Bundesgerichtshof, Beschluss vom 28.07.2021, Az. 1 StR 506/20

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr in 46 Fällen und wegen Steuerhinterziehung in zehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt; die Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe hat es zur Bewährung ausgesetzt. Zudem hat das [X.] gegen den Angeklagten und die [X.] als Gesamtschuldner die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 911.229,60 € angeordnet. Die gegen seine Verurteilung gerichtete Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts beanstandet, hat mit der Sachrüge Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO), bezüglich der [X.] auch zugunsten der [X.]n (§ 357 Satz 1 StPO); im Übrigen ist sein Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

Nach den Feststellungen des [X.]s war der Angeklagte als geschäftsführender Alleingesellschafter der [X.]n seit Januar 2004 weltweit im Holzhandel tätig.

1. Um den Handel zu sichern und gegenüber Konkurrenten bevorzugt zu werden, zahlte der Angeklagte sowohl auf der Einkaufs- als auch auf der Verkaufsseite im verfahrensgegenständlichen Tatzeitraum vom 25. Oktober 2010 bis zum 6. Juli 2015 an die Verantwortlichen dreier Lieferanten und eines Abnehmers in der Buchhaltung der [X.]n als "Provisionen" bezeichnete Bestechungsgelder. Die drei [X.] Lieferanten wurden jeweils in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft ([X.]]) geführt; Aktionäre waren jeweils mit einer Ausnahme Mitglieder einer Familie, zu denen der Angeklagte über die Jahre engere Beziehungen pflegte.

a) Im Fall 1 der Urteilsgründe zahlte der Angeklagte für die [X.] dem      E.      , alleinigen Vorstand der [X.] (S.     ), zur Erfüllung der im Voraus getroffenen Abrede am 10. März 2014 einen Bestechungslohn in Höhe von 2.820 €. Aktionäre der S.     aus der Zentral[X.] Republik, die vom 3. November 2013 bis zum 2. Februar 2014 Hölzer an die [X.] lieferte, waren Mitglieder der Familie E.      .

b) In den Fällen 2 bis 26 der Urteilsgründe zahlte der Angeklagte für die [X.] an       [X.].    , den alleinigen Vorstand der [X.] ([X.]       ), im Zeitraum vom 25. Oktober 2010 bis zum 6. Juli 2015 gemäß der getroffenen [X.] Bestechungsgelder in Höhe von insgesamt 249.000 €. Aktionäre des Forstunternehmens [X.]         aus der [X.] waren neben        [X.].    sein Sohn P.     [X.].    , C.       [X.].     und M.     [X.].    . Die höchste Einzelzahlung von 50.000 € (Fall 15 der Urteilsgründe) überwies der Angeklagte auf ein Konto des P.     [X.].    .

c) In den Fällen 27 bis 33 der Urteilsgründe zahlte der Angeklagte für die [X.] an P.    [X.].    , den geschäftsführenden Vorstand der                 [X.] ( T.  ), im Zeitraum vom 8. November 2010 bis zum 11. Februar 2013 vereinbarungsgemäß insgesamt fast 140.000 € an Bestechungsgeldern. Aktionäre der   [X.]waren wie bei der [X.]          die vorgenannten vier Mitglieder der Familie [X.].    , zudem eine weitere Aktiengesellschaft, deren Alleingesellschafter       B.    war. Auf Weisung des P.     [X.].    überwies der Angeklagte den Bestechungslohn in den Fällen 29 bis 32 in Höhe von fast 75.000 € auf ein Konto des        B.   .

Die [X.] erzielte aus der Weiterveräußerung der Hölzer in den drei [X.]en einen Gewinn in Höhe von geschätzt rund 698.000 €.

d) Auf der [X.] traf der Angeklagte für die [X.] mit der [X.] Q.             von der D.       ,     mit Sitz in [X.]    ([X.]) eine entsprechende [X.]. Im Zeitraum vom 16. [X.]ptember 2013 bis zum 20. Oktober 2014 zahlte der Angeklagte an die [X.] Bestechungsgelder in Höhe von rund 37.250 € (Fälle 34 bis 46 der Urteilsgründe). Die [X.] erzielte aus der Veräußerung der Hölzer an die D.         ,     einen Gewinn in Höhe von insgesamt 66.056,52 €.

2. Obwohl der Angeklagte wusste, dass die "Schmiergelder" vom Betriebsausgabenabzug nach § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 10 Satz 1 EStG ausgenommen waren, machte er jene in den für die [X.] abgegebenen Körperschaft- und Gewerbesteuererklärungen bezüglich der Veranlagungszeiträume 2010 bis 2014 gewinnmindernd geltend. Folglich wurden in den auf die unrichtigen Ertragsteuererklärungen ergangenen Körperschaft- und Gewerbesteuerbescheiden die Steuern zu niedrig festgesetzt; der Angeklagte hinterzog zugunsten der [X.]n nach den Berechnungen des [X.]s 147.129,20 € an Körperschaft- und Gewerbesteuer (Fälle 47 bis 56 der Urteilsgründe).

3. Der Angeklagte stellte den Betrieb der [X.]n zum 31. März 2015 ein und ist seit dem 1. April 2015 deren Liquidator. Im Zeitraum von Januar 2015 bis Ende März 2015 entnahm der Angeklagte aus dem Vermögen der [X.]n rund 2.060.000 €; die weiterhin in Liquidation befindliche Gesellschaft verfügt nur noch über ein Bankguthaben von etwa 300 €.

Das Urteil hält der sachrechtlichen Nachprüfung überwiegend nicht stand.

1. In den Fällen 1 bis 33 sowie 47 bis 52 der Urteilsgründe sind die Feststellungen lückenhaft und tragen daher den Schuldspruch wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 Abs. 2, 3 StGB aF) sowie nachfolgend wegen Steuerhinterziehung (§ 370 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 AO) nicht. Denn das [X.] hätte sich mit der sich aufdrängenden Möglichkeit auseinandersetzen müssen, dass der Angeklagte die "Provisionen" an      E.       ,        [X.].    und P.    [X.].    in deren Stellung als Aktionäre mit jeweiliger Zustimmung der anderen Anteilseigner und nicht als "beauftragte" Leitungsorgane leistete (dazu unter a)). Dann wären die Zahlungen keine "rechtswidrigen Handlungen, die den Tatbestand eines Strafgesetzes oder eines Gesetzes verwirklichen, das die Ahndung mit einer Geldbuße zulässt" (§ 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 10 Satz 1 EStG; dazu unter b)).

a) In allen drei [X.]en der Bestechung im geschäftlichen Verkehr auf der [X.] sind die Voraussetzungen dieser Strafvorschrift nicht belegt. Auf die in diesem Zusammenhang erhobenen Beweisantragsrügen, mit denen der Beschwerdeführer die unterbliebene Vernehmung der beiden Auslandszeugen        [X.].    und P.     [X.].    beanstandet (§ 244 Abs. 5 Satz 2 StPO), kommt es mithin nicht mehr an.

aa) Nach § 299 Abs. 2 StGB aF (entspricht § 299 Abs. 2 Nr. 1 StGB nF) ist Voraussetzung, dass der Vorteil einem "Angestellten", also einem in ein weisungsgebundenes Dienstverhältnis Stehenden, oder "Beauftragten", also einem sonst aufgrund seiner Stellung für den Betrieb Berechtigten oder Verpflichteten, der die betrieblichen Entscheidungen beeinflussen kann, zugewendet wird; der Betriebsinhaber (entspricht dem Unternehmensinhaber nach neuer Gesetzesfassung) ist vom Gesetzeswortlaut nicht erfasst ([X.], Urteil vom 10. Juli 2013 – 1 StR 532/12 Rn. 30; Beschluss vom 5. Mai 2011 – 3 StR 458/10 Rn. 56; je mwN). Neben dem freien und fairen Wettbewerb wird der [X.] davor geschützt, dass der für ihn tätig werdende Bestochene nicht mehr nach wettbewerblichen Kriterien und damit "lauter" entscheidet, sondern durch eine wettbewerbswidrige Bevorzugung des [X.] oder gar durch das Gewähren von [X.] zu seinem Nachteil handelt (vgl. [X.], Urteile vom 18. Mai 2017 – 3 [X.] Rn. 22 und vom 18. Januar 1983 – 1 [X.], [X.]St 31, 207, 210 ff.; Beschluss vom 20. März 2014 – 3 StR 28/14 Rn. 5). Folgerichtig ist unter anderem der Geschäftsinhaber als "Verletzter" gemäß § 301 Abs. 2 StGB aF (entspricht § 301 Abs. 2 StGB nF) antragsbefugt (vgl. zu § 22 Abs. 1, § 12 UWG aF: [X.], Urteil vom 18. Januar 1983 – 1 [X.], [X.]St 31, 207, 210). In diesem Sinne verlagert die Strafvorschrift des § 299 StGB – als abstraktes Gefährdungsdelikt – den Vermögensschutz gegenüber dem Straftatbestand der Untreue (§ 266 StGB) vor, der einen eingetretenen Vermögensnachteil voraussetzt ([X.] in [X.], 12. Aufl., § 299 Rn. 6; MüKoStGB/[X.], 3. Aufl., § 299 Rn. 15, 17).

(1) Betriebsinhaber ist derjenige, dem der Betrieb "gehört", also etwa bei einer Einzelfirma der Einzelkaufmann, bei einer Personengesellschaft wie einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Gesellschafter (vgl. dazu [X.], Urteil vom 10. Juli 2013 – 1 StR 532/12 Rn. 31).

(a) Geschäftsinhaber in diesem Sinne sind bei einer Aktiengesellschaft die Aktionäre, die durch ihre (gegebenenfalls qualifizierten) [X.] die Grundlagenentscheidungen für die juristische Person treffen und in diesem Sinne deren Geschick bestimmen (vgl. für eine Aktiengesellschaft nach [X.] Recht die Beschlüsse der Hauptversammlung als obersten Willensorgans für die Regelung der inneren Angelegenheiten, etwa: Verwendung des Bilanzgewinns [§ 174 Abs. 1 Satz 1 AktG], Satzungsänderung [§ 179 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 AktG], Erhöhung des Grundkapitals [§ 182 Abs. 1 Satz 1 AktG], Herabsetzung des Grundkapitals [§ 222 Abs. 1 Satz 1 AktG], Auflösung der Aktiengesellschaft [§ 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG]).

Die rechtliche [X.]lbständigkeit der juristischen Person, die selbst Vermögensträgerin ist, steht dem nicht entgegen; nicht etwa ist zur Straflosigkeit die Zuwendung allein an die Gesellschaft zu leisten (aA zum Alleingesellschafter einer GmbH, der zugleich deren Geschäftsführer ist: [X.], StGB, 68. Aufl., § 299 Rn. 13; Bürger, [X.], 130, 132; [X.], Die Korruption innerhalb des privaten [X.]ktors und ihre strafrechtliche Kontrolle durch § 299 StGB, S. 163 f.; aA etwa [X.], Beschluss vom 22. April 2015 – 5/12 [X.] Rn. 18: Der geschäftsführende Alleingesellschafter könne nicht von seiner gleichzeitigen Stellung als Betriebsinhaber "abstrahieren".). Denn der Geschäftsinhaber darf innerhalb der der Vertragsfreiheit gesetzten Grenzen Verträge nach Belieben schließen sowie bestimmte Anbieter gegenüber anderen Mitbewerbern bevorzugen und sich dabei von unsachlichen Motiven leiten lassen (Privatautonomie; vgl. [X.] aaO Rn. 15; [X.], [X.], 170, 171); seine Entscheidungsfreiheit ist nicht verletzt, wenn er selbst die in Rede stehenden Geschäfte abschließt. Als geschützte Person kann der Betriebsinhaber nicht zugleich Täter sein ([X.] aaO Rn. 16).

(b) Damit gilt nichts anderes, als der [X.] bezüglich der [X.] nach § 266 Abs. 1 StGB zu Lasten einer Aktiengesellschaft ([X.], Urteil vom 13. Mai 2004 – 5 [X.], [X.]St 49, 147, 157 ff.) bzw. überwiegend einer GmbH bereits entschieden hat: Danach schließt das Einverständnis der Gesamtheit der Gesellschafter die Tatbestandsmäßigkeit einer für die GmbH nachteiligen Handlung grundsätzlich aus. Damit können der GmbH mit Zustimmung ihrer Gesellschafter grundsätzlich Vermögenswerte entzogen werden, weil sie gegenüber ihren Gesellschaftern keinen Anspruch auf ihren ungeschmälerten Bestand hat. Ein Einverständnis der Gesellschafter ist erst unwirksam und die Vermögensverfügung des Geschäftsführers deshalb strafbar, wenn unter Verstoß gegen Gesellschaftsrecht die wirtschaftliche Existenz der Gesellschaft gefährdet wird, etwa durch Verringerung des Stammkapitals entgegen § 30 GmbHG, durch Herbeiführung oder Vertiefung einer Überschuldung oder durch Gefährdung der Liquidität ([X.], Urteil vom 27. August 2010 – 2 [X.], [X.]St 55, 266 Rn. 34; Beschlüsse vom 30. August 2011 – 3 [X.] Rn. 12 f.; vom 15. Mai 2012 – 3 [X.] Rn. 30, insoweit nicht abgedruckt in [X.]St 57, 229 und vom 31. Juli 2009 – 2 [X.], [X.]St 54, 52 Rn. 24; je mwN).

(c) Es kommt nicht darauf an, ob der Anteilseigner zugleich Leitungsorgan ist. Andernfalls würde er sich seiner Entscheidungsfreiheit als Betriebsinhaber begeben. Auch aus Sicht des [X.] ist dessen Vorteilsgewährung gerade nicht darauf gerichtet, die Entscheidungshoheit der Anteilseigner zu unterlaufen.

bb) Das [X.] hat infolge seiner rechtsfehlerhaften Würdigung ([X.]) sich nicht mit der naheliegenden Möglichkeit befasst, ob die anderen Aktionäre, die sämtlich Familienmitglieder sind, mit den Provisionszahlungen einverstanden waren. Dann hätte der Angeklagte die Gelder den Geschäftsinhabern zugewendet. Solches hat sich hier auch deshalb aufgedrängt, weil der Angeklagte im zweiten und dritten [X.] einen gewichtigen Anteil der Gelder nicht dem Partner der "[X.]" zuwendete, sondern einem anderen Aktionär bzw. mittelbaren Anteilseigner. Die familiäre Verbundenheit zwischen den abwechselnd beteiligten Aktionären, die jahrelange Kontaktpflege des Angeklagten gegenüber den drei Familien und die offensichtlich über Jahre gefestigte Aktionärsstruktur sprechen dafür, dass die jeweils anderen Anteilseigner um die Geldzuwendungen wussten und damit einverstanden waren.

b) Der [X.] bei den Bestechungsdelikten zieht die Aufhebung der sechs Fälle der Hinterziehung von Ertragsteuern bezüglich der Veranlagungszeiträume 2010 bis 2012 (Fälle 47 bis 52 der Urteilsgründe) nach sich. Denn § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 10 Satz 1 EStG setzt in seiner ersten Alternative den Tatbestand eines Strafgesetzes voraus. Ein Tatbestand, der die Sanktionierung der [X.] mit einer Geldbuße zuließe (etwa nach UWG), ist nicht ersichtlich.

Allein der Schuldspruch wegen Steuerhinterziehung betreffend die Veranlagungszeiträume 2013 und 2014 (Fälle 53 bis 56 der Urteilsgründe) hat Bestand; denn die Feststellungen zur Bestechung auf der Debitorenseite sind rechtskräftig. In diesen vier Fällen ist jeweils nur der Schuldumfang aus den genannten Gründen rechtsfehlerhaft bestimmt.

c) Um dem nunmehr zur Entscheidung berufenen Tatgericht eine in sich stimmige Strafzumessung zu ermöglichen, hebt der [X.]nat auch die Einzelstrafen in den Fällen 34 bis 46 der Urteilsgründe auf, wobei aber hier die zugehörigen Feststellungen bestehen bleiben können.

d) Die [X.] ist nach § 357 Satz 1 StPO auf die [X.] zu erstrecken (vgl. [X.], Urteil vom 11. November 2020 – 1 [X.] Rn. 26; Beschlüsse vom 12. Februar 2020 – 1 StR 518/19 Rn. 8; vom 6. März 2019 – 3 [X.] Rn. 15 und vom 25. Oktober 2017 – 2 [X.] Rn. 54).

2. Im Übrigen birgt die Verurteilung keine Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten. Die [X.] hat in Höhe der durch die Veräußerung der Hölzer an die D.        ,     erzielten Gewinne Bestand (Fälle 34 bis 46 der Urteilsgründe).

Bezüglich der gegen den Angeklagten angeordneten Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 73 Abs. 1 Alternative 1 ["durch"], § 73c Satz 1 StGB) dem Grunde nach hat der [X.] überzeugend ausgeführt, soweit es die Fallgruppe der Weiterleitung der durch die Bestechungen im Zeitraum vom 16. [X.]ptember 2013 bis zum 20. Oktober 2014 erlangten [X.] betrifft (zu den ersparten Steueraufwendungen vgl. [X.], Beschlüsse vom 15. Januar 2020 – 1 StR 529/19, [X.]R StGB § 73 Erlangtes 33 Rn. 10-13 und vom 1. Juni 2021 – 1 [X.] Rn. 9):

Vorsorglich weist der [X.]nat auf seine Bedenken gegen die Ausführungen des [X.]s auf [X.]iten 9 bis 11 unter I[X.] 3. b) der Antragsschrift hin; danach soll unter Anwendung des Zweifelsgrundsatzes zugunsten des Angeklagten angenommen werden, dieser habe vor dem 10. Februar 2015 der [X.]n nahezu sämtliches Kapital entzogen und die Gewinne aus den Bestechungstaten in den Fällen 21 bis 26 (Tatzeitraum vom 10. Februar 2015 bis zum 6. Juli 2015) sowie die Ersparnisse aus den Steuerhinterziehungen in den [X.] und 56 (Tatzeitraum Juni/Juli 2015) der Urteilsgründe seien allein der nunmehr in Liquidation befindlichen Gesellschaft zugeflossen. Insbesondere angesichts eines Bankguthabens von 300 € als einzigen [X.] drängt sich eine solche Zeitabfolge indes nicht auf. Vielmehr dürfte die [X.] möglicherweise schon vor der Betriebseinstellung, spätestens jedoch ab dem 31. März 2015 nur noch als ʺMantelʺ im Sinne der vorgenannten Fallgruppe der [X.] (I[X.] 2.) einzuordnen sein; ihre Vermögenslosigkeit spricht dafür, dass der Angeklagte sämtliche verbliebene Vermögensgegenstände auf sich überleitete und die nur noch als [X.] dienende GmbH i.L. aushöhlte (vgl. dazu [X.], Beschlüsse vom 15. Januar 2020 – 1 StR 529/19, [X.]R StGB § 73 Erlangtes 33 Rn. 15; vom 6. Juni 2019 – 1 [X.] Rn. 14 f. und vom 14. November 2018 – 3 [X.] Rn. 11; je mwN).