Bundesgerichtshof, Beschluss vom 18.01.2010, Az. II ZR 31/09

Zulassungsgründe liegen nicht vor. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.

1. a) Die Frage, derentwegen das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, hat der Senat nach Erlass des Berufungsurteils mit [X.]uss vom 9. März 2009 ([X.], [X.], 1008 [X.]. 9) entschieden, so dass insoweit kein Zulassungsgrund (mehr) besteht.

b) Weitere Zulassungsgründe liegen nicht vor. Insbesondere hat das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision das Recht der [X.]n auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG i.V.m. § 139 ZPO nicht verletzt. Die [X.]n haben die sie treffende Darlegungslast für das Vorhandensein von [X.], von denen sie Befreiung verlangen, nicht "offensichtlich übersehen", sondern haben ihr genügt, und das Berufungsgericht hat den dazu gehaltenen Vortrag gewürdigt.

Nachdem die [X.]n erstinstanzlich ein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf die Verbindlichkeiten der Klägerin gegenüber den Banken sowie "hinsichtlich aller sonstigen Ansprüche Dritter gegen die Klägerin, die in der [X.] passiviert sind", geltend gemacht haben, hat das [X.] die [X.]n zur Zahlung (nur) Zug um Zug gegen Freistellung von den Verbindlichkeiten gegenüber den Banken verurteilt. In ihrer Berufungsbegründung haben die [X.]n darauf hingewiesen, dass auch die übrigen in der [X.] als gemeinschaftliche Schulden eingestuften Verbindlichkeiten von dem von ihnen geltend gemachten Zurückbehaltungsrecht umfasst seien, haben diese ausdrücklich benannt ([X.], [X.], [X.] von Mietern) und die Ansicht vertreten, ihr Freistellungsanspruch gegen die Klägerin hätte im Rahmen der Zug-um-Zug-Verurteilung auch hinsichtlich dieser Verbindlichkeiten tituliert werden müssen. Das Berufungsgericht hat sich sodann im Hinweisbeschluss vom 22. August 2008 ausdrücklich mit diesem Einwand beschäftigt, hinsichtlich der einzelnen von den [X.]n benannten Verbindlichkeiten das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts verneint und den [X.]n u.a. hierzu eine einmonatige Stellungnahmefrist eingeräumt. In dem darauf folgenden Schriftsatz der [X.]n sind diese der - ablehnenden - Ansicht des Berufungsgerichts mit keinem Wort entgegengetreten. Angesichts dessen ist für den von der Revision reklamierten Verstoß gegen § 139 ZPO ersichtlich kein Raum.

2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.

a) Soweit die Revision identische Angriffe enthält, wie sie der [X.] im Verfahren [X.] - den gleichen Lebenssachverhalt betreffend - erhoben hat, verweist der Senat zur Begründung auf den in dieser Sache ergangenen [X.]uss vom 9. März 2009 (aaO [X.]. 6-9).

b) Die Revision wendet sich vergeblich gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, bei den in der [X.] passivierten [X.] und [X.]en handele es sich um [X.] einzelner Gesellschafter gegen die Klägerin, für die die [X.]n als Mitgesellschafter nicht einzustehen hätten (vgl. [X.], 299, 301 f.; [X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl. § 714 Rdn. 39; MünchKommHGB/[X.] 2. Aufl. § 128 Rdn. 12; [X.]/[X.], HGB 5. Aufl. § 128 Rdn. 12 jew. m.w.Nachw.), so dass den [X.]n mangels interner Ausgleichspflicht gegenüber ihren Mitgesellschaftern kein Freistellungsanspruch und damit kein Zurückbehaltungsrecht zustehe. Diese Beurteilung ist zutreffend: Freistellung kann der Gesellschafter gemäß § 738 Abs. 1 BGB nur für gemeinschaftliche Schulden, d.h. für Verbindlichkeiten der Gesellschaft verlangen, für die er analog § 128 HGB haftet ([X.]/[X.], § 738 Rdn. 80;Erman/[X.], [X.]., § 738 Rdn. 9; vgl. [X.] schon Senat, [X.]. aaO [X.]. 11).

c) Die weiteren Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).