Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.03.2016, Az. 2 StR 121/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:230316U2STR121.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
2 StR 121/15
vom
23. März
2016
in der Strafsache
gegen

wegen Totschlags

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Der 2. Strafsenat des [X.] hat aufgrund
der Verhandlung
vom 23.
März
2016, an der
teilgenommen haben:
[X.] am [X.]
Prof. Dr. [X.],

[X.] am [X.]
Prof. Dr. [X.],
[X.],
[X.],
Richterin am [X.]
[X.],

[X.] beim [X.]

als Vertreterin
der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin

in der Verhandlung,
Rechtsanwalt

in der Verhandlung
und bei der Verkündung

als Verteidiger
der Angeklagten,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
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Auf die Revision der
Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Erfurt
vom 20.
November 2014 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwur-gericht zuständige [X.] des [X.].

Von Rechts wegen

Gründe:

Das [X.] hatte die Angeklagte in einem ersten Urteil wegen [X.] durch Unterlassen zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Nachdem dieses Urteil durch Beschluss des Senats vom 6.
Dezember 2012

2 StR 170/12 (NStZ 2013, 340 f.) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückverwiesen wurde, hat das [X.]
die Angeklagte zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf Verfahrensrügen und 1
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die Sachbeschwerde gestützte Revision der Angeklagten. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

I.
Nach den Feststellungen des [X.]s tötete die Angeklagte ihren neugeborenen [X.], indem sie ihn unmittelbar nach der von ihr alleine durch-gestandenen Geburt nicht abtrocknete, ihn nur in ein Handtuch wickelte und im Übrigen unversorgt im Bett liegen ließ. Darauf verstarb der Säugling nach einer Überlebenszeit von sechs bis zwölf Stunden, wahrscheinlich aufgrund von Un-terkühlung.
Nach der Geburt befand sich die
Angeklagte in einer depressiven Episo-de. Sie zeigte auch Eigenschaften einer emotional instabilen Persönlichkeit. Zudem lag eine akute Belastungssituation vor.
Das [X.] hat sie aus dem nach §
13 Abs.
2 und §
21 StGB noch zweifach gemäß
§
49 Abs.
1 StGB ge-milderten Strafrahmen des §
213 StGB verurteilt.
II.
Die Revision der Angeklagten ist mit der
Verfahrensrüge einer
Verlet-zung der §
243 Abs.
4 Satz
2, §
273 Abs.
1a [X.] begründet.
1.
Dem
liegt folgendes Prozessgeschehen zu Grunde:
Nachdem der Verteidiger vor Beginn der Hauptverhandlung zweimal beim Vorsitzenden der [X.] angefragt hatte, ob eine Ver-ständigung in Betracht
komme, worauf dieser
ablehnend reagiert
hatte, teilte der Vorsitzende zu Beginn der Hauptverhandlung
mit, dass eine
Verständigung nicht stattgefunden habe. In der neuen Beweisaufnahme zur Straffrage äußerte
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die gerichtliche Sachverständige, es komme auch die Annahme von Schuldun-fähigkeit der Angeklagten zur Tatzeit in Betracht. Danach
unterbrach das [X.] um 15.10 Uhr die Hauptverhandlung. Auf Initiative des Vorsitzenden fand im Beratungszimmer ein [X.] zwischen den Mitgliedern der [X.], dem Verteidiger und dem Staatsanwalt statt. Die Erör-terungen
bezogen
sich auf das neue Sachverständigengutachten
und betrafen
die Frage,
wie die Möglichkeit einer Schuldunfähigkeit der Angeklagten zur Tat-zeit
angesichts der Rechtskraft des Schuldspruchs weiter zu prüfen
sei. Insbe-sondere wurde
die Frage
besprochen, ob die in der ersten Hauptverhandlung vernommene Sachverständige erneut zu hören oder ein weiterer [X.] hinzuzuziehen sei. Argumente dazu wurden ausgetauscht. Der Verteidiger betonte, dass das Ziel der Verteidigung die Herbeiführung einer Freiheitsstrafe
mit Strafaussetzung zur Bewährung sei. Der [X.] der Staatsan-waltschaft lehnte ein solches Ergebnis
ab. Hiernach beriet die Schwurgerichts-kammer in Abwesenheit der Verfahrensbeteiligten darüber, wie weiter verfahren werden sollte.
In der ab 16.18 Uhr fortgesetzten Hauptverhandlung wurde kein Hinweis
auf Gegenstand und Verlauf des [X.]s gegeben
und protokolliert.

2.
Die Revision beanstandet dies zu Recht.
Es hat ein [X.] zwischen den Mitgliedern der [X.], dem [X.] der Staatsanwaltschaft und dem [X.] stattgefunden, das den gesetzlichen Regelungen über Transparenz (§
243 Abs.
4 Satz
2 [X.]) und Dokumentation (§
273 Abs.
1a [X.]) unterliegt, die das [X.] nicht beachtet hat.
a) Nach § 243 Abs. 4 Satz 1 [X.] teilt der Vorsitzende nach Verlesung des Anklagesatzes mit, ob Erörterungen nach den §§ 202a, 212 [X.] stattge-7
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funden haben, wenn deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung gewesen ist und wenn ja, deren wesentlichen Inhalt. Diese Mitteilungspflicht
ist gemäß §
243 Abs. 4 Satz 2 [X.] weiter zu beachten, wenn Erörterungen erst nach Beginn der Hauptverhandlung stattgefunden haben. Diese Vorschrift will in Verbindung mit dem [X.] des § 273 Abs. 1a Satz 2 [X.] die Transparenz und Dokumentation des mit verständigungsbezogenen
Erörte-rungen verbundenen Geschehens als Voraussetzung für dessen
effektive
Kon-trolle wahren (vgl. BT-Drucks. 16/12310, S.
1, 9). Gespräche außerhalb der Hauptverhandlung dürfen kein informelles und unkontrollierbares Verfahren er-öffnen (vgl. Senat, Urteil vom 5.
Juni 2014

2 StR 381/13, [X.], 252, 255). [X.] sind alle Erörterungen nach §§
202a, 212 [X.]. Dies sind außerhalb der Haupthandlung geführte
Gespräche, welche die Möglichkeit einer Verständigung zum Gegenstand haben
oder zumindest als Vorbereitung einer Verständigung verstanden werden können.
Möglich sind Gespräche, die ausschließlich der Organisation sowie der verfahrenstechnischen Durchführung der Hauptverhandlung dienen, etwa die Abstimmung der Verhandlungstermine. Mangels eines Bezugs auf das Verfah-rensergebnis sind solche
Gespräche dem Regelungskonzept des Verständi-gungsgesetzes vorgelagert und von ihm nicht betroffen
(vgl. [X.]/[X.], [X.] 2016, §
243 Rn.
49). In Betracht kommen andererseits Gespräche, die als Vorbereitung einer Verständigung verstanden werden [X.] und über deren wesentlichen Inhalt deshalb in der Hauptverhandlung zu informieren ist. Die Mitteilungspflicht greift ein, sobald bei außerhalb
der Haupt-verhandlung geführten Gesprächen ausdrücklich oder konkludent die [X.] und die Umstände einer Verständigung im Raum stehen.
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Im Zweifel ist
in der Hauptverhandlung ein Hinweis zu erteilen und dieser zu protokollieren
(vgl. [X.], Urteil vom 19.
März 2013

2 [X.], 2883/10, 2155/11, [X.]E 131, 168, 216 f.).
b) Nach diesem Maßstab
unterlag das [X.] im Beratungs-zimmer den Regeln über Transparenz und Dokumentation.
Schon
aus der
dienstlichen Erklärung des Vorsitzenden der [X.] ergibt sich, dass
das [X.] auf seinen Vorschlag außerhalb der Hauptverhandlung mit den Verfahrensbeteiligten geführt
wurde, um zu erörtern, welche rechtlichen Probleme das Ergebnis des Gutachtens nach sich ziehen könnte. Weil die Sachverständige ausgeführt hatte, es habe möglicherweise zur Tatzeit sogar
Schuldunfähigkeit der Angeklagten vorgelegen, sollte die Wirkung der [X.] im Hinblick auf die bindenden Feststellungen zum Schuld-spruch mit den Verfahrensbeteiligten besprochen werden. Dazu wurden [X.] ausgetauscht. Zuletzt wies der Verteidiger auf sein Prozessziel hin, eine die Kammer lediglich ohne Kommentierung zur Kenntnis, nachdem der Sit-zungsvertreter (der Staatsanwaltschaft) einer solchen ausdrücklich entgegen-

Aus diesem Geschehensablauf ergibt sich, dass die [X.] die Verfahrensbeteiligten auf dem Weg der weiteren Entscheidungsfindung
im Hin-blick auf verfahrensbezogene Maßnahmen sowie ihr
Prozessverhalten (vgl. §
257c Abs.
2 Satz
1 [X.]) mitnehmen

wollte. Das [X.]
betraf damit nicht lediglich Fragen, die ausschließlich der Organisation sowie der ver-fahrenstechnischen Durchführung der Hauptverhandlung dienten. Dass es zu einem Verständigungsvorschlag

des Gerichts
nicht gekommen ist, war mög-licherweise der Tatsache geschuldet, dass der Verteidiger seine Ergebnisvor-13
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stellung geäußert und der [X.] der Staatsanwaltschaft dieser so-gleich widersprochen hatte.
Ansatzpunkte für eine Verständigung waren vorhanden. Zwar
entfällt in
einem Fall, in dem sich nach Rechtskraft des Schuldspruchs aufgrund weiterer Beweiserhebungen neue Anhaltspunkte für
die
Schuldunfähigkeit eines Ange-klagten zur Tatzeit ergeben,
nach der bisherigen Rechtsprechung -
entgegen einer in der Literatur verbreiteten Auffassung (vgl. LR/[X.], [X.], 26.
Aufl., §
353 Rn.
31; [X.], [X.], 4.
Aufl., Vor §§
296 ff. Rn.
296 mwN)
-
nicht die Bindung des neuen Tatgerichts an
den rechtskräftigen
Schuldspruch und die zugehörigen Feststellungen
(vgl. [X.], Urteil vom 31.
März 1955

4 StR 68/55, [X.]St 7, 283, 287). Jedoch kann
die Feststellung von
Schuldunfähigkeit nach [X.] des Schuldspruchs jedenfalls
zur Folge haben, dass das
erken-nende
Gericht nur noch die Mindeststrafe verhängen kann
(vgl. [X.], Urteil vom 10.
Oktober 1958

5 StR 377/58, [X.] 1959, 305, 306; [X.]/[X.], Strafverfahrensrecht, 28.
Aufl., §
53 Rn.
19; a.A. [X.], [X.] vom 12.
Februar 1998

4 StR 521/97, [X.] 1998, 163, 164).

Demnach
betrafen
die Erörterungen der [X.] mit den [X.] eine umstrittene Frage
von offensichtlich erheblicher Bedeutung für das [X.]. Die Führung des [X.]s außerhalb der Hauptverhandlung auf Vorschlag des Vorsitzenden der [X.] in unmit-telbarem [X.] an die überraschende Äußerung der Sachverständigen, dass die Angeklagte zur Tatzeit sogar schuldunfähig gewesen sein könne, weist darauf hin, dass hierüber Einvernehmen mit den Verfahrensbeteiligten herge-stellt werden sollte. Dass diese
Gesprächsführung außerhalb der [X.] jedenfalls auch dahin verstanden werden konnte, zeigt die Tatsache, dass der Verteidiger im Hinblick auf die veränderte Verfahrenslage
erneut
auf sein
Prozessziel hingewiesen hat.
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Darin unterscheidet sich der vorliegende Fall auch von demjenigen, den der 5.
Strafsenat in seinem Beschluss vom 14.
April 2015

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StR 9/15 ([X.], 87, 88 f.
mit Anm. [X.]) entschieden hat. Die Nichterteilung eines Hinweises auf
die Gesprächsführung und den wesentlichen Inhalt sowie das Unterlassen seiner Protokollierung war hier rechtsfehlerhaft.
3.
Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Urteil auf dieser [X.] über Transparenz und Dokumentation beruht.
Dies ist
bei einer Verletzung der §
243 Abs.
4, §
273 Abs.
1a [X.], auch
mit Blick auf die besondere Bedeutung dieser Vorschriften
für die Öffentlichkeit in der Hauptverhandlung,
regelmäßig der Fall
(vgl. [X.], Beschlüsse
vom 15.
Januar 2015

2 BvR 878/14, NJW 2015, 1235, 1236
f. und 2 BvR 2055/14, [X.], 172, 173; SSW/[X.], [X.] §
243 Rn.
32). Dies gilt selbst
dann, wenn eine Verständigung nicht zustande kommt ([X.] aaO, [X.]E 133, 168, 223; Senat aaO, [X.], 252, 259).
Zwar hat das Verständigungsgesetz davon abgesehen, einen Verstoß gegen Transparenz-
und Dokumentationspflichten den absoluten Revisions-gründen gemäß §
338 [X.] zuzuordnen. Jedoch berührt eine
Verletzung die-ser Regeln grundsätzlich die Verteidigungsposition eines
Angeklagten. Deshalb 18
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kann das Beruhen des Urteils auf einem solchen Verfahrensfehler nur aus-nahmsweise ausgeschlossen werden. Gründe für die
Annahme eines
Ausnah-mefalls
liegen hier -
auch mit Blick auf die Bedeutung des konkreten [X.] (vgl. [X.] aaO, NJW 2015, 1235, 1237)
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nicht vor.
[X.] [X.] Eschelbach

[X.] Rin[X.] [X.] ist

verhindert.

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