Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.01.2006, Az. III ZB 63/05

[X.] [X.] 63/05 vom 26. Januar 2006 in dem Kostenfestsetzungsverfahren Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja ZPO §§ 78, 91, 104; [X.] § 36 a) Für die sofortige Beschwerde gegen einen Kostenfestsetzungsbeschluss des [X.] besteht kein Anwaltszwang. b) Prozesshandlungen, die ein ehemaliger Rechtsanwalt nach dem Verlust seiner Zulassung zur Rechtsanwaltschaft und der Löschung in der Liste der zugelassenen Anwälte für die [X.] vornimmt, sind im [X.]prozess nicht allein wegen der beendeten Zulassung unwirksam (Abgrenzung zu [X.] 98, 325). Es bleibt offen, ob mit dem Ende der Zulassung auch die einem Rechtsanwalt erteilte [X.] erlischt. Die [X.] kann dessen - unterstellt vollmachtslose - weitere Prozessführung jedenfalls mit Rückwirkung genehmigen. c) Der obsiegenden [X.] steht ein Anspruch auf Erstattung der ihr entstan-denen Rechtsanwaltskosten gemäß § 91 ZPO ausnahmsweise nicht zu, wenn für die Bestellung eines Rechtsanwalts kein Anlass mehr bestand, weil das Gericht bereits eine Verwerfung des vom Gegner eingelegten Rechtsbehelfs angekündigt hatte. [X.], Beschluss vom 26. Januar 2006 - [X.]/05 - [X.]

LG Köln - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat am 26. Januar 2006 durch [X.] und [X.] [X.], Dr. [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des [X.] gegen den Beschluss des 17. Zivilsenats des [X.] vom 31. März 2005 (17 [X.]/04) wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen. [X.]: 1.067,28 • Gründe: [X.] Der Beklagte verlangt im Kostenfestsetzungsverfahren Erstattung seiner Anwaltskosten. 1 In dem vorausgegangenen Erkenntnisverfahren nahm die Klägerin den [X.] auf Rückzahlung von 52.200 DM nebst Zinsen in Anspruch. Das [X.] wies die Klage ohne mündliche Verhandlung durch (unechtes) Ver-säumnisurteil ab. Dagegen legte der damalige Prozessbevollmächtigte der [X.] - 3 - gerin, Rechtsanwalt [X.], innerhalb von zwei Wochen Einspruch ein. Nach-dem das [X.] zunächst Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache bestimmt sowie dem [X.] hierzu eine Er-widerungsfrist gesetzt hatte, hob der [X.] mit Verfügung vom 29. Juni 2001 den Termin wieder auf mit dem Hinweis, die Kammer beabsich-tige - nach Zahlung eines Kostenvorschusses -, über den unzulässigen Ein-spruch der Klägerin ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden. Die Verfü-gung wurde dem minderjährigen [X.] zu Händen seines Vaters am 3. Juli 2001 durch Niederlegung zugestellt. Mit Schriftsatz vom 26. Juli 2001, bei Gericht eingegangen am selben Tage, zeigte Rechtsanwalt [X.]. unter Bezugnahme auf eine ihm drei Tage zuvor erteilte [X.] die anwaltliche Vertretung des [X.] an; am 31. Juli 2001 stellte er einen Klageabweisungsantrag. Das [X.] verwarf durch Beschluss vom 18. September 2002 den Einspruch der Klägerin als [X.] und erlegte ihr gleichzeitig die weiteren Kosten des Rechtsstreits auf. 3 In dem anschließenden Kostenfestsetzungsverfahren hat die Rechtspfle-gerin mit Beschluss vom 18. November 2002 die von der Klägerin dem [X.] zu erstattenden Rechtsanwaltskosten auf 1.067,29 • nebst Zinsen festge-setzt. Hiergegen hat für die Klägerin "Rechtsanwalt" [X.] unter seinem Briefkopf am 6. Dezember 2002 beim [X.] sofortige Beschwerde einge-legt. Im weiteren Verfahren stellte sich heraus, dass [X.]damals bereits auf seine Rechte aus der Zulassung verzichtet hatte und seit dem 13. Juni 2002 nicht mehr zur Rechtsanwaltschaft zugelassen war. Die weitere Vertretung der Klägerin übernahm Rechtsanwalt [X.], der unter dem 22. September 2003 die Einlegung der Beschwerde durch [X.]genehmigte. Der Beschwerde hat die Rechtspflegerin teilweise abgeholfen und den Erstattungsbetrag auf nunmehr 4 - 4 - 902,43 • festgesetzt. Gegen diese Entscheidung hat nun auch der Beklagte sofortige Beschwerde eingelegt. Durch den angefochtenen Beschluss hat das Beschwerdegericht den Kostenfestsetzungsantrag in vollem Umfang zurückge-wiesen. Mit der - zugelassenen - Rechtsbeschwerde begehrt der Beklagte [X.] der ursprünglichen Kostenfestsetzung. I[X.] Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übri-gen zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet. 5 1. Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung in [X.] 2005, 406 = JMBl. [X.] 2005, 251 veröffentlicht ist, hat ausgeführt: 6 a) Der Zulässigkeit der von der Klägerin eingelegten sofortigen Be-schwerde stehe es nicht entgegen, dass [X.] zum [X.]punkt der Einlegung nicht mehr als Rechtsanwalt zugelassen gewesen sei. Wenn auch § 36 Abs. 2 [X.] zu entnehmen sei, dass ein Rechtsanwalt nach seiner Löschung in der Anwaltsliste Rechtshandlungen nicht mehr wirksam vornehmen könne, so be-deute dies nicht, dass er auch gehindert wäre, außerhalb des Prozesses rechtsgeschäftliche Erklärungen für den (ehemaligen) Mandanten abzugeben. Insoweit seien die prozessrechtlichen Voraussetzungen einer [X.] von den materiell-rechtlichen zu trennen. In Ermangelung eines entgegenstehenden Willens spreche nichts dagegen, dass der nicht mehr zugelassene Rechtsan-walt für den früheren Mandanten noch aufgrund einer privatrechtlichen Voll-macht berechtigt sei, dasjenige zu veranlassen, was dessen Interesse entspre-che. Hierfür spreche auch der Sinn und Zweck des § 87 Abs. 2 ZPO. Für eine 7 - 5 - weitergehende Einschränkung der M.
erteilten Anwaltsvollmacht sei nichts ersichtlich. Die Annahme, dieser habe die sofortige Beschwerde gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss ohne Rücksprache mit der Klägerin eingelegt, erscheine lebensfremd. Für deren Einverständnis spreche ferner die nachträg-lich erteilte Genehmigung. b) Gegen die Zulässigkeit der Beschwerde spreche auch nicht, dass [X.] nicht von einem Rechtsanwalt eingelegt worden sei. Die Beschwerde gegen eine Entscheidung des [X.] im Kostenfestsetzungsverfahren unter-liege nicht dem Anwaltszwang. Sie könne gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 1 ZPO zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden, wenn der Rechtsstreit im ersten Rechtszug nicht als Anwaltsprozess zu führen sei. "Rechtsstreit" in diesem [X.] sei hier das Kostenfestsetzungsverfahren, nicht das Erkenntnisverfahren. Außerdem sei die Kostenfestsetzung dem Rechtspfleger übertragen, so dass § 78 Abs. 2 ZPO (gemeint: § 78 Abs. 1 ZPO) gemäß § 13 [X.] nicht anwend-bar sei. Es komme hinzu, dass es unverständlich wäre, die Beschwerde im ei-gentlichen Kostenfestsetzungsverfahren dem Anwaltszwang zu unterwerfen, nicht aber die Beschwerde im [X.] nach § 19 [X.] bzw. § 11 [X.]. 8 c) Die Beschwerde der Klägerin sei auch begründet, während die des [X.] unbegründet sei. Die von diesem zur Erstattung begehrten und ent-sprechend festgesetzten Kosten seien im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung nicht notwendig gewesen. Inso-weit habe eine Auslegung nach Treu und Glauben zu erfolgen. Kosten, deren Entstehung bei objektiver Betrachtung vermeidbar gewesen wären, seien nicht als notwendig einzustufen. Auf dieser Grundlage stehe dem [X.] eine Er-stattung seiner Rechtsanwaltskosten nicht zu. Es liege auf der Hand, dass die 9 - 6 - Einschaltung von Rechtsanwalt [X.].

nicht (mehr) notwendig gewesen sei, nachdem die Nachricht von der Aufhebung des Termins nebst Abladung unter Hinweis des [X.]s auf die Unzulässigkeit des Einspruchs dem Vater des [X.] am 3. Juli 2001 durch Niederlegung zugestellt worden sei. Erst ca. 3½ Wochen später, am 26. Juli 2001, habe sich Rechtsanwalt [X.]. für den [X.] bestellt; dessen [X.] datiere vom 23. Juli 2001. Es sei kein Grund ersichtlich, warum nunmehr noch die Einschaltung eines Rechtsanwalts erforderlich gewesen sei. 2. Diese Erwägungen halten rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. 10 a) Gegen die Zulässigkeit der beiderseitigen (selbständigen) sofortigen Beschwerden gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss vom 18. November 2002 und die [X.] der Rechtspflegerin vom 17. März 2004 bestehen keine durchgreifenden Bedenken. 11 aa) Der Beklagte war hierdurch zwar nur in Höhe von 164,86 • be-schwert. Die Beschwerdesumme für die Anfechtung von Kostenentscheidungen gemäß § 567 Abs. 2 ZPO ist aber erst durch Art. 4 Abs. 20 des [X.] vom 5. Mai 2004 ([X.] I S. 718) mit Wirkung vom 1. Juli 2004 (Art. 8) auf mehr als 200 • heraufgesetzt worden. Noch nach [X.] Recht zulässige Beschwerden blieben hiervon unberührt. 12 bb) Ebenso zulässig ist entgegen der von der Rechtsbeschwerde vertre-tenen Auffassung die von dem ehemaligen Rechtsanwalt [X.] eingelegte Beschwerde der Klägerin. 13 - 7 - (1) Nicht zu beanstanden ist zunächst, dass das [X.] die sofortige Beschwerde der Klägerin gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss der Rechtspflegerin nicht dem Anwaltszwang unterworfen hat; auch die Rechtsbeschwerde erhebt dagegen keine Einwände. Zwar müssen sich die [X.]en vor den [X.]en durch einen bei einem Amts- oder [X.] zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen (§ 78 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das gilt aber gemäß § 78 Abs. 5 ZPO nicht für Prozesshandlungen, die vor dem Ur-kundsbeamten der Geschäftsstelle vorgenommen werden können. So liegt es bei der Einlegung einer sofortigen Beschwerde, wenn der Rechtsstreit im ersten Rechtszug nicht als Anwaltsprozess zu führen war (§ 569 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). "Rechtsstreit" in diesem Sinne ist hier nicht der [X.], sondern das daneben oder nachträglich gesondert geführte Kostenfestsetzungsverfahren, für das, weil es vor dem Rechtspfleger betrieben wird (§ 3 Nr. 3 Buchst. b, § 21 Nr. 1 [X.]), nach § 13 [X.] insgesamt kein Anwaltszwang besteht. Das ent-spricht auch der ganz überwiegend vertretenen Meinung ([X.] Rpfleger 1999, 381; [X.], Rpfleger 2000, 447; KG NJW-RR 2000, 213; OLG Karlsruhe NJW-RR 2000, 1742 f.; [X.] NJW-RR 2000, 213 f.; [X.] NJW-RR 2000, 1238; OLG Oldenburg NJW-RR 2000, 211; [X.] NJW-RR 2001, 286; [X.], ZPO, 2. Aufl. § 104 Rn. 86, MünchKomm[X.], [X.], § 569 Rn. 14; [X.]/Wolst, ZPO, 4. Aufl., § 104 Rn. 27, [X.]/Ball, § 569 Rn. 11; [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 27. Aufl., § 104 Rn. 44; [X.]/[X.]/[X.], § 569 Rn. 13; [X.]/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., § 78 Rn. 14; [X.]/[X.], § 569 Rn. 11; a.A. [X.], 1082; [X.] NJW-RR 2001, 59; [X.] Rpfleger 1999, 268). 14 (2) Infolgedessen war der ehemalige Rechtsanwalt [X.] trotz des Wi-derrufs seiner Zulassung wie jede prozessfähige Person (§ 79 ZPO) im [X.] - 8 - schwerdeverfahren gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss postulationsfähig. Seine Prozesserklärungen innerhalb dieses Verfahrens, insbesondere die [X.] der sofortigen Beschwerde, waren mithin nicht allein deswegen [X.], weil er seine Eigenschaft als Rechtsanwalt verloren hatte. Auch § 157 Abs. 1 ZPO greift insoweit mangels einer (mündlichen) Verhandlung nicht ein (vgl. [X.]/[X.], aaO, § 157 Rn. 5; [X.]/[X.], aaO, § 157 Rn. 1; [X.], ZPO, 22. Aufl. § 157 Rn. 2; abweichend MünchKomm/[X.], [X.], § 157 Rn. 2). Allerdings hat der [X.] ent-schieden, von dem früheren Rechtsanwalt nach dem Verlust seiner Zulassung für die vertretene [X.] vorgenommene Prozesshandlungen seien insgesamt nicht wirksam ([X.] 98, 325, 327 unter Bezugnahme auf [X.] 90, 249, 253; ebenso [X.], 201 = NJW 1975, 1856; [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 36 Rn. 5; [X.]Prütting, [X.], 2. Aufl., § 36 Rn. 4; Jessnit-zer/[X.], [X.], 9. Aufl., § 36 Rn. 5). Das bezog sich aber dem [X.] nach ausschließlich auf Anwaltsprozesse bzw. Verfahren mit ähnlich eingeschränkter Vertretungsbefugnis (vgl. die einleitenden Bemerkungen in [X.] 90, 249, 252 unter a und den Hinweis auf die mangelnde Postulationsfä-higkeit des aus der Rechtsanwaltschaft ausgeschlossenen Prozessbevollmäch-tigten in [X.] 98 aaO sowie auf § 62 Abs. 2 Satz 2 FGO in [X.], 201) und lässt sich auf [X.]prozesse ohne die Notwendigkeit anwaltlicher Vertre-tung nicht übertragen. Hierzu zwingt auch § 36 Abs. 2 Satz 1 [X.] nicht. [X.] sind Rechtshandlungen, die der Rechtsanwalt vor seiner Löschung in der Liste der zugelassenen Anwälte noch vorgenommen hat, nicht deshalb [X.], weil er zur [X.] der Vornahme der Handlung die Anwaltstätigkeit nicht mehr ausüben oder vor dem Gericht nicht mehr auftreten durfte. Diese Norm regelt die mit dem Ende der Zulassung nach der Löschung eintretenden Rechtswirkungen selbst nicht und rechtfertigt auch keinen allgemeinen Um-kehrschluss im Sinne einer ausnahmslosen Unwirksamkeit aller späteren - 9 - Rechtshandlungen. Über die Zulässigkeit und die Rechtswirkungen einer Ver-tretung durch einen nicht (mehr) als Rechtsanwalt zugelassenen Bevollmächtig-ten entscheiden vielmehr die sonstigen Gesetze, insbesondere das [X.] und die jeweils maßgebenden einzelnen Verfahrensordnungen. (3) Auf dieser Grundlage ist hier lediglich zu fragen, inwieweit ein Verlust der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft zugleich die einem Rechtsanwalt erteilte [X.] entfallen lässt. Das ist umstritten (für Erlöschen: [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 64. Aufl., § 86 Rn. 6; [X.]/Schütze/[X.], ZPO, 3. Aufl., § 86 Rn. 7; [X.]/Vollkommer, aaO, § 86 Rn. 5; anders [X.]/ [X.], aaO, § 86 Rn. 7; [X.], aaO, § 86 Rn. 10; bei [X.]prozes-sen auch [X.] 2001, 231; offen gelassen von [X.], Urteil vom 5. April 2001 - [X.], 2095, 2096; BFH, Urteil vom 5. Mai 1983 - [X.]-5/80 - juris). Dabei geht es im vorliegenden Fall, anders als das Beschwerdegericht meint, lediglich um die [X.] nach den §§ 80 ff. ZPO und nicht um die [X.]glichkeit, außerhalb des Prozesses rechtsgeschäftliche Erklärungen abzugeben. Auch Handlungen der [X.]en gegenüber dem Gericht im Rahmen eines Kostenfestsetzungsverfahrens sind Prozesshandlungen im Sinne des § 81 ZPO. Die von dem Beschwerdegericht für seine abweichende Ansicht herangezogene Entscheidung des [X.] vom 5. April 2001 - [X.] aaO betrifft eine andere Fallgestal-tung. 16 Der Senat neigt dazu, einen Fortbestand der [X.] mit Rücksicht auf das Bedürfnis, die Mandanten vor ungeeigneten Rechtsvertretern zu schützen, zu verneinen. Hierfür sprechen auch die Regelungen des Rechts-beratungsgesetzes (Art. 1 § 1) in Verbindung mit § 134 BGB, die bei einer [X.]en Rechtsbesorgung nach inzwischen ständiger Rechtsprechung des 17 - 10 - [X.] gleichzeitig eine Nichtigkeit der zu ihrer Ausführung erteil-ten [X.] verlangen (Senatsurteil vom 11. Oktober 2001 - [X.]/00 - NJW 2002, 66, 67; ferner [X.] 153, 214, 220 f.; 154, 283, 286; [X.], Urteil vom 18. März 2003 - [X.]/02 - NJW 2003, 2088, 2089; Urteil vom 17. Juni 2005 - [X.]/04 - NJW 2005, 2983). Das gilt auch für prozessuale Vollmach-ten ([X.] 154, 283, 286 f.; [X.], Urteil vom 22. Oktober 2003 - [X.] - NJW 2004, 59, 60; [X.], Urteil vom 2. Dezember 2003 - [X.] - ZIP 2004, 303, 305; Urteil vom 15. März 2005 - [X.]/04 - ZIP 2005, 846, 849). Die Frage ist hier aber letztlich ebenso wenig zu entscheiden wie die nach einer entsprechenden Anwendung des § 87 ZPO (dazu [X.] NJW 1970, 1609; [X.] 2001, 231, 232). Die Klägerin hat näm-lich die Prozessführung durch [X.] zumindest wirksam genehmigt. Der Mangel der [X.] bei der Einlegung eines Rechtsmittels kann gemäß § 89 Abs. 2 ZPO durch Genehmigung des Vertretenen mit [X.] ge-heilt werden, soweit noch nicht ein das Rechtsmittel als unzulässig [X.] vorliegt (GmS OGB [X.] 91, 111, 115; [X.]/Vollkommer, aaO, § 89 f. Rn. 11 m.w.N.). Die Genehmigung ist jedenfalls bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung möglich, auf die die Entscheidung ergeht, und muss auch nicht innerhalb der Rechtsmittelfrist erfolgen ([X.] 128, 280, 283). Nach diesen Maßstäben bestehen gegen die von der Klägerin ausdrück-lich abgegebene Genehmigungserklärung keine Bedenken. Hierdurch ist die Rechtsmitteleinlegung durch [X.] , die selbst innerhalb der Beschwerdefrist erfolgt war, jedenfalls geheilt. 18 b) In der Sache hat das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei den [X.] des [X.] zurückgewiesen. 19 - 11 - aa) Die unterliegende [X.] hat die dem Gegner erwachsenen Kosten - nur - insoweit zu erstatten, als sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung objektiv notwendig waren (§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Maßstab dafür ist, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftige [X.] die die Kosten auslösende Maßnahme im damaligen [X.]punkt als sachdienlich [X.] durfte ([X.], Beschluss vom 11. November 2003 - [X.]/03 - NJW-RR 2004, 430; Beschluss vom 20. Oktober 2005 - [X.] - Rn. 12). Dazu gehören zwar nach § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO in aller Regel auch die ge-setzlichen Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts. Anders liegt es jedoch mit Blick auf das allgemeine Gebot sparsamer Prozessführung, soweit eine Er-stattung verlangt wird (vgl. [X.]/Wolst, aaO, § 91 Rn. 8; [X.]/ [X.], aaO, § 91 Rn. 12), dann, wenn für die Bestellung eines Anwalts aus-nahmsweise kein Anlass bestand, weil das Gericht bereits die Verwerfung eines vom Gegner eingelegten Rechtsbehelfs angekündigt hatte und deswegen auch eine nicht rechtskundige [X.] offensichtlich nicht besorgen musste, ohne ei-gene anwaltliche Vertretung Rechtsnachteile zu erleiden (vgl. für die Berufung: [X.] JurBüro 1994, 424 f.; [X.]/Wolst, aaO, § 91 Rn. 14). 20 bb) So verhält es sich hier. Allerdings hatte das [X.] nach Ein-gang des Einspruchs gegen das klageabweisende (unechte) Versäumnisurteil zunächst Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt, den [X.] hierzu geladen und ihm erneut eine Erwiderungsfrist gesetzt. Es hatte diesen Termin indes lange vor der Mandatierung eines Rechtsanwalts durch den [X.] bereits wieder aufgehoben, die [X.]en abgeladen und diese zugleich darauf hingewiesen, dass der Einspruch der Klägerin unzulässig sei und dass die Kammer beabsichtige, hierüber ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden. Eine Frist zur Stellungnahme dazu war lediglich der Klägerin eingeräumt [X.]. Diese Entscheidung des [X.]s konnte der Beklagte zunächst [X.] - 12 - warten. Dem steht nicht entgegen, dass ihm die letzte Verfügung des Landge-richts lediglich durch Niederlegung bei der Post zugestellt worden war, wie die Rechtsbeschwerde meint. Darauf, dass er hiervon inhaltlich keine Kenntnis [X.] hätte, hat sich der Beklagte in den Vorinstanzen nicht berufen. Von seiner Kenntnis ist das [X.] ausgegangen. Neue Tatsachen können im Beschwerdeverfahren aber grundsätzlich nicht vorgetragen werden (§ 577 Abs. 2 Satz 4, § 559 Abs. 1 ZPO). [X.] [X.] [X.]

[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 17.03.2004 - 20 O 626/00 - [X.], Entscheidung vom 31.03.2005 - 17 [X.]/04 -