Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.07.2009, Az. I ZB 81/05

[X.]/05
vom 16. Juli 2009 in dem Zwangsvollstreckungsverfahren - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat am 16. Juli 2009 durch den [X.] und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, [X.] und [X.] beschlossen: Es wird festgestellt, dass das Rechtsbeschwerdeverfahren in der [X.] erledigt ist. Die Kosten des Erinnerungs-, des Beschwerde- und des [X.] tragen die Schuldner. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 1.500 Euro festge-setzt. Gründe: 1 [X.] Die Schuldner waren durch Versäumnisurteil des [X.] vom 27. Januar 2005 verurteilt, die Wohnung K. straße

Berlin, zu räumen und geräumt herauszugeben. Die Gläubiger erteilten dem Gerichtsvollzieher zunächst einen Auftrag zur [X.] und [X.]. Der Gerichtsvollzieher forderte für die [X.] dieser und einer weiteren Wohnung (Parallelverfahren [X.]) einen Kos-tenvorschuss in Höhe von 4.000 • an. Darauf beschränkten die Gläubiger den [X.] zur Vermeidung von Kosten auf die Herausgabe der Wohnungen 2 - 3 - und machten von ihrem Vermieterpfandrecht an sämtlichen in den Wohnungen [X.] Sachen Gebrauch. Sie sahen einen Kostenvorschuss in Höhe von 500 • je Wohnung als ausreichend an. Der Gerichtsvollzieher weigerte sich, den beschränkten Vollstreckungsauftrag durchzuführen, weil er von dem Vorhandensein von unpfänd-baren Sachen der Schuldner in den Wohnungen ausging. Die gegen diese Weigerung eingelegte Erinnerung hat das Amtsgericht [X.]. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde der Gläubiger hat das [X.] zurückgewiesen. Hiergegen hat sich die zugelassene Rechtsbeschwerde gerichtet. 3 4 Zwischenzeitlich haben die Gläubiger den Besitz an der Mietsache durch einen gesonderten Vollstreckungsauftrag zurückerlangt und das Rechtsbeschwerdeverfah-ren in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Schuldner haben sich der Erledigungs-erklärung nicht angeschlossen. I[X.] Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde war zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet. [X.] ist die Räumung der Wohnung durch gesonderten Vollstreckungsauftrag und die Besitzerlangung durch die Gläubiger. 5 1. Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass eine isolierte Herausgabe-vollstreckung gesetzlich nicht geregelt und damit nicht rechtmäßig sei. Sie liefe dem Herausgabeanspruch des Schuldners nach § 885 Abs. 3 Satz 2 ZPO zuwider. In § 885 Abs. 2 bis 4 ZPO sei vorgesehen, dass der Gerichtsvollzieher die Fortschaf-fung der dort genannten Sachen zu veranlassen und unpfändbare Sachen ohne [X.] an die Schuldner auf deren Verlangen herauszugeben habe. Der [X.] habe zu prüfen, auf welche Sachen sich das Vermieterpfandrecht erstrecke. Diese Sachen habe er in der Wohnung zu belassen, während er die unpfändbaren 6 - 4 - Sachen einzulagern und gegebenenfalls an die Schuldner herauszugeben habe. Die-ser Herausgabeanspruch der Schuldner werde vereitelt, wenn der Gerichtsvollzieher sämtliche Sachen in der Wohnung belassen müsse. Nach der Lebenserfahrung be-fänden sich in fast jeder Wohnung Sachen, die wegen Unpfändbarkeit von dem [X.] nicht betroffen seien. Deshalb habe der Gerichtsvollzieher zu Recht die durch die Räumung mit Hilfe eines Transportunternehmens entstehenden Kosten bei der Bestimmung der Höhe des Vorschusses berücksichtigt. 7 2. Der von dem Gerichtsvollzieher verlangte, 500 • übersteigende Kostenvor-schuss ist nicht gerechtfertigt, weil er die Kosten für die Räumung der Wohnung ein-schließlich Kosten für das Wegschaffen der beweglichen Sachen der Schuldner um-fasst, obwohl die Gläubiger die Zwangsvollstreckung zulässigerweise auf eine Her-ausgabe der Wohnungen beschränkt haben. Der Senat hat nach Erlass des angefochtenen [X.]usses entschieden, dass die Gläubiger die Zwangsvollstreckung nach § 885 ZPO auf die Herausgabe der Wohnung beschränken können, wenn sie an sämtlichen in den Räumen befindlichen Gegenständen ein Vermieterpfandrecht geltend machen ([X.], [X.]. v. 17.11.2005 [X.] I ZB 45/05, [X.], 848; [X.]. v. 10.8.2006 [X.] I ZB 135/05, [X.], 3273; zustimmend [X.], Grundeigentum 2006, 95, 96; Körner, [X.], 201; ableh-nend [X.], [X.], 1396; dies., [X.], 3274; [X.], [X.] 2006, 24). 8 Das Vermieterpfandrecht hat [X.] worauf der Senat zur Begründung seiner Ent-scheidung hingewiesen hat [X.] Vorrang gegenüber der in § 885 Abs. 2 und 3 Satz 1 ZPO bestimmten Entfernung der beweglichen Sachen, die nicht Gegenstand der Zwangsvollstreckung sind. Der Gerichtsvollzieher hat nicht zu prüfen, ob die bei Durchführung der Herausgabevollstreckung in der Wohnung befindlichen Gegens-tände vom Vermieterpfandrecht erfasst werden. Er ist als Vollstreckungsorgan grund-sätzlich nicht für die Klärung materiell-rechtlicher Ansprüche der Parteien im Rahmen 9 - 5 - der Zwangsvollstreckung zuständig. Dies gilt auch für die Frage, ob die in Rede ste-henden Gegenstände wegen Unpfändbarkeit nach § 562 Abs. 1 Satz 2 BGB dem Vermieterpfandrecht unterliegen oder nicht. Auch hierüber haben bei Streit der [X.] die Gerichte und nicht die [X.] zu entscheiden ([X.] [X.], 848 [X.]. 14; [X.], 3273 [X.]. 11 ff.). Wird ein Vermieterpfandrecht geltend gemacht, werden die schutzwürdigen Be-lange des Vollstreckungsschuldner nicht in einem Ausmaß betroffen, dass von einer auf die Herausgabe begrenzten Zwangsvollstreckung abzusehen ist (dazu im Einzel-nen [X.] [X.], 848 [X.]. 15 f.; [X.], 3273 [X.]. 12 ff. m.w.N.). Der [X.] ist zunächst dadurch geschützt, dass er die unpfändbaren, dem [X.] nach § 562 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht unterliegenden Gegenstände vor [X.] der Herausgabevollstreckung aus der noch in seinem Besitz befindlichen Wohnung entfernen kann. Auch steht dem Schuldner der Vollstreckungsschutz nach § 765a ZPO zur Verfügung. Im [X.] an die Herausgabevollstreckung hat der Gläubiger dem Schuldner auf Verlangen die dem Vermieterpfandrecht nicht unterlie-genden Gegenstände herauszugeben. Kommt er dieser Pflicht nicht nach, ist er nach Maßgabe der § 280 Abs. 1, § 823 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet. 10 Dies gilt grundsätzlich auch, wenn sich ein Schuldner [X.] wie der Schuldner zu 2 [X.] zur [X.] in Strafhaft befindet. Er muss die unpfändba-ren Gegenstände nicht persönlich aus der Wohnung entfernen, sondern kann damit auch einen Dritten beauftragen. Der Vollstreckungsschutz nach § 765a ZPO kann auch von einem in Strafhaft befindlichen Schuldner geltend gemacht werden, ebenso ein ihm nach einer Herausgabevollstreckung möglicherweise zustehender Herausga-beanspruch, der sich auf dem Vermieterpfandrecht nicht unterliegende, im Besitz der Gläubiger befindliche Gegenstände bezieht. Besondere Umstände, die zu einer ab-weichenden Beurteilung führen könnten, sind nicht ersichtlich. 11 - 6 - 3. Das Rechtsbeschwerdeverfahren ist in der Hauptsache erledigt. Die Gläu-biger haben den Besitz an der Mietsache im Wege der Herausgabevollstreckung auf-grund eines weiteren Vollstreckungsauftrags zurückerlangt. 12 II[X.] [X.] beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO (vgl. [X.], [X.]. v. 29.9.1988 [X.] I ARZ 589/88, NJW-RR 1989, 125; [X.]. v. 19.5.2004 [X.] IXa ZB 297/03, NJW 2004, 2979, 2980 f.). Soweit dem [X.]uss vom 21. Februar 2008 ([X.], [X.], 832 [X.]. 19) entnommen werden kann, dass im Erinnerungsverfahren nach § 766 Abs. 2 ZPO generell keine Kostenentscheidung zu Lasten des Schuldners in Betracht kommt, hält der Senat daran nicht fest. 13 Bornkamm Büscher

Schaffert

[X.] Koch
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 24.03.2005 - 34 M 8029/05 - [X.], Entscheidung vom 13.06.2005 - 81 [X.] -