Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.03.2012, Az. XII ZR 25/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XII ZR 25/10
Verkündet am:

7. März 2012

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in der Familiensache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 1578 b
a)
Die geraume [X.] vor Eheschließung aufgenommene Kinderbetreuung und ein damit verbundener Arbeitsplatzwechsel begründen keinen ehebedingten Nachteil (im [X.] an Senatsurteile vom 6.
Oktober
2010 -
XII
ZR
202/08
-
[X.], 1971; [X.], 1 =
[X.], 1238
und vom 2.
Februar 2011 -
XII
ZR
11/09
-
[X.], 1377). Die [X.] der vorehelichen Kinderbetreuung ist auch nicht der Ehedauer zuzurechnen.
b)
Ein [X.] Nachteil kann sich allerdings aus der Fortsetzung der [X.] nach der Eheschließung
ergeben, soweit ein Ehegatte mit Rücksicht auf die Ehe und die übernommene oder fortgeführte Rollenverteilung auf die Auf-nahme einer Erwerbstätigkeit verzichtet. Er kann darin bestehen, dass der [X.] aufgrund der Rollenverteilung in der Ehe eine dauerhafte [X.] erleidet.

[X.], Urteil vom 7. März 2012 -
XII ZR 25/10 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 7.
März 2012 durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Hahne
und
die Richter Weber-Monecke, Dr.
Klinkhammer, Schilling und Dr.
Nedden-Boeger
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2.
Senats für Familiensachen des [X.] in [X.] vom 10.
Februar 2010 wird auf Kosten des [X.].

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Parteien sind geschiedene Eheleute und streiten über die Abände-rung
des durch Vergleich festgelegten nachehelichen Unterhalts.
Die Parteien haben zwei gemeinsame Söhne. Der [X.] wurde im April
1990 geboren. Seit 1990/1991 lebten die Parteien zusammen. Im [X.] 1991 wurde der Sohn
F. geboren. Im März 1996 schlossen die Parteien die Ehe. Nachdem sie sich im November 2001 getrennt hatten, wurde die Ehe auf den im Oktober 2002 zugestellten Scheidungsantrag, rechtskräftig seit [X.] 2003, geschieden. In einem anlässlich der Scheidung geschlossenen Vergleich verpflichtete sich der Kläger zur Zahlung eines monatlichen Unter-halts von 250

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3
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Der 1951 geborene Kläger ist angestellter Facharzt für Psychiatrie. Er ist seit Juni 2005 wiederverheiratet. Aus der jetzigen Ehe ist eine im Oktober 2008 geborene Tochter hervorgegangen.
Die Ehefrau des [X.]
ist seit der Geburt der Tochter nicht mehr berufstätig.

Die 1957 geborene Beklagte ist Zahnärztin. Sie war bis zur Geburt des zweiten [X.] als Angestellte mit einer vollen Stelle bei der [X.] tätig. Seit September 1992 ist sie angestellte Schulzahnärztin mit einer Wochenar-beitszeit von 19,25
Stunden, außerdem ist sie nebenberuflich selbstständig als Gutachterin
tätig.
Die Söhne der Parteien wohnten bis August 2006 bei der [X.], seit September 2006 wohnt der [X.] beim Kläger.
Der Kläger hat mit der Klage den Wegfall des
Unterhalts ab 1.
Januar
2006 geltend gemacht, die Beklagte hat
widerklagend eine Erhöhung des [X.]s verlangt. Die Parteien haben in den Vorinstanzen insbesondere darüber gestritten, ob die Beklagte zur Ausübung einer Vollzeittätigkeit gesundheitlich in der Lage und ob der Unterhalt
zu befristen ist. Das Amtsgericht
hat der Klage bis August 2006 teilweise stattgegeben, auf die Widerklage aber den Unterhalt ab September 2006 auf zuletzt laufend 432

und 108

Altersvorsorgeunterhalt erhöht. Auf die Berufung des [X.] hat das [X.] den Unterhalt von September 2006 bis Dezember 2009 vom Amtsgericht
abweichend festgesetzt, es aber überwiegend bei der Erhöhung belassen. Ab 1.
Januar
2010 hat das Berufungsgericht den Unterhalt wegfallen lassen.
Mit der
Revision
verfolgt der Kläger sein Begehren
weiter, dass der [X.] schon ab Januar 2006 entfallen soll.

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4
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Entscheidungsgründe:
Die Revision hat
keinen Erfolg.
Für das Verfahren ist gemäß Art.
111 Abs.
1 [X.] noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor [X.] [X.]punkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3.
November 2010 -
XII
ZB
179/10
-
[X.], 100
Rn.
10).

I.
Das Berufungsgericht hat den Unterhaltsanspruch teilweise aus §
1573 Abs.
1 (gemeint: Abs.
2) BGB
und teilweise aus §
1572 BGB hergeleitet. Nach der über die Arbeitsfähigkeit der Beklagten durchgeführten Beweisaufnahme und danach festgestellter gesundheitlicher Einschränkungen genüge die [X.] mit der
Teilzeittätigkeit und der zusätzlichen Gutachtertätigkeit ihrer Er-werbsobliegenheit.
Bei seiner Einkommens-
und Unterhaltsberechnung hat das Berufungs-gericht den Unterhalt der jetzigen Ehefrau des [X.] in den Jahren 2006 und 2007 unberücksichtigt gelassen, weil dieser nachrangig sei. Ab Januar 2008 sei die Unterhaltspflicht aufgrund der Gesetzesänderung (§
1609 BGB) zu berück-sichtigen und der Bedarf nach der [X.] zu bestimmen. Bei dem wiederverheirateten Kläger sei ein "Zusammenlebensvorteil"
wegen der [X.] aufgrund gemeinschaftlicher Lebensführung zu berücksichtigen. Der Kindesunterhalt
sei ab Volljährigkeit der beiden Söhne aufgrund des zusam-mengerechneten Einkommens zu ermitteln. Er sei
von den Parteien anteilig zu tragen und insoweit -
auch wenn
nachrangig
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vom jeweiligen Einkommen vor-weg abzuziehen.
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Eine Befristung des Unterhalts auf einen [X.]punkt vor dem 31.
Dezem-ber 2009 komme nicht in Betracht. Zu berücksichtigen sei, dass der Unterhalts-anspruch, soweit er als Krankheitsunterhalt geschuldet werde, bis zum 31.
De-zember 2007 nicht habe befristet werden können. Bis zu diesem [X.]punkt komme auch eine Befristung des [X.] nicht in Betracht, weil die Beklagte mit nicht unerheblichen beruflichen Nachteilen die beiden Söhne um der Ehe willen betreut habe. Es spiele keine Rolle, dass die Söhne vor Ein-gehung der Ehe geboren worden seien, denn durch die Eingehung der Ehe [X.] die beiden Söhne ehelich geworden, was einen Unterschied zu nicht verhei-rateten Eltern begründe. Ehebedingte Nachteile lägen auch über den 31.
De-zember 2007 hinaus vor, weil die Beklagte wegen der Geburt des zweiten Soh-nes ihre Vollzeitstelle bei der [X.] aufgegeben habe. Es liege auch [X.] Ehe von kurzer Dauer vor. Denn außer der für die Bemessung der Ehedauer maßgeblichen [X.] von der Eheschließung bis zur Zustellung des Scheidungs-antrags seien Verflechtungen aus dem vorehelichen Zusammenleben aus-nahmsweise dann zu berücksichtigen, wenn sie auf der Betreuung und Erzie-hung gemeinsamer Kinder beruhten.
Auch für die [X.] der ab 1.
Januar 2008 geltenden gesetzlichen [X.] komme eine Befristung vor dem 31.
Dezember 2009 nicht in Betracht. Ehebedingte Nachteile, die allein auf der Betreuung und Erziehung der beiden Söhne beruhten, ließen sich nach der Beweisaufnahme nicht mehr feststellen. Denn die krankheitsbedingt eingeschränkte Erwerbsfähigkeit der Beklagten sei unabhängig von der ehelichen Rollenverteilung eingetreten. Ohne die Erkran-kung hätte die Beklagte die Möglichkeit gehabt, ein ihrer früheren Tätigkeit bei der [X.] entsprechendes Einkommen zu erreichen. Im Rahmen der zu treffenden Billigkeitsentscheidung sei die Ehedauer von rund 6
½
Jahren zu berücksichtigen, außerdem seien jedoch auch die "in die Ehezeit reichenden 11
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-
Verflechtungen"
aus der [X.] des vorherigen Zusammenlebens mit den [X.] sowie deren Erziehung und Betreuung zu berücksichtigen.

II.
Das hält einer rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
1. Das Berufungsgericht hat den Unterhaltsanspruch, der nach der im vo-rausgegangenen Vergleich
getroffenen Vereinbarung ohne Bindung an die sei-nerzeitige Unterhaltsregelung
festzusetzen ist,
teilweise auf §
1572 BGB
und
teilweise auf (richtig:) §
1573 Abs.
2 BGB
gestützt. Das hält den Angriffen der Revision stand.
Der von der Revision erhobene Einwand, das Berufungsgericht habe bei der Beurteilung der Erwerbsfähigkeit der Beklagten die von ihr selbst vorgetra-genen
350 Überstunden nicht berücksichtigt, verfängt nicht. Denn es ist zu be-achten, dass die Überstunden sich nach dem Prozessvortrag der Beklagten über einen längeren [X.]raum von 15
Jahren angesammelt hatten. Des weite-ren folgt aus der Tatsache, dass die Beklagte Überstunden leistete, noch nicht zwingend, dass sie aus gesundheitlichen Gründen allgemein zu einer weiterge-henden Tätigkeit in der Lage war, als vom sachverständig beratenen [X.] angenommen worden ist.

2. Das Berufungsgericht hat wegen der weiteren Unterhaltspflicht des [X.] gegenüber seiner jetzigen Ehefrau den Unterhaltsbedarf nach §
1578 Abs.
1 BGB entsprechend der früheren Senatsrechtsprechung
nach der Dreitei-lungsmethode berechnet. Der Senat hat diese Rechtsprechung
nach der Ent-scheidung des [X.] vom 25.
Januar 2011 ([X.], 836)
inzwischen aufgegeben (Senatsurteile
vom 7.
Dezember
2011 13
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XII
ZR
151/09
-
FamRZ 2012, 281
und -
XII
ZR
159/09
-
FamRZ 2012, 292). Die Berücksichtigung der Unterhaltspflicht beim Bedarf hat sich indessen [X.] nicht zum Nachteil des [X.]
-
als Revisionskläger
-
ausgewirkt.
Zwar würde der
vom Berufungsgericht bedarfserhöhend zugrunde gelegte Vorteil aus dem Zusammenleben in der neuen Ehe isoliert betrachtet den Kläger benach-teiligen. Da die Einbeziehung des Vorteils
aber jedenfalls nach der früheren Rechtsprechung
des Senats (nur) im Zusammenhang mit der Bedarfsermittlung nach der [X.] zulässig war und auch die Bedarfsermittlung des Berufungsgerichts im Ergebnis nicht zu einem unzulässigen erhöhten Bedarf der Beklagten aufgrund der Wiederverheiratung des [X.] gelangt ist
(vgl. auch Senatsurteil vom 7.
Dezember
2011 -
XII
ZR
151/09
-
FamRZ 2012, 281 Rn.
26), ist der Kläger in diesem Punkt nicht beschwert.
Zudem hat das [X.] die (bis Oktober 2008 nachrangige) Unterhaltspflicht hinsichtlich der jetzigen Ehefrau gegenüber der Beklagten zu Unrecht bereits ab Januar 2008 berücksichtigt, was zu einer nicht gerechtfertigten Unterhaltsreduzierung geführt hat (vgl. dazu nunmehr Senatsurteile vom 7.
Dezember
2011 -
XII
ZR
151/09
-
FamRZ
2012, 281 und XII
ZR
159/09 -
FamRZ 2012, 288 so-wie
Borth FamRZ 2012, 253).
3. Die vom Berufungsgericht zur Befristung des Unterhalts nach §
1578
b Abs.
1, 2
BGB bzw. §
1573 Abs.
5 BGB aF angestellten Erwägungen sind nicht frei von [X.], die sich im Ergebnis aber nicht auswirken.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts stehen die aus der vorehelichen Kindererziehung hervorgegangenen Verflechtungen der Annahme einer
Ehe von kurzer Dauer entgegen. Damit hat das Berufungsgericht ersichtlich die Zei-ten der vorehelichen Kinderbetreuung der Ehedauer gleichgestellt. Ferner hat es -
wenn auch im Widerspruch zu seiner Betrachtung für die [X.] ab 1.
Januar
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2008
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die Aufgabe der Vollzeitstelle aus Anlass der Geburt des zweiten Soh-nes als fortwirkenden ehebedingten Nachteil angesehen.
a) Die gesetzliche Regelung stellt in §
1578
b Abs.
1 Satz
2 BGB
darauf ab, inwiefern "durch die Ehe"
Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetre-ten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Auch Nachteile gemäß §
1578
b Abs.
1 Satz
3 BGB, die infolge der Dauer der Pflege oder Erziehung eines ge-meinschaftlichen Kindes entstanden sind, beziehen sich auf "solche Nachteile", also
durch die Ehe entstandene Nachteile und zudem auf die Kindererziehung "während der Ehe". Auch wenn damit nicht ausgeschlossen ist, dass noch durch die nacheheliche Kinderbetreuung Nachteile entstehen oder vergrößert werden können, ist jedenfalls eine mehrere Jahre praktizierte voreheliche Kin-derbetreuung davon nicht erfasst. Dementsprechend hat der [X.], dass eine mehrere Jahre vor Eheschließung vollzogene berufliche Verän-derung keinen ehebedingten Nachteil begründet, auch wenn diese durch das voreheliche Zusammenleben veranlasst worden war
(Senatsurteil vom 6.
[X.]
2010 -
XII
ZR
202/08
-
FamRZ
2010, 1971 Rn.
25; [X.], 1 =
[X.], 1238 Rn.
39; vgl. auch Senatsurteil vom 2.
Februar 2011 -
XII
ZR
11/09
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FamRZ
2011, 1377 Rn.
20).
Damit steht im Einklang, dass allein das Zusammenleben in [X.] Lebensgemeinschaft vor der Eheschließung keine rechtlich gesicherte Po-sition begründet. Ein Unterhaltsanspruch gemäß §
1615
l Abs.
2 Satz
2 BGB beruht allein auf der Kinderbetreuung
(vgl. Senatsurteil [X.]Z 177, 272 =
FamRZ
2008, 1739 Rn.
32
f.), während ein über die Kindesbetreuung hinaus-gehender Unterhalt selbst dann nicht geschuldet ist, wenn dem Elternteil durch die Betreuung bleibende Nachteile entstanden sind. Die spätere Eheschließung wirkt nicht auf die [X.] des vorherigen Zusammenlebens und der Betreuung gemeinschaftlicher Kinder zurück. Soweit die Revisionserwiderung darauf hin-19
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weist, dass sich der Anspruch aus §
1615
l BGB auch aus elternbezogenen Gründen verlängern
kann, gilt dies nur im Rahmen der fortbestehenden Kinder-betreuung, ohne einen darüber hinausgehenden Unterhaltsanspruch begründen zu können.
b) Ein [X.] Nachteil kann sich allerdings aus der Fortsetzung der Kinderbetreuung nach der Eheschließung ergeben, soweit ein Ehegatte mit Rücksicht auf die Ehe und die übernommene oder fortgeführte Rollenverteilung auf eine Erwerbstätigkeit verzichtet. Ein
Nachteil entsteht dem Ehegatten in diesem Fall dann,
wenn er
bei Eheschließung aufgrund der Rollenverteilung in der Ehe keine (weitergehende) Erwerbstätigkeit aufnimmt
und ihm dadurch eine dauerhafte Einkommenseinbuße entsteht.

c) Die [X.] der vorehelichen Kinderbetreuung und -erziehung kann aus denselben Gründen auch nicht der Ehedauer zugeschlagen werden. Denn eine über den Unterhalt
nach §
1615
l BGB hinausgehende Rechtsposition wird erst durch die Eheschließung begründet. Da diese nicht auf den Beginn des Zu-sammenlebens oder der Betreuung gemeinsamer Kinder zurückwirkt, ist auch insoweit eine geraume [X.] vor Eheschließung aufgenommene Kinderbetreuung und -erziehung nicht zu berücksichtigen.
d) Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht einen ehebedingten Nachteil nur in Bezug auf die [X.] bis Dezember 2007 angenommen, während es für die [X.] ab Januar 2008 davon ausgegangen ist, dass sich ehebedingte Nachteile "nicht mehr feststellen"
ließen. Dies hat es damit begründet, dass die Beklagte nach
den Feststellungen des Sachverständigen krankheitsbedingt nur eingeschränkt erwerbsfähig sei, während sie ohne die Erkrankung ihr früheres Einkommen
wieder erreichen
könnte. Aus diesem Grund hätte das Berufungs-gericht einen (fortwirkenden) ehebedingten Nachteil indessen durchgehend 21
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verneinen müssen, weil die Krankheit schon früher bestand und sich aus der Gesetzesänderung zum 1.
Januar 2008 im Hinblick auf die Berücksichtigung [X.] Nachteile im Bereich des [X.] keine materielle Änderung ergeben hat.
Zum Nachteil des [X.] kann sich indessen nur ausgewirkt haben, dass das Berufungsgericht für die [X.] bis zum 31.
Dezember 2007 eine [X.] nicht für zulässig erachtet hat. Da dieses aber im Hinblick auf den Krank-heitsunterhalt durchaus zutreffend war, ist insoweit nicht davon auszugehen, dass die Entscheidung des Berufungsgerichts davon maßgeblich beeinflusst worden ist. Zwar ist vom Berufungsgericht zudem wegen der vorehelichen
Kin-derbetreuung eine kurze Ehedauer verneint und
die fragliche [X.] daher der Sache nach der Ehedauer zugerechnet worden.
Die Entscheidung zur [X.] (erst) zum 31.
Dezember 2009 erweist sich dennoch im Ergebnis als zu-treffend. Denn allein der längeren Ehedauer ist kein wesentliches Gewicht zu-gemessen worden, was sich an der Befristung bereits zum 31.
Dezember 2009 und somit rund sechs Jahre nach Rechtskraft der Ehescheidung zeigt. Des Weiteren hat das Berufungsgericht den Unterhalt zu Unrecht schon ab Januar 2008 wegen der Wiederverheiratung des [X.] deutlich vermindert, obwohl aufgrund seiner Feststellungen bis Oktober 2008 von einem unterhaltsrechtli-chen Nachrang der jetzigen Ehefrau auszugehen ist. Da sich deswegen die [X.]sverpflichtung
des [X.] verringert hat und dies -
da zu Gunsten des [X.] als Revisionsführers
-
auch nicht mehr nachträglich korrigiert werden wird, erscheint trotz der unrichtigen Erwägungen zur Ehedauer eine Unterhalts-zahlung in dem zuerkannten -
teilweise zu niedrig festgesetzten
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Umfang bis 24
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zum 31.
Dezember 2009 jedenfalls nicht als unbillig. Daher kann der Senat ab-schließend entscheiden, zumal mit einer abweichenden tatrichterlichen Beurtei-lung zu Gunsten des [X.] nicht zu rechnen ist (vgl. Senatsurteil [X.]Z 179, 43 =
[X.], 406
Rn.
41).

Hahne

Weber-Monecke

Klinkhammer

Schilling Nedden-Boeger

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 08.11.2007 -
60 F 20/06 -

OLG [X.], Entscheidung vom 10.02.2010 -
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