Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.02.2000, Az. 2 ARs 2/00

[X.] 2/00vom23. Februar 2000in der [X.] u. a.;h i e r : Anfrage des [X.] vom 22. Dezember 1999 - 3 StR 339/99- 2 -Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 23. Februar 2000 gemäߧ 132 Abs. 3 Satz 3 GVG beschlossen:Der beabsichtigten Entscheidung wird nicht entgegengetreten.Gründe:Der 3. Strafsenat (Beschluß vom 22. Dezember 1999 - 3 StR 339/99)beabsichtigt zu [X.] Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung vonRaub oder Diebstahl verbunden hat, ist auch dann Täter eines Bandendieb-stahls, wenn es zwar nicht am [X.] an der Ausführung des Diebstahls unmit-telbar beteiligt ist, aber auf eine andere als täterschaftlicher Tatbeitrag zu wer-tende Weise daran mitwirkt und der Diebstahl von mindestens zwei weiterenBandenmitgliedern in zeitlichem und örtlichem Zusammenwirken begangenwird."Im Hinblick auf "die bisherige ständige Rechtsprechung des [X.]" hat der 3. Strafsenat die Sache den anderen Strafsenaten mit derFrage vorgelegt, ob sie an ihren entgegenstehenden Entscheidungen festhal-ten.Der beabsichtigten Entscheidung steht Rechtsprechung des [X.] nicht [X.] ist der Senat in seinem im [X.] angeführten [X.] vom 8. August 1995 - 1 [X.] ([X.], 586) - davon ausgegan-gen, bandenmäßig - nunmehr i. S. v. § 244 Abs. 1 Nr. 2, § 244 a Abs. 1 StGB -stehle nur, wer mit wenigstens einem weiteren Bandenmitglied bei der Tat ört-lich und zeitlich - wenn auch nicht notwendig körperlich - zusammenwirkt, wasbedeute, daß jedenfalls zwei Bandenmitglieder sich am [X.] oder in [X.] Nähe befinden müssen (vgl. auch [X.], 26, 29). Für dieseAuslegung sprechen - wenn auch nicht zwingend - der Wortlaut des Gesetzes,das die Begehung des konkreten Diebstahls "unter Mitwirkung eines [X.]" voraussetzt, sowie sein Zweck, der erhöhten Gefahr für [X.] und der gesteigerten Effizienz der Tatausführung bei arbeitsteiligerWegnahmehandlung Rechnung zu tragen.Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob an dem genannten [X.] ist, den auch der anfragende Senat nicht in Frage stellt. Denn ent-scheidungserheblich ist nur eine Fallgestaltung, bei der ein Bandenmitgliedzwar nicht am [X.] an der Ausführung des Diebstahls unmittelbar beteiligt ist,aber auf eine andere als täterschaftlicher Tatbeitrag zu wertende Weise daranmitwirkt u n d der Diebstahl von mindestens z w e i w e i t e r e n [X.] in zeitlichem und örtlichem Zusammenwirken begangen wird.Eine solche besondere Konstellation hat weder in dem erwähnten Fall(Beschluß vom 8. August 1995) bestanden, in dem es sich lediglich um eineaus zwei Personen bestehende Diebesbande handelte, noch hat sie - soweitersichtlich - anderweit bei einer Entscheidung des Senats tragende Bedeutunggewonnen. Auch in dem vom Senat entschiedenen Fall BGHR StGB § 244Abs. 1 Nr. 3 Bande 4 verhielt es sich so, daß die eigentlichen [X.] immer nur durch e i n e n Täter erfolgten. Das Senatsurteil vom- 4 -23. Februar 2000 - 1 StR 568/99 - betrifft ebenfalls nicht einen Fall der vorlie-genden Art.Sollte Rechtsprechung des Senats ergangen sein, die der beabsichtig-ten Entscheidung entgegensteht, wird an ihr nicht festgehalten.Der Senat teilt die Rechtsauffassung des [X.], ein nicht am[X.] anwesendes Bandenmitglied könne j e d e n f a l l s dann, wenn [X.] zwei Bandenmitglieder die Tat v o r O r t begehen, Täter des Ban-dendiebstahls sein.Diese Auffassung ist, wie der anfragende Senat näher ausgeführt hat,mit dem Gesetzeswortlaut vereinbar und kriminalpolitisch gerechtfertigt. [X.] ist insbesondere die von ihm vertretene Ansicht, bei einem Banden-diebstahl stelle das Merkmal des Stehlens "unter Mitwirkung eines [X.]" wegen der besonderen Gefährlichkeit der Tatausführung eint a t b e z o g e n e s Merkmal dar, das jedenfalls dann, wenn zwei weitereBandenmitglieder bei Wegnahme des [X.] zeitlich und örtlich [X.], unter den allgemeinen Voraussetzungen der Mittäterschaft demnicht am [X.] anwesenden Bandenmitglied nach § 25 Abs. 2 StGB zugerech-net werden kann (ebenso z. [X.] in [X.]/[X.], StGB 25. Aufl. § 244Rdn. 27, 28; Kindhäuser in [X.]. § 244 Rdn. 35, 36; [X.] in [X.]. § 250 Rdn. 40).- 5 -Damit wird es möglich, den Einsatz moderner Methoden bei gemein-schaftlicher Begehung eines Diebstahls - bei dem die Beteiligten vielfachKraftfahrzeuge sowie Mobiltelefone benutzen - und die maßgebliche Rolle desim Hintergrund agierenden [X.] schon bei der rechtlichen Einordnungdes Verhaltens eines Bandenmitglieds angemessen zu berücksichtigen.Schäfer [X.]Wahl Boetticher Schluckebier