Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.01.2017, Az. 5 StR 364/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:250117U5STR364.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
5 StR
364/16

vom
25. Januar 2017
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen Bestechung

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2
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Der 5.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom
25. Janu-ar
2017, an der teilgenommen haben:
[X.],

Richterin Dr. [X.],
[X.],
[X.] [X.],
[X.] Dr. Mosbacher,

als [X.],

Oberstaatsanwältin
beim Bundesgerichtshof

als Vertreterin
der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Si.

als Verteidiger
des Angeklagten [X.]

,

Rechtsanwalt H. ,
Rechtsanwalt

Ri.

als Verteidiger des Angeklagten S.

,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,
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für Recht erkannt:

1.
Auf die Revision des Angeklagten [X.]

wird
das
Urteil des [X.]s Itzehoe
vom 18. Dezember 2015 mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben

a)
im Fall II.4 der Urteilsgründe (Tat 1 der Anklage) sowie

b)
im gesamten Strafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verwor-fen.
2.
Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das [X.] Urteil betreffend den Angeklagten

S.

wird verworfen.

Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft und die durch dieses Rechtsmittel dem Angeklagten S.

ent-standenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.

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Von Rechts wegen
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Gründe:
Das [X.] hat

jeweils unter Freisprechung im Übrigen

den [X.] [X.]

wegen Bestechung in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheits-strafe von zwei Jahren und den Angeklagten S.

wegen Bestechung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Die Vollstreckung der Freiheits-strafen hat es zur Bewährung ausgesetzt und jeweils zwei Monate wegen über-langer Verfahrensdauer für vollstreckt erklärt. Gegen den Freispruch des Ange-klagten S.

in den Fällen 3 bis 11 der Anklage richtet sich die auf Verfah-rensrügen und die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft, die vom [X.] nicht vertreten wird. Der Angeklagte [X.]

revidiert mit der Sachrüge gegen seine Verurteilung. Die Revision des Angeklagten [X.]

hat im tenorierten Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie ebenso wie die Re-vision der Staatsanwaltschaft unbegründet.
I.
1. Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getrof-fen:
a) Der wegen Bestechlichkeit in 16 Fällen rechtskräftig verurteilte Zeuge D.

war als Angestellter des [X.] S.

für die Erteilung von Fahrer-laubnissen zuständig; nebenberuflich war er im Unternehmen des Angeklagten S.

beschäftigt. Seit etwa Mitte der
80er Jahre stellte der Zeuge in einer Vielzahl von Fällen gegen Bezahlung Fahrerlaubnisse für Personen aus, die die Voraussetzungen hierfür nicht erfüllten.
Im ersten, nicht verfahrensgegenständlichen Fall vermittelte der Ange-klagte S.

.

und G.

, ei-1
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nem langjährigen Geschäftspartner des Angeklagten. Davon erfuhr der frühere Mitangeklagte [X.]

, der an den ihm bis dahin unbekannten S.

mit dem Ansinnen herantrat, in einem weiteren,
ebenfalls nicht verfahrensgegenständli-chen Fall einem die Voraussetzungen hierfür nicht erfüllenden Interessenten zu einer Fahrerlaubnis zu verhelfen. Gegen Zahlung von
jeweils
1.500
DM erklär-ten sich S.

zur Vermittlung und D.

zur Erteilung einer Fahrerlaubnis bereit. [X.]

brachte S.

die geforderten Unterlagen, die dieser an D.

weitergab. Den fertigen Führerschein holte [X.]

bei S.

ab und gab ihm im Gegenzug 3.000 DM, von denen S.

1.500 DM an D.

weiterreichte. In der von [X.]

wie auch dem Angeklagten S.

verfolgten Absicht, sich durch wiederholte Tatbegehung eine Einnahmequelle nicht nur vorübergehen-der Art zu schaffen ([X.]), trat [X.]

in den folgenden Jahren wiederholt an S.

heran, um weiteren Führerscheininteressenten im Zusammenwirken mit dem Zeugen D.

unberechtigt erteilte Fahrerlaubnisse zu verschaffen. Dabei wurde jeweils in der vorbeschriebenen Weise verfahren. Seit Einführung des [X.] verlangten S.

und D.

Auf derartige Fälle beziehen sich die [X.] 3 bis 11, wobei die Anklage in allen Fällen von einem gemeinschaftlichen Handeln des [X.]

mit dem Angeklagten

S.

und seinem mitangeklagten
und insgesamt freigesprochenen
Sohn
K.

S.

, in einigen Fällen (laut der

vom An-klagesatz abweichenden

Konkretisierung in der Anklageschrift: Fälle 4 sowie 6 bis 11) auch von einer Einbeziehung des Mitangeklagten [X.]

in das ge-meinschaftliche Handeln ausgeht. Das [X.] hat den Angeklagten

S.

insoweit freigesprochen, da es ungeachtet der dargestellten Feststel-lung seiner Verstrickung in ein eingespieltes Korruptionssystem seine Beteili-gung an den konkret angeklagten Taten nicht nachweisen konnte. Eine Verur-teilung des Angeklagten S.

erfolgte
nur im Anklagefall 12, in dem er ohne 5
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Beteiligung von [X.]

und [X.]

einem Zeugen eine von D.

ausgestellte Fahrerlaubnis verschafft hatte.
b) Der Angeklagte [X.]

, der mit einem Fahrlehrer befreundet war, er-fuhr durch
[X.]

von der Möglichkeit, ohne Vorliegen der gesetzlichen Vor-aussetzungen von einem bestechlichen,
für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten gegen Bezahlung echte Fahrerlaubnisse zu bekommen. Dass es sich bei diesem um den seinerzeitigen Leiter der Führerscheinstelle des [X.] S.

handelte, wusste er nicht; der Zeuge D.

und der Mitangeklagte S.

waren ihm unbekannt. [X.]

und [X.]

vereinbarten in der Absicht, sich durch wiederholte Tatbegehung eine Einnahmequelle nicht nur vorüberge-hender Art zu verschaffen (UA S.
7),
eine Zusammenarbeit bei der Vermittlung der Erteilung von Fahrerlaubnissen durch den Zeugen D.

. Für jede Vermitt-lung sollte [X.]

von [X.]

Die Interessenten wandten sich jeweils an den Angeklagten [X.]

; dieser trat an [X.]

heran, der seinerseits gegen Zahlung einer Provision die Gesuche an D.

weitervermittelte. Gemäß ihrer Vereinbarung wurden [X.]

und [X.]

in einem Teil der angeklagten das [X.] demgegenüber eine Beteiligung des Angeklagten [X.]

nicht feststellen.
2. Das [X.] hat seine Feststellungen in den [X.] auf die jeweils auf diese bezogenen glaubhaften Geständnisse der Angeklagten gestützt, wobei dem Geständnis des Angeklagten [X.]

eine Verständigung gemäß § 257c StPO zugrunde lag, sowie

n-den, weiteren ausweislich des Protokolls der Hauptverhandlung ausgeschöpf-ten Beweismitteln und auch die sonstigen aus dem Inbegriff der Hauptverhand-

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Zu den Freispruchsfällen betreffend den Angeklagten S.

hat es ausgeführt, dass weder der Inhalt eingeführter Urkunden noch die Angaben gehörter Zeugen die Herstellung einer Beziehung dieses Angeklagten zu den ihm konkret zur Last gelegten Taten zuließen. Insbesondere habe nicht [X.] werden können, ob der frühere Mitangeklagte [X.]

, der nach Überzeu-gung des [X.]s in den Fällen 4 und 6 bis 11 eine vermittelnde Rolle spielte, stets den Weg über den Angeklagten S.

gegangen oder in einem Teil der Fälle unmittelbar an den Zeugen D.

herangetreten sei, etwa um S.

insoweit belas-tenden Aussage des Zeugen D.

hat es keinen Glauben geschenkt, da [X.] von der Verfolgung eigener Interessen geprägt gewesen sei. Der Zeuge habe den Angeklagten S.

zunächst nicht belastet, da er
nach seiner Entlassung aus den Diensten des [X.] zum Zeitpunkt seiner ersten Vernehmung noch auf das Einkommen aus der Beschäftigung bei dem
Angeklagten angewiesen
gewesen sei. Erst nach Gewährung einer Altersrente habe er den Angeklagten
bezichtigt,
um nunmehr eine Milderung der in seinem eigenen Strafverfahren zu erwartenden Strafe (§§ 46b, 49 Abs. 1 StGB) zu er-reichen.
II.
Die Revision der Staatsanwaltschaft ist aus den Gründen der Antrag-schrift des [X.]s unbegründet. Insbesondere musste sich das [X.] nicht

wie von der Staatsanwaltschaft mit einer Aufklärungsrüge beanstandet

dazu gedrängt sehen, den früheren Mitangeklagten [X.]

als Zeugen zu vernehmen, nachdem es das gegen ihn gerichtete Strafverfahren 8
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wegen seiner
fortgeschrittenen
Alzheimer-Erkrankung eingestellt hatte
(§
205 StGB).
III.
1. Die Revision des Angeklagten [X.]

führt zu einer Aufhebung des Schuldspruchs im Fall 4 der Urteilsgründe.
a) Die Beweiswürdigung zu den [X.] ist zwar

was auch der [X.] anmerkt

insgesamt äußerst knapp. Dies begegnet
angesichts des Geständnisses des Angeklagten im Umfang der Feststellungen und der weiteren Beweiserhebungen jedoch keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
b) Zu Recht weist die Revision allerdings darauf hin, dass die [X.] der Urteilsgründe eine vollendete Bestechung nicht belegen. Festgestellt ist, dass der Angeklagte [X.]

in diesem Fall einem Zeugen zu-sagte, gegen Bezahlung eine Erweiterung von dessen Fahrerlaubnis zu bewir-[X.]

wandte, über den eine FahrerlaubniserweitErweiterung der Fahrerlaubnis des Zeugen kam es letztlich nicht mehr, weil der Zeuge D.

nach zwischenzeitlichem Bekanntwerden der Ermittlungen gegen ihn nicht mehr für den Kreis S.

tätig war. Dass [X.]

mit dem von [X.]

vermittelten Anliegen des Zeugen überhaupt an D.

herangetreten war, ist

ungeachtet des Umstandes, dass der Zeuge D.

auch in diesem Fall rechtskräftig wegen Bestechlichkeit verurteilt ist

nicht festgestellt.
2. Darüber hinaus hat auch der Strafausspruch keinen Bestand.
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a) Das [X.] hat der Zumessung der Einzelstrafen
jeweils den Strafrahmen des § 335 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB i.V.m.
§ 334 Abs. 1 Satz 1 StGB zugrunde gelegt. Dabei ist es von
einem sowohl gewerbs-
als auch ban-denmäßigen Handeln des Angeklagten [X.]

ausgegangen (§ 335 Abs. 2 Nr.
3 StGB). Die Feststellungen tragen indes die Annahme einer [X.] Begehung der Bestechungstaten durch den Angeklagten [X.]

nicht.
aa) Eine Bande im Sinne des §
335 Abs. 2 Nr. 3 StGB setzt den [X.] von mindestens drei Personen mit dem Willen voraus, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Ta-ten nach § 334 Abs. 1 Satz 1 StGB zu begehen (vgl. [X.], Großer Senat für Strafsachen, Beschluss vom 22. März 2001

[X.], [X.]St 46, 321, 325).
Sie kann aus Beteiligten beider Seiten (Bestechender
und Bestochener)
beste-hen ([X.], Beschluss vom 13. Dezember 2012

1 [X.], [X.], 246; [X.],
StGB, 12. Aufl., § 300 Rn. 6).
Zwar bedarf es keiner aus-drücklichen Vereinbarung; die [X.] kann auch durch schlüssiges Verhalten zustande kommen ([X.], Urteil vom 16. Juni 2005

3 [X.], [X.]St 50, 160). Ihr
Vorliegen kann daher
auch aus dem konkret feststellbaren, wiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrerer Personen hergeleitet werden (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Dezember 2007

2 [X.], [X.], 35, 36). Es ist auch nicht erforderlich, dass alle Bandenmitglieder einander [X.].
Allerdings muss jeder den Willen haben, sich zur künftigen Begehung von Straftaten mit (mindestens) zwei anderen zu verbinden ([X.], Urteil vom 16.
Juni 2005 aaO; Beschluss vom 16. März 2010

4 StR 497/09, wistra
2010, 347;
LK-Vogel, 12. Aufl.,
§ 244 StGB
Rn. 60). Der Bindungswille eines jeden Bandenmitglieds muss sich mithin auf mindestens zwei weitere Personen er-strecken.
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bb) Demnach musste sich nicht lediglich der Bindungswille von [X.]

und [X.]

, sondern auch derjenige des D.

auf zwei weitere Personen be-ziehen und nicht nur auf den ihm gegenüber unmittelbar tätig werdenden [X.]

. Daran ergeben sich auf der Grundlage der Feststellungen Zweifel.
Nach Auffassung des [X.]s bestand die Bande zumindest aus [X.]

, dem Angeklagten [X.]

und dem Zeugen D.

. Insoweit ist indes le-diglich festgestellt, dass [X.]

und [X.]

eine Zusammenarbeit bei der [X.] der Erteilung von Fahrerlaubnissen durch den Zeugen D.

vereinbart hatten. Zwar kann die [X.] auch dadurch zustande kommen, dass sich zwei Personen einig sind, künftig im Einzelnen noch ungewisse Straftaten mit zumindest einem dritten Beteiligten zu begehen, und der von der Absprache informierte Dritte sich der Vereinbarung ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten anschließt ([X.], Urteile vom 16. Juni 2005 aaO und vom 23. Ap-ril
2009

3 StR 83/09, [X.]R BtMG § 30 Abs.
1 Nr.
1 Bande 9). Dass D.

wie somit erforderlich

von der Vereinbarung zwischen [X.]

und [X.]

informiert war, ist aber weder ausdrücklich festgestellt, noch aus den [X.]en Gesamtumständen ersichtlich: Zum einen trat nur [X.]

dem Zeugen D.

unmittelbar gegenüber,
während [X.]

D.

nicht kannte; zum anderen wird nicht ausgeschlossen, dass [X.]

den jeweiligen Führerscheininteressenten und D.

vornahm. Angesichts des-sen wären Feststellungen dazu erforderlich gewesen, dass D.

in den von [X.]

und [X.]

vermittelten Fällen jedenfalls wusste, dass hinter [X.]

eine weitere Person als Vermittler tätig wurde.
b) Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf dem Rechts-fehler beruht. Denn das [X.] hat eine Ausnahme von der Regelwirkung des § 335 Abs.
2 Nr. 3 StGB insbesondere mit Blick darauf verneint, dass inso-16
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weit die Voraussetzungen zweier Regelbeispiele (Gewerbs-
und Bandenmäßig-keit) vorlägen.

c) Die Entscheidung über die neu festzusetzenden
Einzelstrafen
kann im vorliegenden Fall nur das (neue) Tatgericht
treffen. Für eine Entscheidung des [X.] gemäß § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO ist hier kein Raum, da der Rechtsfehler gerade die [X.] berührt und somit für die Bemessung der Einzelstrafen
ein anderer Strafrahmen in Betracht kommen kann
(vgl. [X.], Beschlüsse
vom
1. Dezember 2006

2 [X.], [X.], 176
und vom 4.
Februar 2010

4 StR 585/09, [X.], 159).
Mutzbauer
[X.]
[X.]

[X.]
Mosbacher

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