Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.03.2013, Az. II ZR 74/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II ZR 74/11
Verkündet am:

12. März 2013

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Ges[X.]häftsstelle
in dem Re[X.]htsstreit

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Der I[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 12. März
2013 dur[X.]h
den
Vorsitzenden
Ri[X.]hter Prof.
Dr.
Bergmann, den
Ri[X.]hter Dr.
[X.], die Ri[X.]hterin Dr.
Rei[X.]hart
sowie
die Ri[X.]hter
Dr.
[X.] und Born
für Re[X.]ht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des [X.] vom 9. März 2011 aufgehoben und das Urteil der [X.] des Landge-ri[X.]hts Dortmund vom 22. Juli 2010 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Re[X.]htsstreits.

Von Re[X.]hts
wegen

Tatbestand:
Der Ehemann der Beklagten beteiligte si[X.]h mit Beitrittserklärung vom 29.
April 1994 mit einer Einlage in Höhe von 200.000 DM als Kommanditist an der Klägerin, einer Fondsgesells[X.]haft, deren Gegenstand der Erwerb und der Betrieb des Containers[X.]hiffes MS C.

war. Der [X.]svertrag enthält u.a. folgende Regelungen:
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§ 4 [X.]er, [X.]skapital, Einlagen

5.
Eine Na[X.]hs[X.]husspfli[X.]ht der Kommanditisten besteht ni[X.]ht, au[X.]h ni[X.]ht als Ausglei[X.]hspfli[X.]ht der [X.]er untereinander, soweit si[X.]h ni[X.]ht aus den ni[X.]ht abdingbaren §§
171 f [X.] etwas anderes ergibt.

7.
Kapitalkonten für die Einlage sind Festkonten. Hierna[X.]h bemisst si[X.]h das Stimmre[X.]ht, das Verhältnis der Beteiligung am Gewinn und Ver-

9.
Die persönli[X.]h haftende [X.]erin ist bere[X.]htigt, ein partiari-s[X.]hes Darlehen bis zu einem Gesamtbetrag von DM 1.000.000,-
auf-zunehmen. Der mit dem Darlehensgeber bestehende Vertrag lautet wie folgt:

b)
Die [X.] ist mit 7,5 % p.a. zu verzinsen. Im übrigen nimmt das partiaris[X.]he Darlehen am Ergebnis der [X.] ni[X.]ht teil, soweit si[X.]h ni[X.]ht aus [X.]) etwas anderes ergibt. Die Auszahlung der Zinsen wird zinslos gestundet, sofern die Liquiditätslage der [X.] unter Berü[X.]ksi[X.]htigung einer Auss[X.]hüttung von 7 % auf das [X.] ab 1995 eine Auszahlung ni[X.]ht zulässt.
[X.])
Die
[X.] und etwaige aufgelaufene Zinsen sind erst rü[X.]kzahlbar und kündbar bei Veräußerung des der [X.]. Sie gelten als erlassen, sofern und soweit der Veräußerungserlös zur Rü[X.]kzahlung des partiaris[X.]hen Darlehens so

Na[X.]h Abzug der etwaigen no[X.]h bestehenden Verbindli[X.]hkeiten und der Veräußerungskosten werden aus dem Veräußerungserlös [X.] gestundete Darlehenszinsen auf das partiaris[X.]he Darlehen und ni[X.]ht gezahlte Auss[X.]hüttungen auf das [X.] bis zur Höhe von dur[X.]hs[X.]hnittli[X.]h 7% ab 1995 im glei[X.]hen Verhältnis zueinander, sodann das partiaris[X.]he Darlehen, sodann das nominelle [X.] gezahlt. Ein sodann no[X.]h verbleibender Übers[X.]huß wird im Verhältnis des nominellen [X.]s zum partiaris[X.]hen Darlehen aufgeteilt und verteilt.

§ 8 [X.]erbes[X.]hlüsse

4.
Kein Kommanditist kann dur[X.]h [X.]erbes[X.]hlüsse gegen sei-nen Willen verpfli[X.]htet werden, der [X.], unbes[X.]hadet der ni[X.]ht abdingbaren gesetzli[X.]hen Haf-tungsregelung.

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4
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§ 11 Gewinn-
und Verlustre[X.]hnung
1.
Der im Jahresabs[X.]hluss ausgewiesene Gewinn oder Verlust eines Ges[X.]häftsjahres ist den Kommanditisten entspre[X.]hend dem [X.] der nominellen [X.] und unbes[X.]hadet der Regelung in §
4 Ziff.

3.
Unabhängig
von einem im Jahresabs[X.]hluss ausgewiesenen Gewinn oder Verlust s[X.]hüttet die [X.], dass die [X.] es zulässt, ab 1995
einen Betrag in Höhe von voraussi[X.]htli[X.]h
7%
in den Jahren 1995 -
2000
7,5%
2001
8%
2002
9%
2003
10%
2004, 2005

des [X.]s p.a. an die [X.]er aus, der auf [X.] gebu[X.]ht wird. Sofern ein [X.]er im Hinbli[X.]k auf das Wiederaufleben der Haftung auf diese Entnahmen verzi[X.]htet, entfällt für ihn insoweit die Bildung einer [X.].
4.
Weitere Entnahmen außerhalb der vorgenannten Auss[X.]hüttungen sind nur zulässig, wenn die [X.]er einen entspre[X.]henden Be-s[X.]hluss mit einfa[X.]her Mehrheit der abgegebenen Stimmen fassen, die persönli[X.]h haftende [X.]erin zustimmt und die Liquiditäts-lage der [X.] es zulässt. Au[X.]h in diesem Fall kann jeder [X.]er für si[X.]h ents[X.]heiden, ob er eine Entnahme tätigt.

Der Ehemann der Beklagten übertrug dieser mit Zustimmung der Kläge-rin seinen Kommanditanteil zum 1. Januar 2006. Auf den [X.] seit 1995 Auss[X.]hüttungen na[X.]h § 11 Ziff. 3 des [X.]svertrags in Höhe von 30.677,51

e Jahresabs[X.]hlüsse der Klägerin wiesen diese

Gesamtsumme aus. Na[X.]hdem si[X.]h die Liquiditätslage der Klägerin im Zuge der Wirts[X.]haftskrise am Ende des Jahres 2008 vers[X.]hle[X.]htert hatte, bes[X.]hloss die [X.]er-versammlung am 25. Juni 2009 ein Restrukturierungskonzept, das au[X.]h die Anweisung an die Ges[X.]häftsführung zum Inhalt hatte, Auss[X.]hüttungen an 2
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wurde daraufhin erfolglos zur Rü[X.]kzahlung der an sie bzw. ihren Ehemann ge-währten Auss[X.]hüttungen aufgefordert. Die MS C.

wurde im Juni 2010 veräußert.
Das [X.] hat der auf Rü[X.]kzahlung der Auss[X.]hüttungen geri[X.]hte-ten Klage stattgegeben. Das [X.] hat die Berufung der Beklagten zurü[X.]kgewiesen. Hiergegen ri[X.]htet si[X.]h die vom Senat zugelassene Revision
der Beklagten, mit der sie ihren auf Klageabweisung geri[X.]hteten Antrag weiter-verfolgt.
Ents[X.]heidungsgründe:
Die Revision der Beklagten hat Erfolg und führt zur Abweisung der
Klage.
[X.] Das Berufungsgeri[X.]ht hat ausgeführt:
Die Beklagte sei verpfli[X.]htet, die als Auss[X.]hüttungen erhaltenen Zahlun-gen an die Klägerin zurü[X.]kzuzahlen. Der [X.]svertrag sehe in §
11 Ziff.
3 in Abwei[X.]hung von §
169 Abs.
1 [X.] [X.]e Auss[X.]hüttun-gen an Kommanditisten vor. Diese Auss[X.]hüttungen unterlägen der Rü[X.]kforde-rung, weil si[X.]h den gesells[X.]haftsvertragli[X.]hen Regelungen ein Rü[X.]kforderungs-anspru[X.]h entnehmen lasse. Aus § 11 Ziff. 3 des [X.]svertrags ergebe si[X.]h, dass die [X.]en Auss[X.]hüttungen den [X.]ern im Verhältnis zur Klägerin ni[X.]

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n-nenverhältnis zwis[X.]hen [X.]er und [X.]. Die Regelungen des [X.]svertrags außerhalb des § 11 böten keinen Anlass für die Annah-me, [X.] ausges[X.]hüttete Beträge dürften von der [X.] ni[X.]ht zurü[X.]kgefordert werden.
I[X.] Das angefo[X.]htene Urteil hält den Angriffen der Revision in einem ent-s[X.]heidenden Punkt ni[X.]ht stand. Das Berufungsgeri[X.]ht hat re[X.]htsfehlerhaft an-genommen, dass si[X.]h aus dem [X.]svertrag ein Anspru[X.]h der Klägerin auf Rü[X.]kzahlung der [X.]en Auss[X.]hüttungen ergibt.
1. Das Berufungsgeri[X.]ht hat im Ausgangspunkt zutreffend erkannt, dass ein Rü[X.]kzahlungsanspru[X.]h ni[X.]ht s[X.]hon dann entsteht, wenn an einen Kom-manditisten auf der Grundlage von §
11 Ziff. 3 Satz 1 des [X.]svertrags von §
169 Abs.
1 [X.] ni[X.]ht gede[X.]kte Auszahlungen zu Lasten seines Kapital-anteils geleistet werden. Der [X.]er s[X.]huldet vielmehr die Rü[X.]kzahlung nur dann, wenn der [X.]svertrag dies vorsieht.
a) Na[X.]h §
169 Abs. 1 Satz 2 [X.] hat der Kommanditist nur einen [X.] auf Auszahlung des ihm zukommenden Gewinns. Er kann au[X.]h die Auszahlung des Gewinns ni[X.]ht fordern, solange sein Kapitalanteil dur[X.]h Verlust unter den auf die bedungene Einlage geleisteten Betrag herabgemindert ist
oder dur[X.]h die Auszahlung unter diesen Betrag herabgemindert würde. Es ist aber allgemein anerkannt, dass au[X.]h über die Regelung des §
169 Abs. 1 [X.] hinaus Auss[X.]hüttungen
an die Kommanditisten zulässig sind, wenn der [X.] dies wie hier in §
11 Ziff. 3 vorsieht oder die Auss[X.]hüttung dur[X.]h das Einverständnis aller [X.]er gede[X.]kt ist ([X.], Urteil vom 7.
November 1977
II
ZR
43/76, [X.], 1446, 1447;
Urteil vom 5.
April 1979

II
ZR
98/76, [X.], 803, 804; Gummert in Henssler/[X.], [X.], § 169 7
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7
-
[X.] Rn.
14; von [X.]/[X.] in
Röhri[X.]ht/[X.] von Westphalen, [X.], 3.
Aufl., §
169 Rn.
20; [X.], 3. Aufl., § 169 Rn. 9; [X.] in Baumba[X.]h/[X.], [X.], 35. Aufl., §
169 Rn. 7; [X.] in [X.], [X.], 2. Aufl., §
169 Rn. 15; [X.], BB 2011, 73, 75
f.; Wagner, [X.], 563, 564). Sol-[X.]he Auss[X.]hüttungen können in der Weise vereinbart werden, dass sie au[X.]h insoweit zu gewähren und zu belassen sind,
als sie ni[X.]ht dur[X.]h Gewinne ge-de[X.]kt sind, also letztli[X.]h in Form einer festen Kapitalverzinsung oder garantier-ten Mindesttantieme zu Lasten des Kapitals gehen (vgl. [X.], Urteil vom
7. November 1977
II [X.], [X.], 1446, 1447).
b) Wird eine Auszahlung an den Kommanditisten entgegen §
169 Abs.
1 [X.] auf der Grundlage einer Ermä[X.]htigung im [X.]svertrag geleistet, führt dies selbst dann ni[X.]ht zu einer Rü[X.]kzahlungspfli[X.]ht, wenn die Auszahlung dessen Kapitalanteil unter die bedungene Einlage herabmindert oder eine be-reits bestehende Belastung vertieft. Sol[X.]he Zahlungen können zwar zu einer Haftung na[X.]h §
172 Abs. 4, §
171 Abs. 1 [X.] führen. Diese Vors[X.]hriften be-treffen aber auss[X.]hließli[X.]h die Haftung des Kommanditisten gegenüber den [X.]sgläubigern im Außenverhältnis und ni[X.]ht dessen Verhältnis zur [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 7. November 1977
II
ZR
43/76, [X.], 1446, 1447; Urteil vom 3.
Juli 1978
II
ZR
110/77, [X.], 1228, 1229 f.;
Urteil vom 20.
Juni 2005
II
ZR
252/03,
ZIP
2005, 1552, 1553; von [X.]/
[X.] in Röhri[X.]ht/[X.] von Westphalen, [X.], 3. Aufl., § 172 Rn.
18; Mün[X.]h-Komm[X.]/K.
S[X.]hmidt, 3. Aufl., §
172 Rn. 62).
Der Kommanditist ist im Innenverhältnis zur Kommanditgesells[X.]haft [X.], die vereinbarte Einlage zu erbringen. Im Außenverhältnis haftet er den Gläubigern der [X.] bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar (§ 171 Abs. 1 Halbsatz 1 [X.]). Erbringt der Kommanditist seine Einlage, erlis[X.]ht im Innenverhältnis seine Einlageverpfli[X.]htung gegenüber der [X.]. Seine 10
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Haftung im Außenverhältnis entfällt gem. §
171 Abs. 1 Halbsatz 2
[X.],
wenn er einen der eingetragenen [X.] entspre[X.]henden Wert in das Gesell-s[X.]haftsvermögen geleistet und ihn au[X.]h dort belassen
hat. Wird dem Komman-ditisten die Einlage ganz oder teilweise zurü[X.]kbezahlt, gilt sie gemäß §
172 Abs. 4 Satz 1 [X.] den Gläubigern der [X.] gegenüber insoweit als ni[X.]ht geleistet, d.h. die Außenhaftung entsteht wieder. Dasselbe gilt na[X.]h § 172 Abs. 4 Satz 2 [X.]. Die in §
172 Abs. 4 [X.] bes[X.]hriebene Wirkung tritt aber nur gegenüber den Gläubigern ein, d.h. das Innenverhältnis zur [X.] ist davon ni[X.]ht berührt. Ein [X.] der [X.] entsteht bei einer Rü[X.]kzahlung der Einlage somit ni[X.]ht automatis[X.]h, sondern kann si[X.]h nur aus anderen Re[X.]htsgründen ergeben, insbesondere aus einer entspre[X.]henden vertragli[X.]hen Abrede (vgl. [X.], Urteil vom 20. Juni 2005
II
ZR
252/03, [X.], 1552, 1553; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., §
172 Rn. 19).
Es
gibt bei der Kommanditgesells[X.]haft keinen im Innenverhältnis wirken-den Kapitalerhaltungsgrundsatz. Die [X.]er können ihre [X.] im Innenverhältnis insoweit untereinander und zur [X.] weitge-hend frei gestalten. Das s[X.]hließt die Ents[X.]heidung darüber ein, ob und wie er-bra[X.]hte Einlagen zurü[X.]kgewährt werden. Au[X.]h die [X.] in § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 [X.], § 706 Abs. 2 Satz 1 BGB, na[X.]h der beizutragende vertretbare und verbrau[X.]hbare Sa[X.]hen im Zweifel in das Eigentum der Gesell-s[X.]haft zu übertragen sind (vgl. [X.]/[X.]/[X.], § 706 Rn. 9; [X.] in Henssler/[X.], [X.], § 706 BGB Rn. 4), re[X.]htfertigt ni[X.]ht die Annahme, dass im [X.]svertrag ausdrü[X.]kli[X.]h vorgesehene Kapitalrü[X.]k-zahlungen der [X.] im Zweifel wieder zuzuführen sind ([X.], Urteil vom 11. August 2003
18 U 13/03, juris Rn. 25; [X.] in [X.]/
Boujong/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 169 Rn. 23).
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2. Re[X.]htsfehlerhaft ist dagegen die Auslegung des [X.]svertrags dur[X.]h
das Berufungsgeri[X.]ht. Sie gewi[X.]htet zum einen für die Auslegung we-sentli[X.]he Umstände fehlerhaft und berü[X.]ksi[X.]htigt zum anderen ni[X.]ht sämtli[X.]he relevanten Umstände. Dem [X.]svertrag der Klägerin lässt si[X.]h ein Vorbehalt der Rü[X.]kforderung der auf der Grundlage von § 11 Ziff. 3 Satz 1 des [X.]svertrags an die Kommanditisten gezahlten Beträge ni[X.]ht entneh-men. Diese Feststellung kann der Senat selbst treffen, weil [X.]sver-träge von [X.] na[X.]h ihrem objektiven Erklärungsbefund auszulegen sind (st. Rspr., vgl. nur [X.], Urteil vom 19. Juli 2011

II
ZR
153/09, [X.], 1906 Rn.
11;
Urteil vom 16.
Oktober 2012

II
ZR
251/10, ZIP
2013, 68 Rn. 13).
a) Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des Senats unterliegen die Regelungen in [X.]sverträgen von [X.] unabhängig davon, ob die Berei[X.]hsausnahme des § 23 Abs. 1 [X.] bzw. § 310 Abs. 4 BGB n.F. ein-greift, einer ähnli[X.]hen Auslegung und Inhaltskontrolle wie [X.] ([X.], Urteil vom 27. November 2000
II
ZR
218/00, [X.], 243, 244;
Urteil vom 13. September 2004
[X.], [X.], 2095, 2097
f.; Bes[X.]hluss vom 13. Dezember 2011
II
ZB
6/09, [X.], 117 Rn.
50; Urteil vom 23. April 2012
II
ZR
75/10, [X.], 1342 Rn. 32). Hieraus folgt in Anlehnung an §
305[X.] Abs. 2 BGB, dass Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders gehen ([X.], Urteil vom 13. September 2004
[X.], [X.], 2095, 2097 f.). Für den einer Publikumspersonengesells[X.]haft [X.] [X.]er müssen si[X.]h die mit dem Beitritt verbundenen, ni[X.]ht un-mittelbar aus dem Gesetz folgenden Re[X.]hte und Pfli[X.]hten aus dem [X.] daher klar ergeben.
b) Hieran gemessen enthält der [X.]svertrag der Klägerin keine hinrei[X.]henden Anhaltspunkte dafür, dass die Kommanditisten Auszahlungen 13
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gem. §
11 Ziff. 3 Satz 1 des [X.]svertrags unter dem Vorbehalt einer Rü[X.]kforderung erhalten haben.
[X.]) Das Berufungsgeri[X.]ht hat seine gegenteilige Annahme maßgebli[X.]h aus dem Wortlaut von §
11 Ziff. 3 des [X.]svertrags abgeleitet, na[X.]h
ein [X.]er auf diese Entnahme verzi[X.]htet. Hierbei geht das Berufungs-geri[X.]ht davon aus, dass es si[X.]h um eine Verbindli[X.]hkeit des jeweiligen Gesell-s[X.]hafters gegenüber der [X.] handelt, ohne dass si[X.]h hierfür im [X.]svertrag hinrei[X.]hende Anhaltspunkte finden lassen.
[X.] Die in § 11 Ziff. 3 und 4 des [X.]svertrags verwendeten Be-
im Zusammenhang mit der Auszahlung von Gewinnen verwandt (z.B. § 268 Abs. 8 [X.]). Diesbezügli[X.]h regelt §
169 Abs. 2 [X.], dass der Kommanditist ni[X.]ht verpfli[X.]htet ist, bezogenen Gewinn wegen späterer Verluste zurü[X.]kzuzah-len. Na[X.]h § 11 Ziff. 3 Satz 1 des [X.]svertrags sind die Auss[X.]hüttungen hier allerdings
unabhängig von einem im Jahresabs[X.]hluss ausgewiesenen Ge-winn oder Verlust zu gewähren. Daraus kann aber ni[X.]ht auf eine Verpfli[X.]htung zur Rü[X.]kzahlung ges[X.]hlossen werden. Vielmehr spre[X.]hen die Regelungen des [X.]svertrags zur Ergebnisverteilung in §
11 Ziff. 1 und zur Zahlung der [X.]en Auss[X.]hüttungen na[X.]h § 11 Ziff. 3 gegen die Annahme, dass die Auss[X.]hüttungen etwa nur Vorauszahlungen auf künftige Gewinne [X.] und gegebenenfalls erstattet werden sollen. Au[X.]h eine Verre[X.]hnung der na[X.]h § 11 Ziff. 3 gezahlten Auss[X.]hüttungen mit späteren Gewinnen ist im [X.]svertrag ni[X.]ht vorgesehen. Der [X.]svertrag ma[X.]ht die [X.] na[X.]h § 11 Ziff. 3 ni[X.]ht von einem zumindest erwarteten und später 16
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endgültig festzustellenden Gewinn abhängig. Aus der Verwendung des Begriffs [X.] entnehmen. Dieser findet in der Übers[X.]hrift zu der Vors[X.]hrift des § 122 [X.] Verwendung, die in Absatz 1 Halbsatz 1 gerade regelt, dass der Gesell-s[X.]hafter einer offenen Handelsgesells[X.]haft unter den dort genannten Voraus-setzungen bere[X.]htigt ist, Geldbeträge aus dem [X.]svermögen zu sei-nen Lasten zu erheben, oder Auszahlungen in bestimmter Höhe zu verlangen, ohne diese (gesetzli[X.]h zulässigen) Entnahmen der [X.] später erstatten zu müssen (vgl. Ehri[X.]ke in [X.]/Boujong/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 122 Rn. 4).

Satz 1 des [X.]svertrags kann entgegen der Auffassung des [X.] glei[X.]hfalls ni[X.]ht ohne weiteres darauf ges[X.]hlossen werden, dass auf diesem Konto [X.]. § 488 BGB gebu[X.]ht wer-ver-r-r-si[X.]h jedenfalls um eine Forderung der [X.] gegen den [X.]er handelt. Der vom Berufungsgeri[X.]ht allein am Wortlaut orientierte S[X.]hluss ist fehlerhaft, weil er denkbare weitere Auslegungsmögli[X.]hkeiten außer [X.] lässt.
Das Gesetz enthält keine Regelungen darüber, ob und gegebenenfalls wel[X.]he Konten für die [X.]er geführt und wie diese bezei[X.]hnet werden. Die [X.]er können vielmehr frei darüber bestimmen, in wel[X.]her Weise sie ihre Kapitalanteile sowie die we[X.]hselseitigen Verbindli[X.]hkeiten und Forde-rungen auf Konten verbu[X.]hen (v. [X.]/[X.] in Mün[X.]hHdb[X.], [X.], 3. Aufl., § 22 Rn. 34 f.). Die zivilre[X.]htli[X.]he Bedeutung der Konten ri[X.]htet 18
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si[X.]h dabei ni[X.]ht na[X.]h ihrer Bezei[X.]hnung. Führt eine Kommanditgesells[X.]haft für die Kommanditisten mehrere Konten mit vers[X.]hiedenen Bezei[X.]hnungen, ist [X.] anhand des [X.]svertrags zu ermitteln, wel[X.]he zivilre[X.]htli[X.]he Re[X.]htsnatur diese Konten haben (vgl. [X.], Urteil vom 15.
Mai 2008

IV
R
46/05, [X.]E 221, 162 Rn.
42 [X.]); die vereinbarte Art der Führung und der Bezei[X.]hnung der Konten ist dabei ledigli[X.]h als ein Gesi[X.]htspunkt in die alle relevanten Umstände berü[X.]ksi[X.]htigende Auslegung einzubeziehen.
Eine eindeutige Bestimmung lässt si[X.]h insoweit dem [X.]sver-trag im vorliegenden Fall ni[X.]ht entnehmen. Der [X.]svertrag enthält keine abs[X.]hließende Regelung darüber, wel[X.]he Konten im Einzelnen geführt werden und wel[X.]he Bu[X.]hungen für die jeweiligen Konten vorgesehen sind. Das in § 11 Abs. 3 des [X.]svertrags genannte [X.] wird an an-derer Stelle ni[X.]ht mehr erwähnt. In § 4 Ziff. 7 Satz 1 des [X.]svertrags ist bestimmt, dass die Kapitalkonten für die Einlage Festkonten sind. Bei der gesells[X.]haftsvertragli[X.]hen Gestaltung der Kontenführung in [X.] wird neben einem festen Kapitalkonto, auf dem die vereinbarte Einlage verbu[X.]ht wird, regelmäßig ein weiteres, variables Konto (gewöhnli[X.]h als Kapitalkonto II bezei[X.]hnet) geführt, auf dem Gewinnanteile, Verluste und [X.] gebu[X.]ht werden. Da bei dieser Form des [X.] stehen ge-lassene Gewinne mit späteren Verlusten verre[X.]hnet werden, wird insbesondere im Hinbli[X.]k auf die gesetzli[X.]he Regelung der [X.] beim [X.] (§ 167 Abs. 2 und 3 [X.]) häufig ein weiteres, als [X.] be-zei[X.]hnetes variables Konto geführt, auf dem entnahmefähige Gewinne, [X.] und Entnahmen gebu[X.]ht werden; dieses [X.] stellt ein Forderungskonto dar, das, wenn es ni[X.]ht überzogen wird, eine Forderung des [X.]ers gegen die [X.] ausweist (vgl. [X.], Urteil vom [X.] 2008
IV
R
98/06, [X.]E 223, 149 Rn.
40
ff. [X.]). Das Kapitalkonto II erfasst dann nur no[X.]h die ni[X.]ht entnahmefähigen Gewinne sowie die Verluste.
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Über die Bu[X.]hung der Auss[X.]hüttungen auf dem [X.] sowie über die Führung sonstiger variabler Konten neben den festen Kapitalkonten für die Einlage (§ 4 Ziff. 7) enthält der [X.]svertrag keine Regelungen. werden, besagt ni[X.]hts darüber, ob sie ähnli[X.]h wie entnahmefähige Gewinne als dem Kommanditisten endgültig verbleibende oder als nur vorläufige Zuweisun-gen aus dem [X.]svermögen wie etwa Vors[X.]hüsse auf künftige Ge-winnguts[X.]hriften gebu[X.]ht werden sollen. Eine Auss[X.]hüttung, die dem Komman-ditisten unentziehbar verbleiben soll, ist, wenn es si[X.]h um ein [X.] handeln sollte, das entnahmefähige Zuweisungen an den Kommanditisten und dessen Entnahmen ausweist, so zu bu[X.]hen, dass dieses Konto na[X.]h der Bu-[X.]hung der (gemäß § 11 Ziff. 3 bei entspre[X.]hender Liquiditätslage bes[X.]hlosse-nen) Auss[X.]hüttung im Haben eine entspre[X.]hende Forderung des [X.] gegen die [X.] ausweist, die erlis[X.]ht, wenn der ausges[X.]hüttete Be-trag an den Kommanditisten gezahlt und diese Zahlung als Entnahme im Soll gebu[X.]ht wird. Eine Verbindli[X.]hkeit zugunsten der [X.] wird insoweit ni[X.]ht gebildet. Vielmehr weist die Bu[X.]hung der Auss[X.]hüttung im Haben des [X.]s gerade eine Forderung des Kommanditisten gegen die [X.] aus.
Dass die Bu[X.]hung im vorliegenden Fall dagegen in der Weise zu erfol-gen hat, dass das [X.] letztli[X.]h ein Debet und einen dementspre-[X.]henden Anspru[X.]h der [X.] gegen den Kommanditisten ausweist, lässt si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht aus dem Zusammenhang von Satz 1 und Satz 2 des § 11 Ziff. 3 des [X.]svertrags mit der erforderli[X.]hen Klarheit entnehmen. Das wäre nur der Fall, wenn die Regelung in Satz 2, dass für den [X.]er, der im Hinbli[X.]k auf das Wiederaufleben der (Außen)Haftung auf die Entnahme verzi[X.]h-tet, die Bildung einer [X.] entfällt, mit dem Berufungsge-ri[X.]ht dahin verstanden werden müsste, dass mit [X.] hier 21
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nur die Bildung einer Verbindli[X.]hkeit zugunsten der [X.] gemeint sein kann. Davon kann jedo[X.]h ni[X.]ht ausgegangen werden. Die Regelung in § 11 Ziff. 3 Satz 2 des [X.]svertrags kann vielmehr au[X.]h dahin verstanden wer-den, dass hier die Bildung einer [X.] zugunsten des [X.]ers angespro[X.]hen ist. §
11 Ziff. 3 Satz 2 Halbs. 1 ermögli[X.]ht es dem [X.]er für den Fall, dass ihm eine Auss[X.]hüttung na[X.]h Satz 1 zusteht, im t-auf die Entnahme könnte als ein bloßes Stehenlassen des dem [X.]er na[X.]h Satz
1 zustehenden [X.] auf dem [X.] verstanden werden mit der Folge, dass das [X.] ein entspre[X.]hendes Haben zugunsten des Gesell-s[X.]hafters und demgemäß eine entspre[X.]hende [X.] der [X.] zugunsten des [X.]ers ausweisen würde. Au[X.]h im Hinbli[X.]k auf die vom [X.]er beabsi[X.]htigte Folge seines Verzi[X.]hts, die Außenhaf-tung na[X.]h § 172 Abs. 4 [X.] ni[X.]ht wieder aufleben zu lassen (zur [X.] des §
172 Abs. 4 [X.] bei der Umwandlung von [X.] in eine [X.] vgl. [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., §
172 Rn. 24 [X.] einerseits und Mün[X.]hKomm[X.]/[X.], §§ 171, 172 Rn.
72 [X.] andererseits), stellt § 11 Ziff. 3 Satz 2 Halbs. 2 bei diesem [X.] dann klar, dass für den [X.]er insoweit die Bildung einer [X.] entfällt.
[X.]) Bei der Auslegung ist weiter zu berü[X.]ksi[X.]htigen, dass es naheliegend gewesen wäre, im [X.]svertrag die Voraussetzungen zu regeln, unter denen der [X.]er zur Rü[X.]kzahlung der Auss[X.]hüttungen an die Gesell-s[X.]haft verpfli[X.]htet sein sollte, wenn die Auszahlungen unter dem Vorbehalt ei-ner Rü[X.]kforderung hätten stehen
sollen. Das Re[X.]ht der Personenhandelsge-sells[X.]haften gewährt keinen gesetzli[X.]hen Anspru[X.]h auf Rü[X.]kzahlung von (ver-tragli[X.]h eingeräumten) Auss[X.]hüttungen, auf den mangels vertragli[X.]her [X.]
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lungen zurü[X.]kgegriffen werden könnte. Ein Rü[X.]kgriff auf gesetzli[X.]he Regelun-gen des bürgerli[X.]h-re[X.]htli[X.]hen Darlehensre[X.]hts (§ 488 Abs. 3 BGB bzw. § 609 BGB a.F.) würde dem im [X.]svertrag zum Ausdru[X.]k kommenden Wil-len der [X.]er ni[X.]ht gere[X.]ht. Es wäre widersprü[X.]hli[X.]h, wenn die Gesell-s[X.]hafter, wie dies § 11 Ziff. 3 des [X.]svertrags vorsieht, regelmäßig aus [X.] Zahlungen von der [X.] erhalten sollen, ihnen diese
mögli[X.]herweise über erhebli[X.]he Zeiträume hinweg geleisteten

Zahlungen aber ohne besonderen Grund binnen einer Frist von drei Monaten wieder entzogen werden könnten.
[X.][X.]) Hinzu kommt, dass weitere Bestimmungen des [X.]svertrags gegen die Auslegung des Berufungsgeri[X.]hts spre[X.]hen. § 4 Ziff. 9 Bu[X.]hst. [X.] re-gelt für den Fall der Veräußerung des S[X.]hiffs die Rü[X.]kzahlbarkeit eines partiari-s[X.]hen Darlehens, das die persönli[X.]h haftende [X.]erin in Höhe von 1.000.000
DM aufzunehmen bere[X.]htigt sein sollte, sowie die Zahlung gestunde-ter Zinsen auf dieses Darlehen. Darüber hinaus wird das Rangverhältnis zwi-s[X.]hen den Verbindli[X.]hkeiten aus dem partiaris[X.]hen Darlehensvertrag, ni[X.]ht ge-zahlten Auss[X.]hüttungen auf das [X.] und der Rü[X.]kzahlung des nominellen [X.]s selbst im Falle der Veräußerung des S[X.]hiffs festgelegt.
Dabei unters[X.]heidet der [X.]svertrag zwis[X.]hen der Zahlung ge-stundeter Darlehenszinsen auf das partiaris[X.]he Darlehen und ni[X.]ht gezahlter Auss[X.]hüttungen auf das [X.] einerseits und Rü[X.]kzahlungen auf das partiaris[X.]he Darlehen und auf die nominellen Kapitalanteile andererseits. Erstere haben untereinander rangglei[X.]h, jedo[X.]h vorrangig vor etwaigen Rü[X.]k-zahlungen auf das Darlehen und auf die nominellen Kapitalanteile zu erfolgen. Diese Regelung ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass für den Fall fehlender Liquidität ni[X.]ht nur die Auss[X.]hüttungen auf das [X.] gem. §
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Ziff. 3 Satz 1 des [X.]svertrags zu unterbleiben hatten, sondern au[X.]h die Zinsen auf das partiaris[X.]he Darlehen zinslos gestundet sein sollten (§ 4 Ziff.
9 Bu[X.]hst. [X.] 3 des [X.]svertrags). Die erfolgten Auss[X.]hüttun-gen na[X.]h § 11 Ziff. 3 des [X.]svertrags werden in der Verteilungsrege-lung na[X.]h § 4 Ziff. 9 Bu[X.]hst. [X.] ni[X.]ht angespro[X.]hen.
Sieht der [X.]svertrag dana[X.]h aber vor, ni[X.]ht gezahlte Auss[X.]hüt-tungen vorrangig vor Rü[X.]kzahlungen auf die Kapitalanteile und rangglei[X.]h mit den gestundeten Zinsen auf das partiaris[X.]he Darlehen na[X.]hzuholen, ers[X.]hließt si[X.]h, dass jedenfalls in der Liquidation bereits erfolgte Auss[X.]hüttungen ni[X.]ht zum Ausglei[X.]h etwaiger Belastungen des [X.] herangezogen werden sollen. Im Gegenteil lässt si[X.]h das in der Bestimmung des § 4 Ziff. 9 Bu[X.]hst. [X.] vorgesehene Rangverhältnis zwis[X.]hen den ni[X.]ht gezahlten Auss[X.]hüttungen und den gestundeten Darlehenszinsen nur wahren, wenn den Kommanditisten die aus [X.] gewährten [X.]en Auss[X.]hüttun-gen
ebenso wie dem Darlehensgeber gezahlte Darlehenszinsen
endgültig verbleiben. Sollten den Kommanditisten die ([X.]en) Auss[X.]hüt-tungen dana[X.]h in der Liquidation der
[X.] verbleiben, ist dies ein ge-wi[X.]htiges Indiz dafür, dass au[X.]h in der Phase des Betriebs des S[X.]hiffs eine Rü[X.]kforderung dieser Auss[X.]hüttungen ni[X.]ht gewollt war.
II[X.] Der Senat hat gem. § 563 Abs. 3 ZPO in der Sa[X.]he selbst zu ent-s[X.]heiden, weil diese zur Endents[X.]heidung reif ist. Ist
wie aufgezeigt
die [X.] na[X.]h dem [X.]svertrag ni[X.]ht zur Wiederauffüllung ihres Kapital-anteils verpfli[X.]htet, ist der [X.]erbes[X.]hluss vom 25. Juni 2009 keine taugli[X.]he Grundlage für das Rü[X.]kzahlungsverlangen der Klägerin. Dieser ver-stößt zum einen gegen § 8 Ziff. 4 des [X.]svertrags, na[X.]h der die [X.] als Kommanditistin ni[X.]ht gegen ihren Willen dur[X.]h [X.]erbe-s[X.]hluss verpfli[X.]htet werden kann, der [X.] weitere Mittel na[X.]hzus[X.]hie-26
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ßen. Eine Regelung, na[X.]h der die [X.]erversammlung bes[X.]hließen kann, dass die na[X.]h § 11 Ziff. 3 gewährten Auss[X.]hüttungen zurü[X.]kzuzahlen sind, enthält der [X.]svertrag ni[X.]ht. Unabhängig davon ist der Gesell-s[X.]hafterbes[X.]hluss einer Personengesells[X.]haft, dur[X.]h den eine Na[X.]hs[X.]hussver-pfli[X.]htung begründet wird, die im [X.]svertrag keine Grundlage hat, [X.] gegenüber dem [X.]er grundsätzli[X.]h unwirksam, der dem Be-s[X.]hluss ni[X.]ht zugestimmt hat (§ 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3
[X.], § 707 BGB; vgl.
[X.], Urteil vom 5. März 2007
[X.], [X.], 766 Rn. 11, 15; Bes[X.]hluss vom 26. März 2007
[X.], [X.], 1368 Rn. 10).
Die Beklagte kann die Unwirksamkeit des Bes[X.]hlusses der auf Zahlung gestützten Klage der Klägerin au[X.]h dann als Einwendung entgegenhalten, wenn na[X.]h dem [X.]svertrag Bes[X.]hlussmängelstreitigkeiten binnen einer bestimmten Frist eingeleitet werden müssen und diese Frist abgelaufen ist. Denn dur[X.]h eine verfahrensre[X.]htli[X.]he Regelung im [X.]svertrag darf das mitglieds[X.]haftli[X.]he Grundre[X.]ht eines [X.]ers, ni[X.]ht ohne seine Zustimmung mit weiteren Beitragspfli[X.]hten bes[X.]hwert zu werden, ni[X.]ht ausge-hebelt werden (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 26. März 2007
[X.], [X.], 1368 Rn. 10; Urteil vom 9. Februar 2009
II ZR 231/07, [X.], 864 Rn. 16). Bes[X.]hlüsse, die zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des betroffenen [X.]ers bedürfen, unterfallen ni[X.]ht den Anfe[X.]htungs-
und Ni[X.]htigkeits-gründen im Sinne des Kapitalgesells[X.]haftsre[X.]hts, sondern die fehlende [X.] der allgemeinen, ni[X.]ht fristgebundenen Feststellungsklage gem. § 256 ZPO oder dur[X.]h Einwendung im Prozess geltend gema[X.]ht werden kann ([X.], Urteil vom 19. Oktober 2009
II ZR 240/08, [X.], 2289 Rn.
12 [X.]). Dass
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die Beklagte der Erweiterung der Beitragspfli[X.]ht zugestimmt hat, hat das Beru-fungsgeri[X.]ht ni[X.]ht festgestellt. Die Klägerin behauptet das au[X.]h ni[X.]ht.

Bergmann
[X.]
Rei[X.]hart

[X.]
Born
Vorinstanzen:
[X.], Ents[X.]heidung vom 22.07.2010 -
18 O 163/09 -

OLG Hamm, Ents[X.]heidung vom 09.03.2011 -
I-8 [X.] -