Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.10.2012, Az. II ZR 45/11

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
II ZR 45/11
Verkündet am:
23. Oktober 2012
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Oktober 2012 durch [X.]
Dr.
Bergmann, [X.]
Strohn, die Richterinnen [X.] und Dr.
Reichart sowie den Richter Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Kläger zu 1 und 2 wird das Urteil des 4. Zi-vilsenats des [X.] vom 11. Januar 2011 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens

an das [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Kläger zu 1 und 2 (im Folgenden: Kläger) beteiligten sich im Jahr 1996
über eine Treuhandkommanditistin mit 100.000 DM an der B.

[X.] Fonds [X.] (im Folgenden: Fonds). Sie machen gegen die [X.] als [X.] aus Prospekthaftung im engeren und weiteren Sinne geltend. Die [X.] begehrt im Wege der [X.] die Feststellung, dass sich die Kläger alle Ausschüttungen und Steuervorteile im Zusammenhang mit der Anlage [X.]
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nen lassen müssen. Der Kläger zu 3 hat seine Klage im ersten Rechtszug zu-rückgenommen.
Das [X.] hat die Zahlungsklage dem Grunde nach für berechtigt erklärt und der weitergehenden Feststellungsklage sowie der [X.] stattgegeben. [X.] hat die Klage abgewiesen. Mit den vom erkennenden [X.] zugelassenen Revisionen verfolgen die Kläger ihr Klage-begehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revisionen haben Erfolg und führen unter Aufhebung des angefoch-tenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
[X.] [X.] hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
[X.] im engeren Sinne seien verjährt. Aber auch aus [X.]n im weiteren Sinne sei die Klage unbegründet.
Eine Haftung der [X.]n scheide zwar nicht schon deshalb aus, weil die Kläger an dem Fonds zunächst nur mittelbar über die [X.] beteiligt gewesen seien. Denn nach dem Gesellschaftsvertrag seien die Treugeber im Innenverhältnis wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter zu [X.]. Der Prospekt weise jedoch keine von der [X.]n zu vertretenden haftungsrelevanten Fehler auf, die eine Einstandspflicht der [X.]n unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung im weiteren Sinne begründen könnten.
In diesem Zusammenhang könne dahingestellt bleiben, ob die [X.] zum [X.] hinsichtlich [X.]r Nebenkosten 2
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unrichtig und aufklärungsbedürftig seien. Denn insoweit treffe die [X.] kein Verschulden. Dem Wortlaut des [X.], der oh-nedies erst nach dem Beitritt der Kläger geschlossen worden sei, habe nicht entnommen werden können, dass die Mietgarantie die [X.]n Nebenkosten nicht einschließe. Dementsprechend habe die Mietgarantin inso-weit zunächst Zahlungen geleistet und sich erst nach Jahren auf den Stand-punkt gestellt, die Mietgarantie erfasse die Nebenkosten nicht.
I[X.] Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Kontrolle nicht in [X.] stand.
[X.] hätte die Frage, ob der Prospekt in ausreichendem Maße über den Umfang der Mietgarantie aufgeklärt hat, nicht offen lassen [X.]. Denn seine Erwägung, die [X.] treffe insoweit jedenfalls kein [X.], ist nicht frei von Rechtsfehlern.
1. Die Prospektangaben zu dem [X.] sind unzureichend, weil sie auf eine falsche Risikoverteilung hinsichtlich der [X.]n Nebenkosten schließen lassen, soweit die Mietflächen nicht unter den [X.] fallen.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]s muss einem Anleger für seine [X.] ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageent-scheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nach-teile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden ([X.], Urteil vom 6. Oktober 1980

[X.], [X.]Z 79, 337, 344; Urteil vom 7. April 2003

[X.], [X.], 1086, 1088; Urteil vom 7. Dezember 2009

II
ZR
15/08, [X.], 176 Rn. 18; Urteil vom 22.
März 2010

II
ZR
66/08, [X.], 1030 Rn. 9; Urteil vom 23. April 2012

[X.], 8
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[X.], 1231 Rn. 13 ff.). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können ([X.], Urteil vom 6. Oktober 1980

II
ZR
60/80, [X.]Z 79, 337, 344; Urteil vom 21. Oktober 1991

[X.], [X.]Z 116, 7, 12; Urteil vom 10. Oktober 1994

[X.], [X.], 1851, 1853; Urteil vom 7. April 2003

[X.], [X.], 1086, 1088). Beruht der wirtschaftliche Anlageerfolg eines geschlossenen Immobilienfonds allein auf der nachhaltigen Erzielung von Einnahmen aus der Vermietung oder [X.], so ist in dem Anlageprospekt deutlich auf mögliche, der Erreichbarkeit dieser Einnahmen entgegenstehende Umstände und die sich hieraus für den Anleger ergebenden Risiken hinzuweisen ([X.], Urteil vom 1.
März 2004

II ZR
88/02, [X.], 1104, 1106).
b) Diesen Anforderungen wird der verwendete Prospekt nicht gerecht. Der [X.] kann die vom Berufungsgericht in Bezug auf die Mietgarantie unter-lassene Auslegung uneingeschränkt selbst vornehmen, weil der Emissions-prospekt über den Bezirk des [X.] hinaus verwendet wurde und daher ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Auslegung besteht ([X.], Urteil vom 22. März 2007

[X.], [X.], 871 Rn. 6; Urteil vom 19. Juli 2011

II
ZR
300/08, [X.], 1657 Rn.
46; Urteil vom 23. April 2012

II
ZR
11/09, [X.], 1231 Rn. 14).
Der Prospekt klärt den Anleger auch unter Berücksichtigung der von ihm zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre (vgl. [X.], Urteil vom 31.
März 1992

[X.], [X.], 912, 915; Urteil vom 14. Juni 2007

III
ZR
300/05, [X.], 1507 Rn. 8) nicht zutreffend über die Risikoverteilung hinsichtlich der [X.]n Nebenkosten auf, soweit Mietflächen nicht unter den [X.] fallen. Wie der [X.] für insoweit im [X.] mehrerer Schwesterfonds entschieden hat, er-weckt der Prospekt den Eindruck, dass [X.] Nebenkosten bei den der Mietgarantie unterfallenden Flächen nicht dem Fonds zur Last fallen, 12
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sondern wie bei den
dem [X.] unterfallenden Flächen von dem Mieter bzw. Garanten zu tragen sind
([X.], Urteil vom 23. April 2012

II
ZR
30/10, juris Rn. 14; s. auch Beschluss vom 13. Dezember 2011

II
ZB
6/09, [X.], 117 Rn. 33 ff. zu [X.]; Urteile vom 23. April 2012

[X.], [X.], 1231 Rn. 15 ff. und [X.], juris Rn. 14 ff., jeweils zu [X.]). Die Begriffe [X.] und Mietgarantie werden in dem Prospekt unterschiedslos nebeneinander verwendet. Dies [X.] bei dem Anleger den Eindruck hervorrufen, die durch die Verträge [X.] sei bei beiden Vertragsarten deckungsgleich.
Ob das tatsächlich der Fall ist oder ob sich die Mietgarantin zu Recht un-ter Bezug auf das von ihr eingeholte Rechtsgutachten vom 1. Juni 2004 auf den Standpunkt stellt, die Nebenkosten nicht zu schulden, muss hier nicht entschie-den werden. Ebenso kann offenbleiben, ob der [X.] zum Zeit-punkt des Beitritts der Kläger bereits geschlossen war. Denn der Prospekt war in jedem Fall unrichtig. War ein [X.] noch nicht geschlossen, so war der
Prospekt
schon deshalb unrichtig, weil er den Anlegern vorspiegelte, der Garantievertrag sei bereits abgeschlossen.
Lag der [X.] da-gegen bereits vor, so war, wie die Revision mit Recht rügt, die Übernahme der umlagefähigen Nebenkosten durch die Mietgarantin in dem [X.] nur unzureichend umgesetzt. Dies ergibt sich schon daraus, dass sich die Mietgarantin nach den Feststellungen des [X.] später auf den Standpunkt stellen konnte, im Rahmen der Mietgarantie nicht zum Ausgleich [X.]r Nebenkosten verpflichtet zu sein, ohne dass diese durch ein Rechtsgutachten untermauerte Auffassung der Mietgarantin auch unter Be-rücksichtigung des bis dahin gegenteiligen gemeinsamen Verständnisses als offensichtlich haltlos zurückgewiesen werden konnte. Regelte der [X.] die Übernahme der [X.]n Nebenkosten aber jedenfalls insoweit nicht hinreichend deutlich, so liegt eine die Haftung wegen [X.]
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dens bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1 Satz 1, § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 BGB begründende Pflichtverletzung schon darin, dass die [X.] weder für eine deutlichere Fassung des [X.]s Sorge getragen hat, die derartige, nicht ohne weiteres ausräumbare Zweifel an der Verpflichtung der Mietgarantin zur Zahlung auch der Nebenkosten verhindert hätte, noch die [X.] auf die Gefahr einer gegenteiligen Auslegung des Vertrages durch die Mietgarantin hingewiesen hat (vgl. [X.], Urteil vom 21. März 2005

II
ZR
149/03, [X.], 763, 765; Urteil vom 3. Dezember 2007

[X.], [X.], 412 Rn. 9).
2. Dieser Prospektfehler ist erheblich. War der [X.] bei Anwerbung der Kläger noch nicht geschlossen, so beeinflusste das die Werthal-tigkeit der Anlage in entscheidender Weise. Denn dann war eine Absicherung der Mieteinnahmen zu diesem Zeitpunkt noch nicht gewährleistet.
Im Ergebnis nichts anderes gilt aber auch für den Fall, dass der [X.] schon abgeschlossen war. Dann kann der Fonds bei den Wohnungen, die unter den [X.] fallen, mit den [X.]n Nebenkosten belastet werden, weil ein Anspruch aus dem [X.] gegen die Mietgarantin nicht gegeben ist oder jedenfalls die ernstliche Gefahr besteht, dass ein solcher Anspruch aufgrund einer nicht hinreichend deutlichen Fassung des Vertrags wegen erheblicher rechtlicher Zweifel tatsächlich nicht durchgesetzt werden kann. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung mussten die Kläger dafür nicht darlegen, wie hoch das wirtschaftliche Risiko der [X.]n Ne-benkosten im Einzelnen zu bemessen ist. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass die Mietnebenkosten regelmäßig einen nicht unerheblichen Teil der Miete ausmachen (vgl. [X.], Urteil vom 23. April 2012

[X.], juris Rn. 15; [X.] vom 13. Dezember 2011

[X.], [X.], 117 Rn. 35). Das gilt auch für Leerstände. Dabei muss auch im Hinblick auf das von der Revisions-erwiderung angeführte Investitionsvolumen von 800
Mio. DM für den [X.]
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fonds nicht für jede einzelne Fondsimmobilie festgestellt werden, ob sie unter den [X.] oder unter die Mietgarantie fällt, da unstreitig beide Verträge angewandt wurden (vgl. [X.], Urteil vom
23.
April 2012

[X.], juris Rn. 15 f.).
3. Damit kommt es auf die Frage, ob der Prospekt noch weitere Unrich-tigkeiten aufweist, nicht an.
4. [X.] hat

von seinem Standpunkt aus folgerichtig

nicht festgestellt, ob dieser Prospektfehler für den
Beitritt der Kläger ursächlich geworden ist. Das wird es in der neu eröffneten mündlichen Verhandlung nach-zuholen haben.
5. [X.] hat rechtsfehlerhaft angenommen, dass die [X.] jedenfalls kein Verschulden an dem Prospektfehler treffe.
Bei der Haftung aus § 280 Abs. 1 Satz 1, § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 BGB wird das Verschulden des pflichtwidrig handelnden Schuldners
gemäß §
280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Es ist also Sache der [X.]n, Umstände darzulegen, aus denen sich ergibt, dass sie den Prospektfehler und damit die Falschberatung der Kläger ausnahmsweise nicht verschuldet hat.
Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn der [X.] einschließlich des [X.]s
erst nach dem Beitritt der Kläger [X.] wurde, wie das Berufungsgericht annimmt. In diesem Fall wusste die [X.], dass die im Prospekt angegebene Mietgarantie noch nicht vertraglich abgesichert war. [X.] hat auch nicht etwa festgestellt, dass die [X.] im Zeitpunkt des Beitritts der Kläger mit Sicherheit die Vereinba-rung einer Mietgarantie erwarten konnte, die die [X.]n Neben-kosten zweifelsfrei abdecken werde. Eine dahingehende Annahme läge auch fern, weil der
dann
zustande gekommene

[X.], der mit den 16
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Mietgarantieverträgen früherer [X.] Fonds inhaltlich übereinstimmt, die leer-standsbedingten Nebenkosten
gerade
nicht oder jedenfalls nicht eindeutig um-fasst.
Es genügt auch nicht, dass sich die [X.] auf die anfängliche Zahlung der Nebenkosten durch die Mietgarantin beruft. Denn der
[X.]n
wird gera-de zur Last gelegt, dass sie weder
für eine deutlichere, abweichende Auslegun-gen

auch erst später

nicht zulassende Formulierung des Mietgarantievertra-ges gesorgt
noch
die Anleger auf das bestehende Risiko einer abweichenden Auslegung hingewiesen hat.
Danach wäre die [X.] nur dann entschuldigt, wenn sie mit einer Aus-legung des Vertrages, wie sie jetzt von der Mietgarantin vertreten wird, nicht hätte rechnen können. Dazu hat das Berufungsgericht keine ausreichenden Feststellungen getroffen. Eine solche Annahme
liegt auch nicht nahe. Zwar mag sich die [X.] insoweit in einem Rechtsirrtum befunden haben. Ein Rechtsirrtum wirkt aber nur dann entschuldigend, wenn er seinerseits nicht ver-schuldet ist. Daran stellt die Rechtsprechung hohe Anforderungen ([X.], Urteil vom 11. Januar 1984

VIII ZR 255/82, [X.]Z 89, 296, 303; Urteil vom 14. Juni 1994

XI
ZR
210/93, [X.], 1350; Urteil vom 20. September 2011

II
ZR
234/09, [X.], 2097 Rn. 16). Es ist nicht ersichtlich, dass diese hier erfüllt wären.

II[X.] Damit ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, [X.] die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.
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Für
das weitere Verfahren verweist der [X.] auf seine Ausführungen in den
Urteilen
vom 23. April 2012

[X.], juris, Rn. 18 ff. und [X.], [X.], 1231 Rn. 30, 38 ff.

zu den
vergleichbaren [X.]
und 6.

Bergmann

Strohn

[X.]

Reichart

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 25.02.2009 -
2 O 157/06 -

KG Berlin, Entscheidung vom 11.01.2011 -
4 [X.]/09 -

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