Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.11.2008, Az. XII ZR 134/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/04 Verkündet am: 12. November 2008 Breski[X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] §§ 242 Ba, 1372 ff. Zur na[X.]hträgli[X.]hen Geltendma[X.]hung einer Einzelforderung gegen den [X.] Ehegatten, wenn diese im dur[X.]h Verglei[X.]h beendeten Zugewinnaus-glei[X.]hsverfahren ni[X.]ht berü[X.]ksi[X.]htigt worden war. [X.], Urteil vom 12. November 2008 - [X.]/04 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 12. November 2008 dur[X.]h die Vorsitzende Ri[X.]hterin [X.] und [X.], Prof. Dr. Wagenitz, Dose und [X.] für Re[X.]ht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 21. Juni 2004 aufgehoben. Der Re[X.]htsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Ents[X.]hei-dung, au[X.]h über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurü[X.]kverwiesen. Von Re[X.]hts wegen
Tatbestand: Mit ihrer 2002 angestrengten Klage verlangt die Klägerin von dem [X.] von ihr ges[X.]hiedenen Beklagten, von dem sie seit Anfang 1986 getrennt lebte, Rü[X.]kzahlung zweier Darlehen über insgesamt 70.000 DM (35.790,43 •), die sie ihm im Juni 1987 (40.000 DM) und im Frühjahr 1989 (30.000 DM) ge-währt haben will. 1 Die 1964 ges[X.]hlossene Ehe der Parteien war dur[X.]h [X.] vom 24. Oktober 2000 - hinsi[X.]htli[X.]h des [X.] re[X.]htskräftig seit dem 23. Januar 2001 - ges[X.]hieden worden. Zuglei[X.]h hatte das Familiengeri[X.]ht den Ehemann zur Zahlung eines Zugewinnausglei[X.]hs von 160.000 DM nebst 2 - 3 - Zinsen verurteilt und zu Lasten der Ehefrau den Versorgungsausglei[X.]h dur[X.]h-geführt. Dagegen hatten beide Parteien Re[X.]htsmittel eingelegt und sodann am 30. März 2001 vor dem [X.] folgenden, vom Geri[X.]ht hinsi[X.]htli[X.]h des Versorgungsausglei[X.]hs familiengeri[X.]htli[X.]h genehmigten Verglei[X.]h ges[X.]hlossen: 1. Es besteht Einigkeit darüber, dass Zugewinnausglei[X.]hsansprü[X.]he ni[X.]ht bestehen. 2. Die Parteien s[X.]hließen den Versorgungsausglei[X.]h aus, weil eine Trennung bereits Anfang 1986 erfolgte, weil beide Parteien seither unabhängig voneinander gewirts[X.]haftet haben und deshalb ein Ver-sorgungsausglei[X.]h, der allein auf den von der Antragstellerin seit die-ser Trennung erworbenen Anwarts[X.]haften beruht, grob unbillig wäre. 3. Die Parteien sind si[X.]h darüber einig, dass keinerlei gegenseitige [X.] mehr bestehen soweit sie familienre[X.]htli[X.]her Art sind oder si[X.]h auf das Hausgrundstü[X.]k [X.]beziehen. 4. Die Kosten des Verfahrens in beiden Re[X.]htszügen eins[X.]hließli[X.]h der Kosten dieses Verglei[X.]hs werden gegeneinander aufgehoben. Der Beklagte bestreitet, die Darlehen erhalten zu haben, und ma[X.]ht gel-tend, die von beiden Parteien unterzei[X.]hnete Urkunde vom 25. April 1993 über die Gewährung und den Erhalt der auf Anforderung der Klägerin fälligen Darle-hen sei ledigli[X.]h zur Täus[X.]hung des [X.] angefertigt worden. [X.] ma[X.]ht er geltend, [X.] der Klägerin, die im [X.] - unstreitig - zu keinem Zeitpunkt Erwähnung gefunden hätten, seien wegen des Vorrangs der güterre[X.]htli[X.]hen Auseinandersetzung und des ges[X.]hlossenen Verglei[X.]hs ausges[X.]hlossen. 3 - 4 - Das [X.] gab der Klage in vollem Umfang statt. Die dagegen ein-gelegte Berufung des Beklagten hatte Erfolg und führte zur Klageabweisung. Dagegen ri[X.]htet si[X.]h die Revision der Klägerin, die der [X.] auf Ni[X.]htzulas-sungsbes[X.]hwerde zugelassen hat. 4 Ents[X.]heidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefo[X.]htenen Ur-teils und zur Zurü[X.]kverweisung des Re[X.]htsstreits an das [X.]. 5 I. Das Berufungsgeri[X.]ht lässt die Hingabe der angebli[X.]hen Darlehen da-hinstehen. [X.] seien nämli[X.]h s[X.]hon deshalb ausges[X.]hlos-sen, weil die Klägerin es versäumt habe, sie in das dur[X.]h Verglei[X.]h beendete [X.] einzubeziehen. Zwar bestehe na[X.]h der Re[X.]ht-spre[X.]hung des [X.] grundsätzli[X.]h kein Vorrang güterre[X.]htli-[X.]her Ansprü[X.]he, weil die gesonderte Geltendma[X.]hung vertragli[X.]her Ansprü[X.]he eines Ehegatten gegen den anderen das Ergebnis des Zugewinnausglei[X.]hs bei ri[X.]htiger Handhabung ni[X.]ht verfäls[X.]hen könne. Dies bedeute aber umgekehrt, dass s[X.]huldre[X.]htli[X.]he Ansprü[X.]he, die im Rahmen des Zugewinnausglei[X.]hs zu berü[X.]ksi[X.]htigen gewesen wären, na[X.]h re[X.]htskräftigem Abs[X.]hluss des [X.]verfahrens nur no[X.]h geltend gema[X.]ht werden könnten, soweit dessen Ergebnis dadur[X.]h ni[X.]ht na[X.]hträgli[X.]h verfäls[X.]ht werde. 6 - 5 - II. 7 Das hält der revisionsre[X.]htli[X.]hen Prüfung und den Angriffen der Revision in ents[X.]heidenden Punkten ni[X.]ht stand. 8 1. Das Berufungsgeri[X.]ht geht ersi[X.]htli[X.]h davon aus, dass der geri[X.]htli[X.]he Verglei[X.]h der Parteien vom 30. März 2001 keinen umfassenden Auss[X.]hluss der künftigen Geltendma[X.]hung we[X.]hselseitiger Forderungen der Parteien enthält und insoweit angesi[X.]hts des klaren Wortlauts au[X.]h keiner Auslegung bedarf. Das wird von der Revision als ihr günstig ni[X.]ht angegriffen und hält der re[X.]htli-[X.]hen Prüfung stand. Die Parteien haben si[X.]h in Absatz 3 des Verglei[X.]hs ledig-li[X.]h dahin geeinigt, dass "keinerlei gegenseitige Ansprü[X.]he mehr bestehen, so-weit sie familienre[X.]htli[X.]her Art sind oder si[X.]h auf das Hausgrundstü[X.]k [X.]beziehen". Beides trifft auf den hier geltend gema[X.]hten Anspru[X.]h auf Rü[X.]kzahlung eines Darlehens ni[X.]ht zu. Andererseits hat das Berufungsgeri[X.]ht dem Verglei[X.]h ni[X.]ht entnommen, die Parteien hätten si[X.]h au[X.]h dahin geeinigt, dass es dem S[X.]huldner einer von der [X.] ni[X.]ht erfassten Forderung verwehrt sei, si[X.]h gegenüber einer sol[X.]hen Forderung auf Einwendungen zu berufen, die si[X.]h aus der dur[X.]h den Verglei[X.]h beendeten güterre[X.]htli[X.]hen Auseinandersetzung ergeben könn-ten. Das ist au[X.]h ni[X.]ht zu beanstanden, da die Klägerin bislang keine Anhalts-punkte vorgetragen hat, die eine sol[X.]he Auslegung nahe legen könnten. 9 2. Zutreffend ist au[X.]h der Ausgangspunkt des [X.], dass die gesonderte Geltendma[X.]hung s[X.]huldre[X.]htli[X.]her, insbesondere vertragli[X.]her Verpfli[X.]htungen zwis[X.]hen Ehegatten regelmäßig (vgl. [X.]surteil [X.] 115, 132, 135 ff. = [X.], 1169, 1170 f.) ni[X.]ht dur[X.]h einen Vorrang des eheli-[X.]hen Güterre[X.]hts ausges[X.]hlossen wird. Allerdings sind diese s[X.]huldre[X.]htli[X.]hen Ansprü[X.]he der Ehegatten bei der Bere[X.]hnung des Zugewinnausglei[X.]hs im [X.] - 6 - weiligen Endvermögen des Gläubigers als Aktivposten und in dem des [X.] als Passivposten zu berü[X.]ksi[X.]htigen (vgl. zum [X.] vom 28. Februar 2007 - [X.] ZR 156/04 - FamRZ 2007, 877, 878; vom 31. Mai 2006 - [X.] ZR 111/03 - FamRZ 2006, 1178, 1179 und vom 30. September 1987 - [X.] - FamRZ 1987, 1239, 1240; au[X.]h zu weite-ren s[X.]huldre[X.]htli[X.]hen Ansprü[X.]hen [X.]surteil vom 5. Oktober 1988 - [X.] - FamRZ 1989, 147, 149 f.), und zwar unabhängig davon, ob die Forde-rung bereits fällig ist oder ni[X.]ht. Wie das Berufungsgeri[X.]ht zutreffend weiter ausführt, kann daher bei ri[X.]h-tiger Handhabung der güterre[X.]htli[X.]hen Vors[X.]hriften das Ergebnis des [X.] dur[X.]h die gesonderte Geltendma[X.]hung einzelner vertragli[X.]her oder sonstiger s[X.]huldre[X.]htli[X.]her Ansprü[X.]he der Ehegatten gegeneinander re-gelmäßig ni[X.]ht verfäls[X.]ht werden. 11 3. Das Berufungsgeri[X.]ht zieht daraus allerdings den Umkehrs[X.]hluss, na[X.]h einem re[X.]htskräftig abges[X.]hlossenen [X.], in dem eine vertragli[X.]he Forderung ni[X.]ht berü[X.]ksi[X.]htigt worden sei, könne diese ni[X.]ht mehr geltend gema[X.]ht werden, wenn dies das Ergebnis des [X.] so au[X.]h hier - na[X.]hträgli[X.]h verfäls[X.]hen würde. 12 Dem vermag der [X.] jedenfalls für den hier vorliegenden Fall, in dem das [X.] dur[X.]h einen bestandskräftigen Verglei[X.]h be-endet wurde, ni[X.]ht zu folgen. 13 Die vom [X.] in ständiger Re[X.]htspre[X.]hung (siehe oben [X.]) grundsätz-li[X.]h anerkannte Zweigleisigkeit zwis[X.]hen dem Güterre[X.]ht und der Geltendma-[X.]hung s[X.]huldre[X.]htli[X.]her Ansprü[X.]he steht ni[X.]ht s[X.]hle[X.]hthin unter dem Vorbehalt, dass der güterre[X.]htli[X.]he Ausglei[X.]h no[X.]h stattfinden oder ein bereits erfolgter Ausglei[X.]h no[X.]h korrigiert werden kann. Forderungen, die außerhalb des [X.] - 7 - re[X.]htli[X.]hen Ausglei[X.]hs geltend gema[X.]ht werden können, bleiben au[X.]h dann no[X.]h klagbar, wenn der güterre[X.]htli[X.]he Ausglei[X.]h bereits stattgefunden hat und im Ergebnis ni[X.]ht mehr korrigiert werden kann. 15 In einem sol[X.]hen Fall kann dem S[X.]huldner allerdings, wie no[X.]h auszu-führen sein wird, eine Einwendung zustehen, soweit er dur[X.]h die na[X.]hträgli[X.]he Geltendma[X.]hung der Forderung angesi[X.]hts des Ausgangs des [X.] im Ergebnis einer - evident unbilligen - doppelten Inan-spru[X.]hnahme ausgesetzt wäre. 4. Eine sol[X.]he doppelte Inanspru[X.]hnahme hat das Berufungsgeri[X.]ht hier ohne tragfähige Grundlage angenommen. Zwar ist revisionsre[X.]htli[X.]h die von der Revisionsklägerin behauptete [X.] zu unterstellen. Mangels Feststellungen zur Verglei[X.]hsgrundlage, insbesondere zu den Vorstellungen der Parteien über ihr jeweiliges Anfangs- und Endvermögen, ist es aber na[X.]h §§ 1373 - 1375 [X.] in der derzeit geltenden Fassung keineswegs zwingend, wenn das Berufungsgeri[X.]ht annimmt, bei Berü[X.]ksi[X.]htigung des Darlehens hätte si[X.]h ein etwaiger Zugewinnausglei[X.]hsanspru[X.]h der Klägerin mindestens um den hälftigen Darlehensbetrag vermindert, ein etwaiger Zugewinnausglei[X.]hsan-spru[X.]h des Beklagten hingegen mindestens um den hälftigen Darlehensbetrag erhöht: 16 a) Hatten - ohne Berü[X.]ksi[X.]htigung des Darlehens - die Klägerin ein um mindestens 70.000 DM unter ihrem Anfangsvermögen liegendes Endvermögen und der Beklagte kein sein Anfangsvermögen übersteigendes Endvermögen, so haben beide keinen Zugewinn erzielt, der auszuglei[X.]hen wäre, und zwar au[X.]h dann ni[X.]ht, wenn das Darlehen zutreffend als Aktiv- bzw. Passivposten im [X.] Endvermögen berü[X.]ksi[X.]htigt worden wäre. Eine Doppelbelastung des 17 - 8 - Beklagten dur[X.]h seine Inanspru[X.]hnahme auf Rü[X.]kzahlung des Darlehens s[X.]heidet in diesem Fall aus. 18 b) Eine Doppelbelastung des Beklagten in voller Höhe des Darlehens lä-ge hingegen [X.] vorbehaltli[X.]h der Regelung des § 1378 Abs. 2 [X.] - stets dann vor, wenn ohne Berü[X.]ksi[X.]htigung des Darlehens das Endvermögen der Kläge-rin ni[X.]ht unter ihrem Anfangsvermögen gelegen und das Endvermögen des [X.] dessen Anfangsvermögen um mindestens 70.000 DM überstiegen [X.]. Unabhängig davon, wel[X.]he der Parteien der anderen dana[X.]h ausglei[X.]hs-pfli[X.]htig gewesen wäre, hätte die Berü[X.]ksi[X.]htigung des Darlehens dann nämli[X.]h dazu geführt, dass auf Seiten der Klägerin ein um diesen Betrag höherer, auf Seiten des Beklagten ein um diesen Betrag niedrigerer Zugewinn hätte [X.] gelegt werden müssen. Im Zugewinnausglei[X.]h hätte der Beklagte dann zwangsläufig die Hälfte der Differenz von 140.000 DM (70.000 [X.] 70.000 DM) mehr erhalten oder aber weniger zahlen müssen, wäre also bei zutreffend dur[X.]hgeführtem Zugewinnausglei[X.]h um exakt den Betrag entlastet worden, der der Darlehensforderung entspra[X.]h. [X.]) In allen anderen Fällen würde die Dur[X.]hsetzung des Darlehensan-spru[X.]hs nur teilweise zu einer Doppelbelastung des Beklagten führen, deren Ausmaß in Abhängigkeit vom jeweils erzielten Zugewinn zwis[X.]hen den beiden vorstehenden Extremen s[X.]hwanken kann. 19 5. Mit der gegebenen Begründung kann die angefo[X.]htene Ents[X.]heidung daher keinen Bestand haben. 20 Mangels entspre[X.]hender Feststellungen, au[X.]h zu der Frage, ob das [X.] überhaupt hingegeben wurde, kann der [X.] au[X.]h ni[X.]ht selbst abs[X.]hlie-ßend in der Sa[X.]he ents[X.]heiden. 21 - 9 - 6. Für das weitere Verfahren weist der [X.] auf Folgendes hin: 22 23 a) Zwar haben die Parteien dur[X.]h die Erledigungsklausel in Absatz 3 des Verglei[X.]hs die na[X.]hträgli[X.]he Geltendma[X.]hung anderer als der darin genannten Forderungen gerade ni[X.]ht ausges[X.]hlossen, sondern zugelassen. Dies muss aber - wie dargelegt - no[X.]h ni[X.]ht bedeuten, dass sie zuglei[X.]h au[X.]h vereinbart hätten, im Zuge einer sol[X.]hen Klage eine na[X.]hträgli[X.]he Verfäls[X.]hung des Zu-gewinnausglei[X.]hs hinzunehmen, so dass der Klage ohne Weiteres statt-zugeben wäre, sofern die Klägerin die [X.] beweist. Der [X.] hat stets betont, dass außerhalb des Zugewinnausglei[X.]hs zu-erkannte Rü[X.]kabwi[X.]klungs- und Ausglei[X.]hsansprü[X.]he den Zugewinnausglei[X.]h ni[X.]ht unbeeinflusst lassen dürfen und sie deshalb in die Zugewinnausglei[X.]hsbi-lanz einzustellen seien (vgl. [X.]surteile vom 4. Februar 1998 - [X.] ZR 160/96 - FamRZ 1998, 669, 670 a.E. und vom 28. Februar 2007 - [X.] ZR 156/04 - FamRZ 2007, 877, 878). Bei der zivilre[X.]htli[X.]hen Rü[X.]kabwi[X.]klung vor Dur[X.]hführung des Zugewinnausglei[X.]hs müsse daher vorauss[X.]hauend beurteilt werden, wie über den Zugewinnausglei[X.]h zu befinden sein werde, damit ni[X.]ht im Zivilprozess etwas zugespro[X.]hen werde, was im Rahmen des Zugewinn-ausglei[X.]hs teilweise wieder zurü[X.]kgewährt werden müsse (vgl. [X.]surteile [X.] 115, 132, 138 f. = [X.], 1169, 1171 und vom 28. Februar 2007 - [X.] ZR 156/04 - FamRZ 2007, 877, 878). 24 Zur Vermeidung von Wertungswidersprü[X.]hen ist daher au[X.]h in Fällen, in denen das [X.] bereits beendet ist, jedenfalls dann, wenn es dur[X.]h Verglei[X.]h beendet wurde, im Rahmen der Ents[X.]heidung über eine Einzelforderung der vorliegenden Art rü[X.]kbli[X.]kend zu beurteilen, mit wel-[X.]hem Ergebnis das [X.] bei zutreffender Berü[X.]ksi[X.]h-tigung dieser Forderung geendet hätte. 25 - 10 - Deshalb muss dem Beklagten im na[X.]hfolgenden Zivilprozess der [X.] eröffnet sein, dass der Zugewinnausglei[X.]h anders geregelt worden wäre, wenn die na[X.]hträgli[X.]h geltend gema[X.]hte Forderung in der Zugewinnaus-glei[X.]hsbilanz bereits berü[X.]ksi[X.]htigt worden wäre. Denn nur so kann der [X.] vor einer doppelten Belastung mit dieser Forderung, nämli[X.]h einerseits dur[X.]h Ni[X.]htberü[X.]ksi[X.]htigung im Endvermögen der Parteien und andererseits dur[X.]h ihre Geltendma[X.]hung gegen ihn, ges[X.]hützt werden. 26 b) Da es si[X.]h um eine Einwendung des Beklagten im na[X.]hfolgenden Zi-vilprozess handelt, trifft ihn na[X.]h allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast dafür, wie si[X.]h der Ansatz der nunmehr gegen ihn geltend gema[X.]h-ten Forderung im Zugewinnausglei[X.]h ausgewirkt hätte (vgl. [X.], 1188, 1193). 27 Allerdings besteht für den Darlehensnehmer im Falle eines dur[X.]h Ver-glei[X.]h beendeten [X.]s unter Umständen keine Mög-li[X.]hkeit mehr, die hypothetis[X.]hen Auswirkungen des Ansatzes der na[X.]hträgli[X.]h geltend gema[X.]hten Forderung na[X.]hzuweisen. Dies wird er regelmäßig als all-gemeines Prozessrisiko hinnehmen müssen, das er dur[X.]h Aufnahme der Ver-glei[X.]hsgrundlagen in den Verglei[X.]h hätte vermeiden können. Ledigli[X.]h wenn er darlegen und beweisen kann, dass die Gegenseite die na[X.]hträgli[X.]h geltend gema[X.]hte Forderung im [X.] arglistig ni[X.]ht vorgetra-gen hatte, könnte eine Umkehr der Beweislast in Betra[X.]ht kommen. 28 Einem in Beweisnot geratenen Darlehensnehmer wird aber zuzugeste-hen sein, si[X.]h auf den gegneris[X.]hen Vortrag im [X.] zu berufen und ihn si[X.]h zu eigen zu ma[X.]hen. [X.] die Gegenseite dies im [X.] ni[X.]ht mehr gegen si[X.]h gelten lassen, wird deren einfa[X.]hes Bestreiten dann unter dem Gesi[X.]htspunkt widersprü[X.]hli[X.]her Prozessführung ni[X.]ht [X.] - 11 - [X.]hen; in einem sol[X.]hen Fall wird dann von ihr ein substantiiertes Bestreiten zu fordern sein. 30 Im vorliegenden Fall kann dem Beklagten allerdings ni[X.]ht entgegen-gehalten werden, er habe insoweit seiner Darlegungslast ni[X.]ht genügt. Der [X.] hatte nämli[X.]h keinen Anlass mehr, zu den Verglei[X.]hsgrundlagen vorzu-tragen, na[X.]hdem das [X.] mit Hinweisverfügung vom 10. März 2004 seine Auffassung geteilt hatte, im Zugewinnausglei[X.]h ni[X.]ht vorgetragene [X.] dürften na[X.]hträgli[X.]h überhaupt ni[X.]ht mehr geltend gema[X.]ht werden. Die Zurü[X.]kverweisung wird den Parteien Gelegenheit geben, ihren Vortrag zu den Verglei[X.]hsgrundlagen erforderli[X.]henfalls zu ergänzen. [X.]) Wie und unter wel[X.]hem re[X.]htli[X.]hen Gesi[X.]htspunkt ein S[X.]huldner den Einwand der na[X.]hträgli[X.]hen Verfäls[X.]hung eines bereits abges[X.]hlossenen Zu-gewinnausglei[X.]hs geltend ma[X.]hen kann, ist allerdings bislang no[X.]h ni[X.]ht hö[X.]hstri[X.]hterli[X.]h ents[X.]hieden und wird in Literatur und Re[X.]htspre[X.]hung in [X.] unters[X.]hiedli[X.]her Lösungsansätze erörtert. Dass eine angemessene Korrek-tur im Hinbli[X.]k auf das hypothetis[X.]he Ergebnis eines die zivilre[X.]htli[X.]he Forde-rung zutreffend berü[X.]ksi[X.]htigenden Zugewinnausglei[X.]hs notwendig sei, wird jedo[X.]h übereinstimmend bejaht, wenn au[X.]h zumeist nur im Hinbli[X.]k auf [X.] Fallkonstellationen wie etwa den späteren Widerruf einer S[X.]henkung (vgl. [X.] FamRZ 1988, 620, 621 und wohl au[X.]h [X.], 1404 - nur [X.]. - ; [X.] FamRZ 2003, 1657, 1660 m. krit. [X.]. Bergs[X.]hneider; [X.] aaO; [X.] Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten au-ßerhalb des Güterre[X.]hts 4. Aufl. [X.]. 364 und 450; [X.] in [X.] Handbu[X.]h des S[X.]heidungsre[X.]hts 5. Aufl. [X.]. IX [X.]. 68; [X.] FamRZ 1984, 525, 527; S[X.]hotten NJW 1990, 2841, 2845; Gernhuber/Coester-Waltjen Familien-re[X.]ht 5. Aufl. § 29 [X.]. 4 [X.]. 9; [X.] in S[X.]hnitzler Mün[X.]hener Anwaltshandbu[X.]h Familienre[X.]ht 2. Aufl. § 20 [X.]. 110; eins[X.]hränkend [X.] - 12 - leiter/[X.] Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und S[X.]heidung 4. Aufl. [X.]. 6 [X.]. 74 f.; [X.] FamRZ 1983, 990, 993. 32 aa) [X.] FamRZ 1995, 321, 322 [X.]. 5, [X.] 1976, 487, 488 und Raus[X.]her A[X.]P 186 [1986] 529, 563 befürworten in diesen Fällen einen Ab-glei[X.]h, wenn au[X.]h in Gestalt einer na[X.]hträgli[X.]hen Korrektur des Zugewinnaus-glei[X.]hs. Einen gangbaren verfahrensre[X.]htli[X.]hen Weg für eine sol[X.]he Lösung vermögen sie allerdings ni[X.]ht aufzuzeigen. bb) Bestimmt si[X.]h die na[X.]hträgli[X.]h gesondert geltend gema[X.]hte Forde-rung na[X.]h berei[X.]herungsre[X.]htli[X.]hen Vors[X.]hriften (z.B. §§ 531 Abs. 2, 812 ff. [X.]), gesteht ein Teil der Literatur ([X.] aaO, [X.] aaO, [X.] aaO, S[X.]hotten aaO und Gernhuber/Coester-Waltjen aaO) dem Beklagten den Entrei[X.]herungseinwand des § 818 Abs. 3 [X.] in Höhe des Differenzbetrages zu, den er im [X.] infolge der Ni[X.]htberü[X.]ksi[X.]htigung dieser Forderung im [X.] hat mehr bezahlen müssen, als dies bei zutreffender Berü[X.]ksi[X.]htigung der Forderung der Fall gewesen [X.]. 33 Im Einzelfall mag für diese Lösung vieles spre[X.]hen. Aber selbst wenn man sie auf Fälle ausdehnt, in denen der Berei[X.]herungss[X.]huldner ni[X.]ht aus-glei[X.]hsverpfli[X.]htet, sondern ausglei[X.]hsbere[X.]htigt war, wenn man ihm also den Einwand der Entrei[X.]herung au[X.]h insoweit gestattet, als er im Zugewinnaus-glei[X.]h weniger erhalten hat als ihm bei Berü[X.]ksi[X.]htigung der Forderung [X.] hätte, vermag dieser Ansatz das Problem ni[X.]ht umfassend zu lösen. Er versagt in allen Fällen, in denen - wie au[X.]h hier - berei[X.]herungsre[X.]htli[X.]he Vor-s[X.]hriften ni[X.]ht zur Anwendung kommen. 34 [X.][X.]) Na[X.]h Auffassung des Oberlandesgeri[X.]hts Hamm (FamRZ 1988, 620, 621) muss si[X.]h der Gläubiger eines na[X.]hträgli[X.]h geltend gema[X.]hten Anspru[X.]hs 35 - 13 - auf Ausglei[X.]h einer ehebezogenen, im Endvermögen seines Ehegatten no[X.]h vorhandenen Zuwendung na[X.]h den Regeln über den Wegfall der Ges[X.]häfts-grundlage auf diese Forderung den Mehrbetrag anre[X.]hnen lassen, den er zuvor im Zugewinnausglei[X.]h wegen des um die Zuwendung erhöhten Endvermögens des Zuwendungsempfängers erhalten hat. 36 Au[X.]h dieser Lösungsansatz ist auf eine spezielle Fallkonstruktion zuge-s[X.]hnitten. Ihm lässt si[X.]h jedo[X.]h ein Grundgedanke entnehmen, der si[X.]h na[X.]h der Auffassung des [X.]s am ehesten zu einer Verallgemeinerung eignet, nämli[X.]h dahingehend, dass der Gläubiger einer na[X.]hträgli[X.]h geltend gema[X.]h-ten Einzelforderung si[X.]h darauf dasjenige soll anre[X.]hnen lassen müssen, was er im Zugewinnausglei[X.]h infolge der Ni[X.]htberü[X.]ksi[X.]htigung dieser Forderung mehr erhalten hat (oder als Ausglei[X.]hspfli[X.]htiger weniger hat zahlen müssen), als dies bei zutreffender Berü[X.]ksi[X.]htigung der Forderung im Zugewinnaus-glei[X.]hsverfahren der Fall gewesen wäre. Dies ers[X.]heint dem [X.] jedenfalls im Ergebnis geeignet, in Fällen der vorliegenden Art unabhängig von der Re[X.]htsnatur der na[X.]hträgli[X.]h geltend ge-ma[X.]hten Einzelforderung zu sa[X.]hgere[X.]hten Ergebnissen zu führen. 37 [X.]) Fragli[X.]h ist allenfalls, ob es erforderli[X.]h und gere[X.]htfertigt ist, zu die-sem Zwe[X.]k stets eine Anre[X.]hnung zuzulassen (so [X.] FamRZ 1988, 620, 621). Jedenfalls wird einer na[X.]hträgli[X.]h erhobenen Klage wegen einer [X.] aus dem Gesi[X.]htspunkt der unzulässigen Re[X.]htsausübung (§ 242 [X.]) der Erfolg insoweit zu versagen sein, als eine Stattgabe einen bereits dur[X.]h Verglei[X.]h abges[X.]hlossenen Zugewinnausglei[X.]h na[X.]hträgli[X.]h verfäls[X.]hen würde. 38 Dies leu[X.]htet ohne Weiteres ein, wenn der Anspru[X.]hsgläubiger im Zu-gewinnausglei[X.]hsverfahren die jetzt geltend gema[X.]hte Forderung im Rahmen 39 - 14 - einer von ihm erteilten [X.] entgegen §§ 1379, 260 [X.] wissentli[X.]h vers[X.]hwiegen oder die Auskunft ni[X.]ht mit der erforderli[X.]hen Sorgfalt erteilt hat. Zudem trifft ihn au[X.]h im Zugewinnausglei[X.]hsprozess die allgemeine Pfli[X.]ht zur vollständigen und wahrheitsgemäßen Erklärung, § 138 Abs. 1 ZPO. 40 Insoweit ist im vorliegenden Verfahren darauf hinzuweisen, dass entge-gen der Auffassung der Revision au[X.]h dubiose oder bestrittene Forderungen zum Endvermögen des Forderungsinhabers gehören, sofern dieser selbst von ihrem Bestand ausgeht; der Umstand, dass eine Forderung mögli[X.]herweise uneinbringli[X.]h ist oder vom S[X.]huldner bestritten wird, ist ledigli[X.]h für deren Be-wertung von Belang, die der Auskunftspfli[X.]htige ni[X.]ht selbst vorzunehmen brau[X.]ht. Der Einwand unzulässiger Re[X.]htsausübung kann aber au[X.]h dann ge-re[X.]htfertigt sein, wenn der Anspru[X.]hsgläubiger seinerzeit s[X.]huldlos handelte, keine Auskunft na[X.]h § 1379 [X.] zu erteilen hatte oder der Zugewinnausglei[X.]h ni[X.]ht Gegenstand eines geri[X.]htli[X.]hen Verfahrens war, z.B. weil die Ehegatten si[X.]h darüber in notarieller Urkunde geeinigt haben. Ein s[X.]huldhaftes Verhalten ist nämli[X.]h ni[X.]ht Voraussetzung der Unzulässigkeit einer Re[X.]htsausübung. Es kommt ledigli[X.]h darauf an, ob bei objektiver Betra[X.]htung ein Verstoß gegen Treu und Glauben vorliegt (vgl. [X.] 64, 5, 9). Selbst wenn eine Re[X.]htsaus-übung an si[X.]h ni[X.]ht zu missbilligen ist, kann sie unzulässig sein, wenn si[X.]h ob-jektiv das Gesamtbild eines widersprü[X.]hli[X.]hen Verhaltens ergibt, weil das [X.] Verhalten mit dem späteren sa[X.]hli[X.]h unvereinbar ist, und die Interessen der Gegenpartei im Hinbli[X.]k darauf vorrangig s[X.]hutzwürdig ers[X.]heinen (vgl. Mün[X.]hKomm[X.]/[X.] 5. Aufl. § 242 [X.]. 255). Diese Voraussetzungen sind regelmäßig gegeben, wenn und soweit die na[X.]hträgli[X.]he Geltendma[X.]hung einer im [X.] vom Gläubiger arglistig ni[X.]ht vorgetragenen 41 - 15 - und deshalb ni[X.]ht berü[X.]ksi[X.]htigten Forderung angesi[X.]hts des Ergebnisses die-ses Verfahrens wirts[X.]haftli[X.]h auf eine Doppelbelastung des S[X.]huldners hinaus-liefe. Hahne [X.] Wagenitz Dose Klinkhammer
Vorinstanzen: LG [X.], Ents[X.]heidung vom 05.05.2003 - 30 O 552/02 - KG [X.], Ents[X.]heidung vom 21.06.2004 - 23 U 182/03 -