Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.08.2011, Az. XII ZB 50/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 50/11

vom

17. August 2011

in der Familiensache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
FamFG §§ 39, 63 Abs. 1, 64 Abs. 1; ZPO §§ 233 D, 237
a)
Ist für das Beschwerdegericht ohne weiteres zu erkennen, dass die an
es adres-sierte Beschwerdeschrift gemäß §
64 FamFG an das Amtsgericht hätte gerichtet werden müssen, hat es sie an letzteres im ordentlichen Geschäftsgang [X.] (im [X.] an [X.] Beschluss vom 24.
Juni 2010
V
ZB
170/09
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WuM 2010, 592 Rn.
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f. und Urteil vom 1.
Dezember 1997
II
ZR
85/97
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NJW 1998, 908; [X.]sbeschluss vom 15.
Juni 2011
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juris Rn.
12 zur [X.] bestimmt; vgl. auch [X.] NJW 2006, 1579).
b)
Wäre der fristgerechte Eingang der Beschwerdeschrift beim Amtsgericht bei der gebotenen Weiterleitung zu erwarten gewesen, ist dem Rechtsmittelführer bei un-terbliebener Weiterleitung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Das gilt auch dann, wenn er vom Amtsgericht zutreffend über die Einlegung der Beschwerde belehrt worden ist.
[X.], Beschluss vom 17. August 2011 -
XII ZB 50/11 -
KG [X.]

[X.]

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2
-
Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat am 17.
August 2011
durch die Vorsitzende [X.]in Dr.
Hahne und die [X.] Weber-Monecke, Dose, Schilling
und Dr.
Günter
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des 19.
Zivilsenats des [X.] in [X.] als [X.] vom 3.
Januar 2011 aufgehoben.
Dem Antragsteller wird Wiedereinsetzung in die Frist zur [X.] der Beschwerde
gegen den Beschluss des Amts-
gerichts -
Familiengericht
-
Tempelhof-Kreuzberg vom 20.
Mai 2010 gewährt.
Im Übrigen wird die Sache zur erneuten Behandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.
[X.]: 10.483

Gründe:
A.
Der Antragsteller begehrt die Wiedereinsetzung in die Beschwerdefrist.
Das Amtsgericht hat dessen Antrag auf Abänderung
des Unterhalts mit Beschluss vom 20.
Mai 2010, dem Antragsteller am 26.
Mai 2010 zugestellt, zurückgewiesen. Die Entscheidung beruht auf den Vorschriften des Gesetzes
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3
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über das Verfahren in [X.] und in den Angelegenheiten der freiwilli-gen Gerichtsbarkeit (FamFG)
und enthält eine Rechtsbehelfsbelehrung, wo-nach gegen den Beschluss das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben sei, die beim Amtsgericht innerhalb eines Monats schriftlich eingegangen sein müsse.
Hiergegen hat der Antragsteller mit einem an das [X.] adres-sierten Schriftsatz vom 14.
Juni 2010 "Beschwerde"
eingelegt, der
dort
am 15.
Juni 2010 eingegangen ist. Nach Eingang der Gerichtsakte beim Kammer-gericht am 1.
Juli 2010 hat der Vorsitzende
mit Verfügung
vom 5.
Juli 2010
den Antragsteller darauf hingewiesen, dass die Beschwerde beim Amtsgericht hätte eingelegt werden müssen.
Mit Beschluss vom 3.
Januar 2011 hat das [X.]
schließlich die Beschwerde des Antragstellers als unzulässig verworfen und den Wiedereinsetzungsantrag des Antragstellers vom 12.
Juli 2010 zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit seiner Rechtsbeschwerde.

B.
Die Rechtsbeschwerde ist zulässig und begründet.

I.
Die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde
ergibt sich aus §§
112 Nr.
1, 117 Abs.
1 Satz
4 FamFG in Verbindung mit §§
522 Abs.
1 Satz
2 und 4, 574 Abs.
1 Nr.
1 ZPO.
Die Rechtsbeschwerde ist zulässig,
da die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] erfordert
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4
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(§
574 Abs.
2 ZPO). Die Annahme des [X.], es sei zu einer Weiterleitung der Beschwerde an das zuständige Amtsgericht vor Eingang der Gerichtsakten nicht verpflichtet gewesen, weshalb dem Antragsteller wegen der mittlerweile eingetretenen Fristversäumung keine Wiedereinsetzung in den [X.] Stand zu gewähren sei, verletzt den Antragsteller in seinem aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitenden Verfahrensgrundrecht auf Gewährung wir-kungsvollen Rechtsschutzes. Dieses Verfahrensgrundrecht verbietet es den Gerichten, den [X.]en den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung einge-räumten Instanz in unzumutbarer,
aus [X.] nicht zu rechtfertigender Weise zu erschweren ([X.] Beschluss vom 11.
Januar 2011
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WuM 2011, 177 Rn.
3 mwN).

II.
Die Rechtsbeschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Das Beschwerde-gericht hätte dem Antragsteller Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewäh-ren müssen und deshalb die Beschwerde nicht als unzulässig verwerfen dürfen.
1. Das [X.] hat die Beschwerde als unzulässig verworfen, weil sie nicht innerhalb der in §
63 Abs.
1 FamFG bestimmten Beschwerdefrist von einem Monat eingelegt worden sei. Da der Beschluss dem Antragsteller am 26.
Mai 2010 zugestellt worden sei, hätte die Beschwerde spätestens am 28.
Juni 2010 (einem Montag) beim Amtsgericht eingehen müssen, was nicht geschehen sei.
Wiedereinsetzung könne
dem Antragsteller nicht gewährt werden, weil die Versäumung der Beschwerdefrist nicht unverschuldet gewesen sei. Entge-gen der Auffassung des Antragstellers sei die Rechtsmittelbelehrung in dem 7
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angefochtenen Beschluss nicht mehrdeutig, sondern weise unmissverständlich darauf hin, dass eine beabsichtigte Beschwerde beim Amtsgericht einzulegen sei. Im Übrigen sei der Antragsteller anwaltlich vertreten, weshalb ein Rechtsirr-tum regelmäßig verschuldet sei und einer Wiedereinsetzung entgegenstehe.
Entgegen der Ansicht des Antragstellers sei die Ursächlichkeit des [X.] seines Verfahrensbevollmächtigten für die Fristversäumung auch nicht deshalb zu verneinen, weil die fehlerhaft adressierte Beschwerdebegrün-dung nicht innerhalb der Beschwerdefrist an das Amtsgericht weitergeleitet worden sei. Abweichend von den vom [X.] und [X.] entschiedenen Fällen, in denen die beim Ausgangsgericht fälschli-cherweise eingegangenen Rechtsmittel an das [X.] seien, sei vorliegend das Beschwerdegericht, bei dem die [X.] eingegangen sei, mit der Sache zuvor nicht befasst gewesen. Deshalb entfalle der Aspekt der nachwirkenden Fürsorgepflicht, auf den das Bundesver-fassungsgericht in seiner Entscheidung maßgeblich abstelle. Das Gericht habe ohne weitere Ermittlung nicht beurteilen können, ob die Beschwerdeschrift we-gen der Regelung des §
64 Abs.
1 FamFG an das Amtsgericht hätte adressiert werden müssen. Es hätte hier auch deshalb besonderer Ermittlungen bedurft, weil die Frage der richtigen Adressierung davon abhängig gewesen sei, ob das neue oder das bis zum 30.
September 2009 in [X.] geltende [X.] anzuwenden gewesen wäre. Der Antragsteller habe seinem Rechtsmittel zwar eine Kopie der
angefochtenen Entscheidung beigefügt, [X.] habe die Prüfung des anzuwendenden Verfahrensrechts erst anhand der zu diesem Zeitpunkt dem Gericht noch nicht vorliegenden Sachakte erfolgen können. Der [X.] und ihrem Verfahrensbevollmächtigten müsse die Verant-wortung für die Ermittlung des richtigen Adressaten fristgebundener Verfah-renserklärungen
nicht allgemein abgenommen und auf unzuständige Gerichte verlagert werden; dies gelte erst recht, wenn die der Entscheidung des [X.]
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richts beigefügte Rechtsmittelbelehrung darüber zutreffend aufkläre, an welches Gericht ein beabsichtigtes Rechtsmittel zu adressieren sei und die [X.] [X.] hinaus von einem Rechtsanwalt vertreten werde.
2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
a) Allerdings ist das [X.] zutreffend davon ausgegangen, dass die Beschwerde mangels Einhaltung der Monatsfrist des §
63 Abs.
1 FamFG verfristet ist.
b) Jedoch hat das Beschwerdegericht den Wiedereinsetzungsantrag zu Unrecht zurückgewiesen.
aa) Gemäß §
113 Abs.
1 FamFG sind in [X.], wozu ge-mäß §
112 Nr.
1 FamFG auch das hier streitgegenständliche Unterhaltsverfah-ren gehört, die §§
233
ff. ZPO anzuwenden.
Entgegen der von der Antragsgegnerin im Ausgangsverfahren geäußer-ten Rechtsauffassung hat der Antragsteller den Wiedereinsetzungsantrag auch beim zuständigen Gericht gestellt. Denn gemäß §
237 ZPO entscheidet über den Antrag auf Wiedereinsetzung das Gericht, dem die Entscheidung über die nachgeholte [X.] zusteht; deshalb ist das Wiedereinsetzungsge-such an das Beschwerdegericht zu richten (Nickel [X.], 1227, 1230;
Hk-ZPO/[X.] 4.
Aufl. §
236 Rn.
2).
Der Wiedereinsetzungsantrag des Antragstellers ist auch in der Wieder-einsetzungsfrist des §
234 Abs.
1
Satz
1 ZPO von zwei Wochen eingegangen. Nachdem das Beschwerdegericht den Antragsteller am 5.
Juli 2010 auf die Ver-fristung hingewiesen hatte, hat er mit am 14.
Juli 2010 beim [X.] eingegangenem
Schriftsatz Wiedereinsetzung beantragt.
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bb) Entgegen der Auffassung des [X.] liegen auch die materiellen Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung vor.
(1) Allerdings hat das Beschwerdegericht zu Recht und mit zutreffender Begründung ausgeführt, dass der Antragsteller, der sich das Verhalten seines Verfahrensbevollmächtigten zurechnen lassen muss, die Fristversäumung [X.] hat. Entgegen der Auffassung des Antragstellers kann von einer Mehrdeutigkeit der Rechtsbehelfsbelehrung keine Rede sein. Vielmehr ist ihr eindeutig zu entnehmen, dass die Beschwerde innerhalb von einem Monat beim Amtsgericht einzulegen ist.
Im Übrigen war der Antragsteller anwaltlich vertreten, weshalb ein möglicher Rechtsirrtum regelmäßig verschuldet ist (Se-natsbeschluss vom 23.
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FamRZ
2010, 1425 Rn.
11).
(2) Nicht gefolgt werden kann dem Beschwerdegericht allerdings,
soweit es die Ursächlichkeit des Verschuldens für die Fristversäumung bejaht, ob-gleich es die fehlerhaft adressierte Beschwerde nicht an das zuständige Amts-gericht weitergeleitet hat.
(a) Nach der Rechtsprechung des [X.]s folgt aus dem Anspruch auf ein faires Verfahren aus Artikel
2 Abs.
1 GG in Verbindung mit
dem Rechtsstaatsprinzip die Verpflichtung des [X.]s, das Verfahren so zu gestalten, wie die [X.]en es von ihm erwarten dürfen. Insbesondere sei der [X.] allgemein zur Rücksichtnahme gegenüber den
Verfahrensbeteiligten in ihrer konkreten Situation verpflichtet. Die Abgrenzung dessen, was im Rahmen einer fairen Verfahrensgestaltung an richterlicher Fürsorge von [X.] wegen geboten sei, könne sich aber nicht nur am Interesse des [X.] an einer möglichst weitgehenden Verfahrenserleichterung orientieren, son-dern müsse auch berücksichtigen, dass die Justiz im Interesse ihrer Funktions-fähigkeit vor zusätzlicher Belastung geschützt werden müsse. Danach müsse 17
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der [X.] und ihrem Prozessbevollmächtigten die Verantwortung für die Ermitt-lung des richtigen Adressaten fristgebundener Verfahrenserklärungen
nicht all-gemein abgenommen und auf unzuständige Gerichte verlagert werden. Die Abwägung zwischen den betroffenen Belangen falle etwa dann zugunsten des Rechtsuchenden aus, wenn das angegangene
Gericht
zwar für das Rechtsmit-telverfahren nicht zuständig, jedoch vorher mit dem Verfahren befasst gewesen sei. Gleiches gelte für eine leicht und einwandfrei als fehlgeleitet erkennbare [X.]. In diesen Fällen der offensichtlichen eigenen Unzustän-digkeit stelle es für die Funktionsfähigkeit des Gerichts keine übermäßige Be-lastung
dar, in Fürsorge für die Verfahrensbeteiligten einen fehlgeleiteten Schriftsatz im Rahmen des üblichen Geschäftsgangs an das zuständige Gericht weiterzuleiten. [X.] dies nicht, könne die nachfolgende Fristversäumnis nicht zu Lasten des Rechtsuchenden gehen und es sei Wiedereinsetzung zu gewähren ([X.] NJW 2006, 1579; siehe auch [X.] NJW 1995, 3173).
(b) Dieser Rechtsprechung hat sich der [X.] (s. etwa [X.] Urteil vom 1.
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NJW 1998, 908; [X.]sbeschluss vom 15.
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juris Rn.
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zur [X.] bestimmt).
Anders als in Fällen, in denen fristgebundene Rechtsmittelschriftsätze irr-tümlich bei dem im vorangegangenen Rechtszug mit der Sache bereits befass-ten Gericht eingereicht werden, besteht zwar keine generelle Fürsorgepflicht des für die Rechtsmitteleinlegung unzuständigen Rechtsmittelgerichts, durch Hinweise oder andere geeignete Maßnahmen eine Fristversäumung des Rechtsmittelführers zu verhindern. Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts "ohne weiteres"
bzw. "leicht und einwandfrei"
zu erkennen ist (vgl. [X.] Beschluss vom 24.
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WuM 2010, 592 Rn.
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f.;
vgl. auch [X.] NJW 2006, 1579 für 21
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den Fall einer "leicht und einwandfrei als fehlgeleitet"
erkennbaren [X.]).
(c) Diese Grundsätze sind gleichermaßen auf den vorliegenden Fall an-zuwenden, in dem die Beschwerde in einer Familienstreitsache anstatt an das gemäß §
64
Abs.
1 FamFG für ihre Entgegennahme zuständige Amtsgericht an das Beschwerdegericht adressiert wurde. Das angerufene Gericht hat die Be-schwerdeschrift im ordentlichen Geschäftsgang an das Amtsgericht weiterzulei-ten, wenn ohne weiteres die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts er-kennbar und -
damit regelmäßig
-
die Bestimmung des zuständigen Gerichts möglich ist
(vgl. auch [X.][X.]/[X.] FamFG §
63 Rn.
46; der-selbe FPR 2006, 433, 434; [X.]/[X.] 3.
Aufl. §
64 Rn.
2; Musielak/[X.]/[X.] FamFG
2.
Aufl. §
63 Rn.
4; [X.]/[X.]/[X.] Familienrecht 5.
Aufl. §
64 FamFG Rn.
2). Denn auch in diesen Fäl-len der offensichtlichen eigenen Unzuständigkeit stellt es für die Funktionsfä-higkeit des Gerichts keine übermäßige Belastung dar, in Fürsorge für die [X.] einen fehlgeleiteten Schriftsatz im Rahmen des üblichen Ge-schäftsgangs an das zuständige Gericht weiterzuleiten (vgl. [X.] NJW 2006, 1579).
Daran ändert auch die mit §
39 FamFG eingeführte Rechtsbehelfsbeleh-rung
nichts. Zwar wird durch sie regelmäßig für den Beschwerdeführer hinreichende Klarheit darüber geschaffen, bei welchem Gericht er sich gegen die erstinstanzliche Entscheidung wenden kann (BT-Drucks.
16/6308 S.
206). Legt der Beschwerdeführer trotz zutreffender Rechtsbehelfsbelehrung sein Rechtsmittel beim unzuständigen Gericht ein, spricht das -
unbeschadet
einer anwaltlichen Vertretung
-
für sein Verschulden im Sinne des §
233 ZPO. Davon unberührt bleibt jedoch die Verpflichtung des Gerichts, bei entsprechender Erkennbarkeit die Rechtsmittelschrift an das zuständige Gericht weiterzuleiten
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(vgl. auch [X.] NJW 1995, 3173, 3175, wonach bei einer unterbliebenen Weiterleitung der [X.] Wiedereinsetzung in den vorigen Stand unabhängig davon zu gewähren ist, auf welchen Gründen die fehlerhafte Einreichung beruht). Bei Vorliegen der angefochtenen Entscheidung wird dem Gericht die Erkennbarkeit seiner eigenen Unzuständigkeit durch die Rechtsbehelfsbeleh-
rung vielmehr noch erleichtert.
Das angerufene Gericht wird seine Unzuständigkeit regelmäßig ohne weiteres erkennen können,
wenn der Rechtsmittelführer mit der Beschwerde eine Ausfertigung der angefochtenen Entscheidung einreicht. Dabei ist maßgeblich, welches Recht das Ausgangsgericht angewandt hat. Ist dieses -
wie im Streitfall
-
von der Anwendung neuen Rechts, also des FamFG, ausgegangen, so hat das Beschwerdegericht (zunächst) von der Anwendung diesen Rechts auszugehen. Sollte sich im Nachhinein herausstellen, dass das Ausgangsgericht tatsächlich altes Recht hätte anwenden müssen mit der Folge, dass das angerufene Gericht für den Eingang der Beschwerde zuständig gewesen wäre, ist dies für die Zulässigkeit des Rechtsmittels unschädlich. Denn zum einen ändert die Weiterleitung des Rechtsmittels an das Ausgangsgericht nichts an der
Tatsache, dass jenes rechtzeitig beim Beschwerdegericht eingegangen ist. Zum anderen greift nach der Rechtsprechung des [X.]s in solchen Fällen der
so genannte Meistbegünstigungsgrundsatz
([X.]sbe-
schluss vom 6.
April 2011 -
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FamRZ 2011, 966). Danach wird die Rechtsmittelfrist auch durch die Einlegung einer Beschwerde beim Ausgangs-
gericht gewahrt.
Unterbleibt allerdings die Vorlage
einer entsprechenden Ausfertigung, die gemäß §
64 FamFG keine Zulässigkeitsvoraussetzung darstellt, liegt dem Beschwerdegericht also allein die Beschwerdeschrift vor und lässt sich dieser nicht entnehmen, dass es unzuständig ist, ist es nicht verpflichtet, weitere 25
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Ermittlungen anzustellen. Sofern sich allerdings aus den angeforderten Gerichtsakten seine Unzuständigkeit ergeben sollte, ist das Gericht verpflichtet, nach Eingang der Akten die Beschwerdeschrift an das zuständige Gericht
weiterzuleiten, vorausgesetzt,
die Frist kann noch im ordentlichen Geschäfts-
gang gewahrt werden.
Weitere Voraussetzung für
eine Wiedereinsetzung ist, dass die bei einer Weiterleitung im ordentlichen Geschäftsgang verbleibende Zeit für die Fristwahrung ausreichend ist.
(3) Gemessen an diesen Anforderungen hätte das [X.] die Beschwerdeschrift an das Amtsgericht weiterleiten müssen und demgemäß die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht ablehnen dürfen.
Für das
Beschwerdegericht war anhand der vom Beschwerdeführer eingereichten Ausfertigung der angefochtenen Entscheidung ohne weiteres erkennbar,
dass das Amtsgericht nach dem neuen Verfahrensrecht entschieden hat. So hat das [X.] selbst ausgeführt, dass sich aus der angefügten Rechtsbehelfsbelehrung unmissverständlich ergebe, dass die Beschwerde beim Amtsgericht einzulegen sei. Im Übrigen
ist der recht kurz gehaltenen Entscheidung des Amtsgerichts eindeutig zu entnehmen, dass dieses die Vorschriften des FamFG angewandt hat.
Entgegen der Auffassung des [X.] war es bei dieser Sachlage nicht gehalten zu überprüfen, ob das Amtsgericht zu Recht das neue Verfahrensrecht angewandt hat. Deshalb durfte es den Eingang der Gerichtsakten, der am 1.
Juli 2010 und damit für eine Weiterleitung zu spät erfolgte, nicht abwarten.
Dafür, dass der Antragsteller das nach §
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FamFG statthafte Rechtsmittel einlegen wollte, spricht im Übrigen der Umstand, dass er sein Rechtsmittel als "Beschwerde"
und nicht etwa als Berufung bezeichnet hat.
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Schließlich wäre
die fristgerechte Weiterleitung an das zuständige Amtsgericht im ordentlichen Geschäftsgang auch möglich gewesen. Denn die Beschwerdeschrift war bereits am 15.
Juni 2010 beim [X.] eingegangen. Demgegenüber lief die Beschwerdefrist erst am 28.
Juni 2010
(einem Montag), also knapp zwei Wochen später ab.

III.
Nach alledem war die angefochtene Entscheidung gemäß §
117 Abs.
1 Satz
4 FamFG in Verbindung mit §§
522 Abs.
1 Satz
2 und 4, 574 Abs.
1 Nr.
1, 577 Abs.
4 Satz
1 ZPO aufzuheben.
Soweit es die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand anbelangt, konnte der [X.] selbst abschließend entscheiden (vgl. §
577 Abs.
5 Satz
1
ZPO), weil die hierfür erforderlichen Feststellungen getroffen sind und die Frage der Ur-sächlichkeit des Verschuldens lediglich noch auf einer rechtlichen Bewertung beruht.
In der Sache selbst ist es dem [X.] allerdings verwehrt, abschließend zu entscheiden, weil die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist. Das [X.]
hat die Beschwerde als unzulässig verworfen. Die von ihm
hilfsweise zur Begründetheit gemachten Ausführungen sind im [X.] regelmäßig als in keiner Hinsicht verbindlich und als nicht

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geschrieben zu behandeln (vgl. [X.]Z 46, 281, 285).
Insoweit war die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung gemäß §
577 Abs.
4 Satz
1 ZPO zurückzuverweisen.

Hahne

Weber-Monecke
Ri[X.] Dose ist urlaubsbedingt

verhindert zu unterschreiben.

Hahne

Schilling

Ri[X.] Dr.
Günter ist urlaubsbedingt

verhindert zu unterschreiben.

Hahne

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 20.05.2010
145
F
17688/09 -

KG [X.], Entscheidung vom 03.01.2011 -
19 UF 31/10 -