Bundessozialgericht, Urteil vom 06.03.2012, Az. B 1 KR 10/11 R

Die Beteiligten streiten über die Versorgung mit dem Arzneimittel [X.].

Der 1961 geborene, bei der beklagten Krankenkasse ([X.]) versicherte Kläger leidet [X.] an einer erektilen Dysfunktion als Folge einer chronisch progredienten Multiplen Sklerose. Er erwarb auf eigene Kosten das Arzneimittel [X.] mit dem Wirkstoff Tadalafil zur Behandlung der Dysfunktion und beantragte Kostenübernahme, wobei er für 2005 und 2006 einen Betrag von 1495,65 Euro errechnete (28.1.2007). Die Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden einheitlich: "Beklagte") lehnte den Antrag ab (Bescheid vom 13.2.2007; Widerspruchsbescheid vom [X.]). Das [X.] hat die auf Erstattung der seit 13.2.2007 aufgewendeten Kosten sowie zukünftige Versorgung mit [X.] gerichtete Klage abgewiesen (Urteil vom [X.]). Das L[X.] hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen: § 34 Abs 1 S 7 bis 9 [X.]B V iVm Anlage II zur Arzneimittel-Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses ([X.]) schließe verfassungskonform [X.] als Arzneimittel zur Behandlung der erektilen Dysfunktion aus dem Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung ([X.]) aus, ohne gegen Art 25 S 3 Buchst a UN-Behindertenrechtskonvention ([X.]) zu verstoßen (Beschluss vom 11.11.2010).

Mit seiner Revision rügt der Kläger eine Verletzung des § 2a [X.]B V, des Art 3 Abs 3 S 2 GG und Art 3 Abs 1 GG sowie des Art 25 S 3 Buchst b [X.]. Die Versorgung mit [X.] sei eine speziell aufgrund seiner Behinderung erforderliche Gesundheitsleistung. In solchen Fällen sei der Leistungsausschluss nach § 34 Abs 1 S 7 und 8 [X.]B V unanwendbar. Er diskriminiere unzulässig mittelbar Menschen, die durch eine erektile Dysfunktion behindert seien.

Der Kläger beantragt,
den Beschluss des [X.] vom 11. November 2010, das Urteil des [X.] vom 4. Mai 2010 sowie den Bescheid der Beklagten vom 13. Febr[X.]r 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. April 2008 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, die dem Kläger seit Zugang des Bescheides vom 13. Febr[X.]r 2007 für das Arzneimittel [X.] entstandenen Kosten zu erstatten sowie ihm künftig [X.] als Naturalleistung zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

Die zulässige Revision des [X.] ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben zutreffend entschieden, dass der Kläger von der beklagten [X.] weder Erstattung seiner seit Zugang des Bescheides vom 13.2.2007 für das Arzneimittel [X.] aufgewendeten Kosten noch künftige Versorgung hiermit als Naturalleistung beanspruchen kann. Die Voraussetzungen der Ansprüche sind nicht erfüllt. Denn die Behandlung der erektilen Dysfunktion mit [X.] unterfällt nicht dem Leistungskatalog der [X.], sondern ist hiervon ausgeschlossen (dazu 2.). Der Ausschluss kollidiert weder mit Art 25 [X.] (Übereinkommen der [X.] vom 13.12.2006 über die Rechte von Menschen mit Behinderungen, Gesetz vom [X.], [X.] 1419, für [X.] in [X.] seit [X.], [X.] 2009, 812; dazu 3.) noch verstößt er gegen das Diskriminierungsverbot (Art 5 [X.] [X.]) oder [X.]recht (dazu 4.).

1. Die Klage ist als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage statthaft (§ 54 [X.] 4 [X.]G). Der [X.] sieht davon ab, das Verfahren an das [X.] zurückzuverweisen, obwohl der für die Vergangenheit geltend gemachte Kostenerstattungsanspruch unbeziffert ist und die Tatsacheninstanzen nicht auf die insoweit erforderliche Konkretisierung des Antrags und die Ergänzung des [X.] hingewirkt haben (§ 106 [X.] 1, § 112 [X.] [X.], § 153 [X.] 1 [X.]G; vgl zB [X.], 254, 263 f = [X.] 3-2500 § 37 [X.] f; B[X.] [X.] 4-2500 § 31 [X.] Rd[X.]4). Der Anspruch auf Kostenerstattung scheitert bereits aus anderen Gründen.

2. Die Anspruchsvoraussetzungen sind nicht erfüllt, weil das Gesetz die geltend gemachten Ansprüche auf Versorgung mit [X.] und Kostenerstattung ausschließt. Als Rechtsgrundlage der Kostenerstattung kommt allein § 13 [X.] 3 S 1 Alt 2 [X.]B V in Betracht (anzuwenden idF des Art 5 [X.] Buchst b [X.]B IX - Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen vom 19.6.2001, [X.] 1046). Die Rechtsnorm bestimmt: Hat die [X.] eine Leistung zu Unrecht abgelehnt und sind dadurch Versicherten für die selbstbeschaffte Leistung Kosten entstanden, sind diese von der [X.] in der entstandenen Höhe zu erstatten, soweit die Leistung notwendig war. Ein Anspruch auf Kostenerstattung besteht demnach nur, wenn zwischen dem die Haftung der [X.] begründenden Umstand (rechtswidrige Ablehnung) und dem Nachteil des Versicherten (Kostenlast) ein Ursachenzusammenhang besteht (stRspr, vgl zB [X.], 161 = [X.] 4-2500 § 13 [X.], Rd[X.]3; B[X.] [X.] 4-2500 § 31 [X.] Rd[X.] mwN).

Daran fehlt es vorliegend entgegen der Rechtsauffassung des [X.] nicht. Zwar liegt der erforderliche Ursachenzusammenhang zwischen der Ablehnung der [X.] und der Kostenbelastung des Versicherten nicht vor, wenn die [X.] vor Inanspruchnahme einer vom Versicherten selbst beschafften Leistung mit dem [X.] gar nicht befasst wurde, obwohl dies möglich gewesen wäre (stRspr, zB B[X.]E 98, 26 = [X.] 4-2500 § 13 [X.], Rd[X.]0; B[X.] [X.] 4-2500 § 13 [X.] Rd[X.]3 mwN) . Das gilt auch über den Zeitraum nach Erlass einer die Kostenübernahme ablehnenden Entscheidung hinaus, wenn es sich um eine aus medizinischen Gründen untrennbare, einheitliche Behandlung handelt (vgl zB B[X.] [X.] 4-2500 § 13 [X.] Rd[X.]7 mwN). Dafür besteht aber beim Einsatz von [X.] zur Behandlung der erektilen Dysfunktion kein Anhaltspunkt.

Der Kläger hat indes keinen Anspruch auf Versorgung mit [X.] als Naturalleistung, wie ihn nicht nur sein Begehren auf künftige Versorgung, sondern auch auf Erstattung voraussetzt. Denn der Kostenerstattungsanspruch reicht nicht weiter als ein entsprechender Sachleistungsanspruch; er setzt daher voraus, dass die selbst beschaffte Behandlung zu den Leistungen gehört, welche die [X.] allgemein in Natur als Sach- oder Dienstleistung zu erbringen haben (stRspr, vgl zB B[X.]E 97, 190 = [X.] 4-2500 § 27 [X.], Rd[X.] mwN - [X.]; B[X.] [X.] 4-2500 § 27 [X.] Rd[X.]). § 34 [X.] 1 [X.] bis 9 [X.]B V (idF durch Art 1 [X.]2 Buchst a Doppelbuchst cc Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung - [X.]-Modernisierungsgesetz <[X.]> vom 14.11.2003, [X.] 2190, in [X.] seit 1.1.2004) schließt einen Anspruch auf Versorgung mit [X.] zur Behandlung der erektilen Dysfunktion aus.

Nach § 27 [X.] 1 S 1 [X.]B V haben Versicherte Anspruch auf Krankenbehandlung, wenn sie notwendig ist, um eine Krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern. Die Krankenbehandlung umfasst [X.] die Versorgung mit Arzneimitteln (§ 27 [X.] 1 [X.] Nr 3 Fall 1 [X.]B V). Versicherte haben Anspruch auf Versorgung mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln, soweit die Arzneimittel nicht nach § 34 [X.]B V oder durch Richtlinien nach § 92 [X.] 1 [X.] [X.] [X.]B V ausgeschlossen sind (§ 31 [X.] 1 S 1 [X.]B V). § 34 [X.] 1 [X.] bis 9 [X.]B V bestimmt: "Von der Versorgung sind außerdem Arzneimittel ausgeschlossen, bei deren Anwendung eine Erhöhung der Lebensq[X.]lität im Vordergrund steht. Ausgeschlossen sind insbesondere Arzneimittel, die überwiegend zur Behandlung der erektilen Dysfunktion, der Anreizung sowie Steigerung der sexuellen Potenz, zur Raucherentwöhnung, zur Abmagerung oder zur Zügelung des Appetits, zur Regulierung des Körpergewichts oder zur Verbesserung des Haarwuchses dienen. Das Nähere regeln die Richtlinien nach § 92 [X.]. 1 Satz 2 Nr. 6."

Die Richtlinie des [X.] über die Verordnung von Arzneimitteln in der vertragsärztlichen Versorgung wiederholt in ihrem II. Teil unter [X.] in § 14 [X.] 1 S 1 und [X.] weitgehend den Text des § 34 [X.] 1 [X.] und 8 [X.]B V ([X.] idF vom 18.12.2008/22.1.2009, [X.] [X.] vom 31.3.2009, zuletzt geändert am 15.12.2011 mWv [X.], [X.] [X.] vom 19.1.2012, [X.]). Nach § 14 [X.] 3 [X.] sind die nach [X.] ausgeschlossenen Fertigarzneimittel in einer Übersicht als Anlage II der [X.] zusammengestellt. In dieser Übersicht ist das Fertigarzneimittel [X.] mit dem Wirkstoff Tadalafil aufgeführt. Dies entspricht auch der - soweit hier von Interesse - zuvor geltenden Anlage 8 der Richtlinien des [X.] über die Verordnung von Arzneimitteln in der vertragsärztlichen Versorgung ([X.] idF vom 31.8.1993, [X.] [X.] vom 31.12.1993, S 11155, zuletzt geändert am [X.], [X.] [X.] vom [X.], [X.]; Anlage 8 abgedruckt in [X.] 2004, [X.], 965).

Entgegen der Ansicht des [X.] ist es im Rahmen des § 34 [X.] 1 [X.] bis 9 [X.]B V nicht möglich, nach der Ursache der Erkrankung mit der Folge zu differenzieren, dass der Leistungsausschluss bei einer behinderungsbedingten erektilen Dysfunktion nicht greift. Der Anwendungsbereich dieses Leistungsausschlusses kann nach Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Regelungssystem und -zweck nicht auf Fälle teleologisch reduziert werden, in denen Arzneimittel - etwa bei entsprechender Anspannung aller Willenskräfte - nicht erforderlich sind (B[X.] Urteil vom 18.7.2006 - B 1 KR 10/05 R - USK 2006-139 = juris Rd[X.] f - Caverject). Die gesetzliche Regelung will vielmehr den Ausschluss der aufgeführten Arzneimittel aus dem Leistungskatalog der [X.] umfassend sicherstellen (B[X.] Urteil vom 18.7.2006 - B 1 KR 10/05 R - USK 2006-139 = juris Rd[X.]). Art 1 [X.]2 Buchst a Doppelbuchst cc [X.] zielt mit der Einfügung von [X.] bis 9 in § 34 [X.] 1 [X.]B V darauf ab, sämtliche Arzneimittel, die [X.] überwiegend der Behandlung der erektilen Dysfunktion dienen, von der Verordnung zu Lasten der [X.] auszuschließen (vgl B[X.]E 94, 302 = [X.] 4-2500 § 34 [X.], Rd[X.]4 - Viagra).

Ein anderes Ergebnis folgt nicht aus § 2a [X.]B V. Nach dieser durch Art 1 [X.] eingefügten Vorschrift ist den besonderen Belangen behinderter und chronisch kranker Menschen Rechnung zu tragen. Die Regelung dient als Auslegungshilfe, um das Benachteiligungsverbot aus Art 3 [X.] 3 [X.] [X.] umzusetzen (vgl funktional ähnlich B[X.] Urteil vom 25.5.2011 - B 12 KR 8/09 R - Rd[X.]6 mwN, zur Veröffentlichung in B[X.]E und [X.] vorgesehen). § 2a [X.]B V vermag aber nicht, einen gesetzlichen Leistungsausschluss zu überwinden (vgl etwa B[X.] [X.] 4-3500 § 54 [X.] Rd[X.]2).

3. Entgegen der Ansicht des [X.] führt Art 25 [X.] zu keinem Anspruch auf Versorgung mit [X.] zu Lasten der [X.]. Hierbei ist lediglich Art 25 [X.] Buchst b iVm S 1 und 2 [X.] näher in den Blick zu nehmen. Der in § 34 [X.] 1 [X.] bis 9 [X.]B V umfassend geregelte Leistungsausschluss widerspricht dagegen schon im Ansatz nicht dem in Art 25 [X.] Buchst a [X.] enthaltenen speziellen Diskriminierungsverbot.

Nach Art 25 [X.] Buchst a [X.] stellen die Vertragsparteien Menschen mit Behinderungen eine unentgeltliche oder erschwingliche Gesundheitsversorgung in derselben Bandbreite, von derselben Q[X.]lität und auf demselben Standard zur Verfügung wie anderen Menschen, einschließlich sex[X.]l- und fortpflanzungsmedizinischer Gesundheitsleistungen und der Gesamtbevölkerung zur Verfügung stehender Programme des öffentlichen Gesundheitswesens. Das [X.]B V stellt dem Kläger in diesem Sinne eine Gesundheitsversorgung genau in derselben Bandbreite, von derselben Q[X.]lität und auf demselben Standard zur Verfügung wie anderen Menschen. Art 25 [X.] Buchst a [X.] enthält dagegen nach Wortlaut, Regelungssystem und Zweck keinen Anspruch auf eine Behandlung aller "wesentlichen Erkrankungen" zu Lasten der [X.].

Art 25 [X.] Buchst b [X.] verdrängt nicht als ranggleiches späteres [X.]recht den 2004 in das [X.]B V eingefügten Leistungsausschluss des § 34 [X.] 1 [X.] bis 9 [X.]B V nach den Grundsätzen der allgemeinen intertemporalen Kollisionsregeln (vgl hierzu B[X.] [X.] 4-2500 § 275 [X.] Rd[X.]3 f; lex posterior derogat legi priori). Art 25 [X.] Buchst b [X.] gilt in [X.] im Rang einfachen [X.]rechts. Das [X.] zur [X.] ist gemäß dessen Art 2 [X.] 1 am 1.1.2009 in [X.] getreten. Es erteilt innerstaatlich den Befehl zur Anwendung der [X.] und setzt diese in nationales Recht um (vgl allgemein [X.] NJW 2007, 499, 501; [X.]E 104, 151, 209; 90, 286, 364; 77, 170, 210). Völkerrechtliche Verbindlichkeit kommt der [X.] für [X.] gemäß Art 45 [X.] [X.] ab [X.] zu (vgl auch Art 2 [X.] [X.] zur [X.] iVm der Bekanntmachung über das Inkrafttreten der [X.] vom [X.], [X.] 812). Ab diesem Zeitpunkt könnte Art 25 [X.] Buchst b [X.] entgegenstehendes älteres [X.]recht obsolet werden lassen (vgl auch B[X.] [X.] 4-2500 § 33 [X.]5 Rd[X.]8; zur Abhängigkeit des Geltungsbeginns von der völkerrechtlichen Wirksamkeit des Vertrages [X.]E 63, 343, 354; 1, 396, 411 f; [X.] 1932, 582; [X.] in Graf [X.], Völkerrecht, 5. Aufl 2010, [X.] Rd[X.]2; [X.], 1038).

Innerhalb der [X.] Rechtsordnung stehen völkerrechtliche Verträge wie die [X.], denen die [X.]republik [X.] beigetreten ist, im Range eines [X.]gesetzes (vgl [X.]E 111, 307, 317; 82, 106, 114; 74, 358, 370). Diese Rangzuweisung führt in Verbindung mit Art 20 [X.] 3 [X.] dazu, dass [X.] Gerichte das anwendbare [X.] wie anderes Gesetzesrecht des [X.] im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung zu beachten und anzuwenden haben, hier also ggf unter Beachtung des intertemporalen Rechts (vgl [X.]E 111, 307, 317; einem theoretisch denkbaren Vorrang von [X.] nach § 30 [X.] [X.]B I steht der Anwendungsvorrang des [X.]B V entgegen, vgl § 37 S 1 und 2 [X.]B I). Ein - weitergehender - Anwendungsvorrang besteht dagegen für eine völkerrechtliche Norm, wenn sie in den Rang des Gewohnheitsrechts erwachsen ist. In diesem Falle sind die Behörden und Gerichte der [X.]republik [X.] gemäß Art 25 [X.] grundsätzlich daran gehindert, innerstaatliches Recht in einer die Norm verletzenden Weise auszulegen und anzuwenden (vgl [X.]E 112, 1, 27; [X.] in Festschrift für [X.], 2011, 245, 260).

Die Regelung des Art 25 [X.] Buchst b [X.] beinhaltet indes keine allgemeine Regel des Völkerrechts mit dem genannten Geltungsvorrang. Bei den allgemeinen Regeln des Völkerrechts handelt es sich um Regeln des universell geltenden Völkergewohnheitsrechts, ergänzt durch aus den nationalen Rechtsordnungen tradierte allgemeine Rechtsgrundsätze ([X.]E 117, 141, 149; 109, 13, 27; 16, 27, 33; 15, 25, 32 ff). Das Bestehen von Völkergewohnheitsrecht setzt eine gefestigte Praxis zahlreicher [X.] voraus, die in der Überzeugung geübt wird, hierzu aus Gründen des Völkerrechts verpflichtet zu sein ([X.]E 46, 342, 367 mwN). Daran fehlt es hier. Art 25 [X.] Buchst b [X.] gibt nämlich nicht eine gefestigte Praxis zahlreicher [X.] wieder, Menschen mit Behinderungen ein der Regelung vergleichbares Recht auf Gesundheit zu gewähren. Dies verdeutlicht bereits eine Betrachtung des [X.] Rechtsrahmens. Ein entsprechendes Recht ist etwa weder in der [X.] noch in der [X.] enthalten (vgl hierzu Rothfritz, Die Konvention der [X.] zum Schutz der Rechte von Menschen mit Behinderungen, 2010, [X.]).

Kein Anwendungsvorrang des Art 25 [X.] folgt aus dem Umstand, dass die [X.] ([X.]; Rechtsnachfolgerin: [X.] <[X.]>, vgl Art 1 [X.] 3 [X.] über die [X.] und Schreiben an den [X.], [X.] 2010, 250) dem Übereinkommen gemäß Art 44 [X.] iVm Art 310 des Vertrags zur Gründung der [X.] (<[X.]V> idF des [X.], [X.] 2001, 1666; vgl jetzt Art 217 des Vertrags über die Arbeitsweise der [X.] ) beigetreten ist. Dieser Beitritt wirkt nur im Umfang der Zuständigkeiten der [X.]. Die [X.] vermochte sich völkerrechtlich nur im Rahmen ihrer Zuständigkeit zu binden (vgl auch die Erklärung der [X.] zur [X.], abrufbar unter [X.]). Nur in diesem Rahmen kann eine Bindung der Mitgliedstaaten nach Art 300 [X.] 7 [X.]V bzw nunmehr nach Art 216 [X.] A[X.]V eintreten, die den Bestimmungen der [X.] zu einer Stellung über dem [X.]recht verhilft. Die Festlegung der Leistungskataloge der nationalen Krankenversicherungssysteme liegt indes außerhalb der Kompetenz der [X.] (Art 168 [X.] 7 A[X.]V, zuvor Art 152 [X.] 5 [X.]V; [X.] I 2001, 5473 Rd[X.]7 - [X.] und [X.]; [X.] I 2003, 4509 [X.] - [X.] und [X.]; vgl insgesamt auch Denkschrift der [X.]regierung zur [X.], BT-Drucks 16/10808, [X.], 46).

Art 25 [X.] Buchst b [X.], der in der [X.] Rechtsordnung wie dargelegt im Range eines einfachen [X.]gesetzes gilt, enthält - soweit hier von Interesse - keine Vorgaben, die unmittelbar für Ansprüche [X.]-Versicherter auf Arzneimittel bei erektiler Dysfunktion relevant sind. Die Norm ist - jedenfalls in ihrem hier bedeutsamen Teil - nicht hinreichend bestimmt, um von den [X.]n unmittelbar angewendet zu werden; sie bedarf einer Ausführungsgesetzgebung und ist [X.] (vgl dazu Grzeszick, Rechte des Einzelnen im Völkerrecht, [X.] 43, 2005, 312, 318).

Die unmittelbare Anwendbarkeit völkervertragsrechtlicher Bestimmungen (zum Unterschied zur Geltung vgl etwa [X.] NJW 2011, 2113 Rd[X.]3 f; [X.]K 9, 174 = NJW 2007, 499, Rd[X.]2 f; speziell zur [X.] [X.], 727, 730) setzt voraus, dass die Bestimmung alle Eigenschaften besitzt, welche ein Gesetz nach innerstaatlichem Recht haben muss, um Einzelne berechtigen oder verpflichten zu können (vgl [X.]E 29, 348, 360). Dafür muss ihre Auslegung ergeben, dass sie geeignet und hinreichend bestimmt ist, wie eine innerstaatliche Vorschrift rechtliche Wirkung zu entfalten, ohne dass es einer weiteren normativen Ausfüllung bedarf ([X.] NJW 2007, 499, 501; [X.]E 29, 348, 360; vgl auch BVerwG Beschluss vom 18.1.2010 - 6 [X.]/09 - juris Rd[X.]; BVerwGE 134, 1 Rd[X.]6; BVerwGE 125, 1 Rd[X.]; BVerwGE 120, 206, 208 f; [X.], 116, 118; BVerwGE 87, 11, 13). Ist eine Regelung - objektiv-rechtlich - unmittelbar anwendbar, muss sie zusätzlich auch ein subjektives Recht des Einzelnen vermitteln (Geiger, Grundgesetz und Völkerrecht, 5. Aufl 2010, [X.], 159; Grzeszick, [X.] 43, 2005, 312, 318). Gemäß Art 31 [X.] 1 des [X.] über das Recht der Verträge vom [X.] ([X.] 1985, 926 und [X.] 1987, 757) erfolgt die Auslegung eines völkerrechtlichen Vertrages nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Ziels und Zwecks (vgl [X.] in ders, Völkerrecht, 5. Aufl 2010, [X.] Rd[X.]3 mwN). Wortlaut, [X.] sowie Ziel und Zweck der Regelung des Art 25 [X.] Buchst b [X.] sprechen gegen seine unmittelbare Anwendbarkeit für Leistungsrechte [X.]-Versicherter im dargelegten Sinne.

Nach seinem Wortlaut verpflichtet Art 25 [X.] Buchst b [X.] die Vertragsstaaten zu weiteren Maßnahmen, nämlich dazu, die genau benannten Gesundheitsleistungen "anzubieten". Die Terminologie der Verpflichtung von Vertragsstaaten, Leistungen "anzubieten" ("to provide"), indiziert keine unmittelbare Anwendbarkeit (vgl auch Ziff 33 des "[X.]" vom 11.8.2000 zum [X.] über wirtschaftliche, [X.] und kulturelle Rechte vom 19.12.1966, [X.] 1973, 1569; im Folgenden: WiSoKuPakt; zur Bedeutung der "General Comments" im Völkerrecht vgl zB BVerwGE 134, 1 Rd[X.]8 mwN; [X.] Fassungen der General Comments im [X.] abrufbar unter [X.]/, [X.] Übersetzung veröffentlicht in [X.], Die "General Comments" zu den [X.]. [X.] Übersetzung und Kurzeinführungen, 2005; zur Typologie "to respect", "to protect" and "to fulfil" im Zusammenhang mit wirtschaftlichen, [X.]n und kulturellen Menschenrechten vgl [X.] in [X.], 2005, 81). Die Formulierung unterscheidet sich zugleich wesentlich von anderen Vertragsbestimmungen, die bereits nach ihrem Wortlaut einen unmittelbaren Anspruch begründen, ohne dass es weiterer Umsetzungsakte bedarf (so zB Art 30 [X.] 4 [X.]: "Menschen mit Behinderungen haben gleichberechtigt mit anderen Anspruch auf …").

Auch der [X.] mit Art 25 S 1 und 2 [X.] spricht gegen eine unmittelbare Anwendbarkeit von [X.] Buchst b der genannten Regelung. Weil die Vertragsstaaten das Recht von Menschen mit Behinderungen auf das erreichbare Höchstmaß an Gesundheit ohne Diskriminierung aufgrund von Behinderung anerkennen, treffen sie die in [X.] genannten geeigneten Maßnahmen, um dieses Recht zu gewährleisten. Art 25 [X.] Buchst b [X.] knüpft hieran an und spezifiziert beispielhaft ("Insbesondere") die in Art 25 S 1 und 2 [X.] ausdrücklich als [X.]verpflichtung konzipierte allgemeine Regelung.

Das Ineinandergreifen der Bestimmungen des Art 25 S 1, 2 und 3 Buchst b [X.] verdeutlicht zugleich die Zielsetzung und den Regelungszweck, das in Art 25 [X.] geschützte Menschenrecht im "erreichbaren Höchstmaß" zu verwirklichen. Die darin liegende Beschränkung spiegelt die Grenzen aufgrund der eingeschränkten finanziellen Leistungsfähigkeit der [X.]n Sicherungssysteme wider: Nach Art 4 [X.] [X.] ist jeder Vertragsstaat hinsichtlich der wirtschaftlichen, [X.]n und kulturellen Rechte verpflichtet, unter Ausschöpfung seiner verfügbaren Mittel und erforderlichenfalls im Rahmen der internationalen Zusammenarbeit Maßnahmen zu treffen, um nach und nach die volle Verwirklichung dieser Rechte zu erreichen (sog Progressionsvorbehalt).

Die Regelung des Art 4 [X.] [X.] gilt zwar unbeschadet derjenigen Verpflichtungen aus diesem Übereinkommen, die nach dem Völkerrecht sofort anwendbar sind. Dazu gehört Art 25 [X.] Buchst b [X.] wegen seines [X.] in nationales Recht aber nicht. Diese Rechtsnorm ist vielmehr mit Art 12 [X.] WiSoKuPakt vergleichbar. Er benennt beispielhaft Schritte, die die Vertragsstaaten zur vollen Verwirklichung des "erreichbaren Höchstmaßes" ("highest attainable standard") an Gesundheit einzuleiten haben (vgl zur Entwicklung der [X.] im völkerrechtlichen Kontext auch [X.] in Festschrift für [X.], 2011, 245, 246; [X.], APuZ 2010, 13, 15; siehe auch "[X.]" Ziff 5 vom 14.12.1990 - keine Erwähnung von Art 12 WiSoKuPakt; "[X.]" vom 11.8.2000 Ziff 1 zum Diskriminierungsverbot und Ziff 43 - Kernbereich medizinischer Grundversorgung auf [X.] <"minimum essential levels[…] including essential primary health care"> - hier nicht betroffen; vgl schließlich Denkschrift der [X.]regierung zur [X.], BT-Drucks 16/10808, [X.], 58 f).

4. Letztlich verhelfen auch weder das Diskriminierungsverbot des Art 5 [X.] [X.] noch [X.]recht dem Kläger zum Erfolg. Art 5 [X.] [X.] ist allerdings nach den aufgeführten Kriterien unmittelbar anwendbar, in diesem Sinne also self-executing (vgl [X.] [X.] 4-2600 § 77 [X.] Rd[X.]4; Denkschrift der [X.]regierung zur [X.], BT-Drucks 16/10808, [X.], 48; [X.] in Festschrift für [X.], 2011, 245, 246, 250). Nach dieser Regelung verbieten die Vertragsstaaten jede Diskriminierung aufgrund von Behinderung und garantieren Menschen mit Behinderungen gleichen und wirksamen rechtlichen Schutz vor Diskriminierung, gleichviel aus welchen Gründen.

Zu den Menschen mit Behinderungen zählen nach Art 1 [X.] [X.] Menschen, die langfristige körperliche, seelische, geistige oder [X.] haben, welche sie in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren an der vollen, wirksamen und gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft hindern können. Nach Art 2 [X.] bedeutet "Diskriminierung aufgrund von Behinderung" jede Unterscheidung, Ausschließung oder Beschränkung aufgrund von Behinderung, die zum Ziel oder zur Folge hat, dass das auf die Gleichberechtigung mit anderen gegründete Anerkennen, Genießen oder Ausüben aller Menschenrechte und Grundfreiheiten im politischen, wirtschaftlichen, [X.]n, kulturellen, bürgerlichen oder jedem anderen Bereich beeinträchtigt oder vereitelt wird. Sie umfasst alle Formen der Diskriminierung, einschließlich der Versagung angemessener Vorkehrungen. Im Sinne des Übereinkommens bedeutet gemäß Art 2 [X.] "angemessene Vorkehrungen" notwendige und geeignete Änderungen und Anpassungen, die keine unverhältnismäßige oder unbillige Belastung darstellen und die, wenn sie in einem bestimmten Fall erforderlich sind, vorgenommen werden, um zu gewährleisten, dass Menschen mit Behinderungen gleichberechtigt mit anderen alle Menschenrechte und Grundfreiheiten genießen oder ausüben können. Nach Art 4 [X.] 1 S 1 [X.] verpflichten sich die Vertragsstaaten, die volle Verwirklichung aller Menschenrechte und Grundfreiheiten für alle Menschen mit Behinderungen ohne jede Diskriminierung aufgrund von Behinderung zu gewährleisten und zu fördern. Zu diesem Zweck verpflichten sich die Vertragsstaaten zu den im Einzelnen in Art 4 [X.] 1 [X.] [X.] genannten Maßnahmen.

Ausgehend von diesen Grundsätzen entspricht das unmittelbar anwendbare Diskriminierungsverbot des Art 5 [X.] [X.] für die Leistungsbestimmungen der [X.] im Wesentlichen dem Regelungsgehalt des Art 3 [X.] 3 [X.] [X.]. Danach darf niemand wegen seiner Behinderung benachteiligt werden. Das Benachteiligungsverbot des Art 3 [X.] 3 [X.] [X.] erschöpft sich nicht in der Anordnung, behinderte und nichtbehinderte Menschen rechtlich gleich zu behandeln. Vielmehr kann eine Benachteiligung auch bei einem Ausschluss von Entfaltungs- und Betätigungsmöglichkeiten durch die öffentliche Gewalt gegeben sein, wenn dieser nicht durch eine auf die Behinderung bezogene Fördermaßnahme kompensiert wird (vgl [X.]E 99, 341, 357; 96, 288, 303; [X.]K 7, 269, 273). Besonders bedeutsam ist in diesem Zusammenhang, dass die [X.] generell als Auslegungshilfe für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite der Grundrechte herangezogen werden kann (vgl [X.] NJW 2011, 2113, Rd[X.]2; [X.]E 111, 307, 317) und dies auch speziell für das Verständnis des Art 3 [X.] 3 [X.] [X.] gilt (so im Ergebnis [X.] [X.] 4-2600 § 77 [X.] Rd[X.]4).

Der gesetzliche Leistungsausschluss nach § 34 [X.] 1 [X.] bis 9 [X.]B V verstößt indes weder gegen das verfassungsrechtliche Benachteiligungs- noch gegen das konventionsrechtliche Diskriminierungsverbot. Der gesetzliche Leistungsausschluss knüpft nicht an eine Behinderung im verfassungsrechtlichen (vgl die allgemein auf die Teilnahme am gesellschaftlichen Leben abstellende Regelung des § 2 [X.] 1 S 1 [X.]B IX, an dessen Vorgängernorm - § 3 [X.] 1 Schwerbehindertengesetz - sich der verfassungsändernde Gesetzgeber bei der Schaffung des Art 3 [X.] 3 [X.] [X.] orientiert hat, s [X.]E 96, 288, 301) und konventionsrechtlichen Sinne an, sondern erfasst weitergehend alle Fälle der Erkrankung (§ 27 [X.] 1 [X.] Nr 3 [X.]B V) oder - hier nicht betroffen - der Schwächung der Gesundheit, die in absehbarer Zeit voraussichtlich zu einer Krankheit führen würde (§ 23 [X.] 1 [X.], [X.] 3 [X.]B V). Die Ausschlussregelung setzt nicht den Eintritt einer Behinderung voraus, sondern lässt auch eine vorübergehende Krankheit oder Erscheinungsformen in deren Vorfeld ausreichen.

Auch soweit die Vorschrift zugleich behinderte Menschen iS des Art 3 [X.] 3 [X.] [X.] oder des Art 1 [X.] [X.] trifft, ist sie wegen des Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung des [X.]-Leistungskatalogs noch gerechtfertigt. Wie das [X.] fordert auch die [X.] zur Achtung des [X.] keine unverhältnismäßigen oder unbilligen Belastungen. Die sich daraus ergebenden Rechtfertigungsanforderungen sind nicht höher als die nach dem [X.].

Nach der Rechtsprechung des [X.] ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass die [X.] den Versicherten Leistungen nach Maßgabe eines allgemeinen Leistungskatalogs (§ 11 [X.]B V) unter Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots (§ 12 [X.]B V) zur Verfügung stellt, soweit diese Leistungen nicht der Eigenverantwortung der Versicherten zugerechnet werden (§ 2 [X.] 1 S 1 [X.]B V). Es steht mit dem [X.] in Einklang, wenn der Gesetzgeber vorsieht, dass die Leistungen der [X.] ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich zu sein haben und nicht das Maß des Notwendigen überschreiten dürfen (§ 2 [X.] 1 S 1 [X.]B V). Der [X.]-Leistungskatalog darf auch von finanzwirtschaftlichen Erwägungen mitbestimmt sein. Gerade im Gesundheitswesen hat der Kostenaspekt für gesetzgeberische Entscheidungen erhebliches Gewicht (vgl [X.]E 103, 172, 184). Die gesetzlichen [X.]n sind nicht von [X.] wegen gehalten, alles zu leisten, was an Mitteln zur Erhaltung und Wiederherstellung der Gesundheit verfügbar ist (vgl [X.]E 115, 25, 45 = [X.] 4-2500 § 27 [X.]).

Auch aus dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten (vgl [X.]E 89, 120, 130) folgt jedenfalls kein grundrechtlicher Anspruch gegen seine [X.] auf Bereitstellung oder Finanzierung bestimmter Gesundheitsleistungen (stRspr, vgl [X.] NJW 1998, 1775; NJW 1997, 3085). Der Gesetzgeber verletzt seinen Gestaltungsspielraum weder im Hinblick auf das Sozialstaatsgebot noch auf das [X.], wenn er angesichts der beschränkten finanziellen Leistungsfähigkeit der [X.] Leistungen aus dem Leistungskatalog ausschließt, die - wie hier - in erster Linie einer Steigerung der Lebensq[X.]lität jenseits lebensbedrohlicher Zustände dienen. Dies gilt erst recht, wenn es sich um Bereiche handelt, bei denen die Übergänge zwischen krankhaften und nicht krankhaften Zuständen auch maßgeblich vom subjektiven Empfinden des einzelnen Versicherten abhängen können (vgl auch B[X.]E 94, 302 = [X.] 4-2500 § 34 [X.], Rd[X.]5 - Viagra). Schließlich darf der Gesetzgeber auch aus Gründen der Rechtssicherheit klare Grenzlinien ziehen (vgl hierzu Begründung des Entwurfs der Fraktionen [X.], [X.] und [X.]/[X.] zum [X.], BT-Drucks 15/1525, [X.] zu Art 1 [X.]2 Buchst a Doppelbuchst cc).

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 [X.]G.