 183, 186; vom 13. Juli 2016 – 1 StR 128/16, [X.], 670, 671; vom 22. November 2016 – 1 [X.]) als rechtsfehlerhaft.

1. [X.] ist gehalten, sich mit den von ihm festgestellten Tatsachen unter [X.] für die Entscheidung wesentlichen Gesichtspunkten auseinanderzusetzen, wenn sie geeignet sind, das Beweisergebnis zu beeinflussen (vgl. [X.], Urteil vom 12. Februar 2015 – 4 [X.], [X.], 148 mwN). Dabei muss sich aus den Urteilsgründen auch ergeben, dass die einzelnen Beweisergebnisse nicht nur isoliert gewertet, sondern in eine umfassende Gesamtwürdigung eingestellt wurden (st. Rspr.; [X.], Urteile vom 12. September 2001 – 2 [X.], [X.], 48; vom 30. März 2004 – 1 [X.], [X.], 238, 239 mwN).

2. Diesen Anforderungen wird das angegriffene Urteil nicht gerecht.

a) Eine Bestrafung gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG setzt voraus, dass der Täter bei der Tat eine Schusswaffe oder einen Gegenstand mit sich führt, der seiner Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt ist. Diese Zweckbestimmung, die von dem Bewusstsein, den Gegenstand gebrauchsbereit mit sich zu führen, zu unterscheiden ist, braucht nicht im Hinblick auf die konkret beabsichtigte Straftat getroffen worden zu sein, da § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG insoweit keine Verwendungsabsicht erfordert. Ausreichend ist vielmehr, dass die Zweckbestimmung zu irgendeinem Zeitpunkt vor der Tatbegehung erfolgt ist ([X.], Beschlüsse vom 25. Mai 2010 – 1 StR 59/10, [X.], 98, 99; vom 9. Oktober 1997 – 3 [X.], [X.]St 43, 266, 270; [X.], [X.], 396).

Vielfach ergibt sich die Zweckbestimmung ohne weiteres aus den äußeren Umständen; hierzu kann die Beschaffenheit des Gegenstandes ebenso zählen wie seine sonstigen Verwendungsmöglichkeiten oder der Ort seiner Aufbewahrung ([X.], Beschluss vom 25. Mai 2010 – 1 StR 59/10, [X.], 98, 99). Kommt bei einem Gebrauchsgegenstand die konkrete Möglichkeit in Betracht, dass ihn der Täter aus anderen Gründen mit sich führt, so ist die Annahme zu begründen, er habe ihn zur Verletzung von Menschen bestimmt ([X.], Beschlüsse vom 25. Mai 2010 – 1 StR 59/10, [X.], 98, 99; vom 8. Januar 2014 – 5 [X.], [X.], 466, 467). Fehlt dagegen nach den Umständen des Falles ein nachvollziehbarer Grund dafür, dass der Täter einen objektiv gefährlichen Gegenstand griffbereit mit sich führt, liegt die Annahme einer Zweckbestimmung im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG regelmäßig nahe (vgl. [X.], Beschluss vom 25. Mai 2010 – 1 StR 59/10, [X.], 98, 99).

b) Dies ist hier der Fall.

Das [X.] hat – im Ausgangspunkt zutreffend – darauf hingewiesen, dass es sich bei dem Baseballschläger originär um ein Sportgerät und damit um einen Gebrauchsgegenstand handelt. Im Rahmen der weiteren Würdigung hat es den konkreten Aufbewahrungsort des Schlägers jedoch nicht in die Gesamtabwägung zur Zweckbestimmung einbezogen. Danach lag die Möglichkeit nicht nahe, dass der Baseballschläger aus anderen Gründen als zum Einsatz bei den – in der Regel nur an der Wohnungstür – abgewickelten [X.] dort griffbereit abgestellt war. Denn nach den Feststellungen diente das spärlich möblierte Appartement nicht dem Wohnen und der damit regelmäßig verbundenen Aufbewahrung von persönlichen Gebrauchsgegenständen, sondern ausschließlich dem Handel mit Betäubungsmitteln.

Bedenklich ist ferner, dass die [X.] das Eigentum an dem Baseballschläger (vgl. dazu [X.], Urteil vom 8. Dezember 2016 – 4 StR 246/16) und die Frage, wie und wann er zurückgelassen wurde, in den Vordergrund ihrer Erwägungen stellt. Womöglich hat sie dabei verkannt, dass § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG schon dann erfüllt ist, wenn die Waffe bzw. der Gegenstand lediglich bei einem Teilakt des Handeltreibens – hier etwa bei Verkaufsgesprächen mit dem bei der Durchsuchung anwesenden Ö.  , dessen Besuch nach seiner von der [X.] als glaubhaft erachteten polizeilichen Aussage dem Ankauf von Marihuana diente – mitgeführt wurde (vgl. etwa [X.], Beschluss vom 5. April 2016 – 1 StR 38/16).