Bundesgerichtshof, Beschluss vom 10.01.2012, Az. 3 StR 400/11

Das [X.] hat den Angeklagten [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen, der Beihilfe zum Bandenhandel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei weiteren Fällen sowie der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gesprochen, gegen ihn eine Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und zehn Monaten verhängt sowie Wertersatz in Höhe von 26.100 € für verfallen erklärt. Den Angeklagten [X.]hat es wegen Beihilfe zum Bandenhandel mit Betäubungsmitteln in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten verurteilt und ihn vom Vorwurf der Beihilfe zum Bandenhandel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in einem weiteren Fall freigesprochen. Außerdem hat es "die Einziehung der beschlagnahmten Betäubungsmittel und der beschlagnahmten Handys" angeordnet.

Die Revisionen der Angeklagten haben jeweils mit der Verfahrensrüge nach § 24 Abs. 2, § 338 Nr. 3 [X.] Erfolg, weil ihr Befangenheitsantrag vom 23. März 2011 gegen die erkennenden Berufsrichter und Schöffen zu Unrecht zurückgewiesen worden ist.

1. Dem liegt folgender Verfahrensablauf zugrunde:

a) Im vorliegenden Verfahren angeklagt waren die Angeklagten [X.]und [X.] sowie der frühere Mitangeklagte [X.], u.a. wegen des Vorwurfs einer von ihnen am 11. Februar 2008 als Bande begangenen Betäubungsmittelstraftat. Im [X.] des ersten Verhandlungstages vom 8. Dezember 2010 ist zu Gesprächen über eine Verständigung Folgendes festgehalten:

"Es hat ein ausführliches [X.] gegeben.

Im [X.] vom 15. Dezember 2010 erklärten die Angeklagten [X.]  und [X.], sich derzeit zur Sache nicht äußern zu wollen. Der Verteidiger des Angeklagten [X.]gab für seinen Mandanten mündlich Erklärungen zur Sache ab, zu denen sich dieser auf Befragen äußerte.

Mit Beschluss vom 16. Dezember, der außerhalb der Hauptverhandlung erging, trennte die [X.] das Verfahren gegen den Angeklagten [X.]gemäß § 4 Abs. 1 [X.] mit der Begründung ab, die Sache sei insoweit entscheidungsreif. Am 22. Dezember 2010 wurde die Beweisaufnahme im Verfahren gegen die Angeklagten [X.]  und [X.]fortgesetzt, am 5. Januar 2011 die Hauptverhandlung im Verfahren gegen den Angeklagten [X.].

Mit Urteil vom 5. Januar 2011 wurde der frühere Mitangeklagten [X.]wegen bandenmäßiger Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum bandenmäßigen Handel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einem rechtskräftigen Urteil zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und drei Monaten verurteilt.

In der am 12. Januar 2011 fortgesetzten Hauptverhandlung gegen die Angeklagten [X.]   und [X.]wurden auf Beschluss der [X.] aus dem Protokoll vom 5. Januar 2011 Angaben des Angeklagten [X.]zur Sache verlesen, die dieser in seinem Verfahren gemacht hatte und durch die er die Angeklagten [X.]  und [X.]belastete.

b) Anschließend stellten die Verteidiger der Angeklagten einen Befangenheitsantrag gegen die Berufsrichter und die Schöffen. Zur Begründung führten sie im Wesentlichen aus: Aus Sicht der Angeklagten sei an der Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit der erkennenden [X.] zu zweifeln, weil die Besorgnis bestehe, sie hätten sich bereits eine vom Ergebnis der weiteren Beweisaufnahme nicht mehr beeinflussbare Meinung gebildet. Bei der mündlichen Begründung des gegen den Angeklagten [X.]ergangenen Urteils habe der Vorsitzende die Überzeugung der [X.] dargelegt, dieser habe am 11. Februar 2008 vom Angeklagten [X.] gekauftes, zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmtes Kokain im bandenmäßigen Zusammenwirken mit den Angeklagten [X.]   und [X.] aus [X.] in die [X.] eingeführt. Für die Angeklagten müsse hieraus der Eindruck erwachsen, die Kammer habe sich allein aufgrund der geständigen Einlassung des Angeklagten [X.] von einem bandenmäßigen Zusammenwirken überzeugt und sich insoweit vor Abschluss der Beweisaufnahme im hiesigen Verfahren festgelegt.

Alle Mitglieder des erkennenden Gerichts gaben daraufhin dienstliche Erklärungen mit dem Inhalt ab, es sei ausdrücklich erörtert worden, dass im Verfahren gegen die Angeklagten allein auf der Grundlage der in diesem Verfahren durchgeführten Beweisaufnahme zu entscheiden sei, und zwar unabhängig vom Beweisergebnis des gegen den Angeklagten [X.]gerichteten Verfahrens.

In der folgenden Hauptverhandlung vom 2. Februar 2011 wurde ein - ohne Mitwirkung der abgelehnten [X.] gefasster - Beschluss des [X.]s vom 28. Januar 2011 verkündet, durch den die Befangenheitsanträge im Wesentlichen mit folgender Begründung zurückgewiesen wurden: Es bestehe kein vernünftiger Grund, an der Unparteilichkeit der abgelehnten [X.] zu zweifeln. Der Angeklagte [X.] habe vor der Abtrennung seines Verfahrens keine die früheren Mitangeklagten belastenden Angaben gemacht. Seine Einlassung nach der Abtrennung sei im Verfahren gegen die Angeklagten [X.]   und [X.] nicht der Urteilsfindung zugrunde zu legen, wie die Berufsrichter den Schöffen verdeutlicht hätten.

c) In der Hauptverhandlung vom 16. März 2011 wurde den Verteidigern der Angeklagten eine Kopie des gegen den früheren Mitangeklagten [X.] ergangenen Urteils vom 5. Januar 2011 ausgehändigt. In den Urteilsgründen ist zur Tat vom 11. Februar 2008 Folgendes feststellt: "Der Angeklagte ([X.] ) sowie [X.]  und [X.] schlossen sich spätestens Ende 2007 zusammen, um arbeitsteilig regelmäßig Betäubungsmittel aus [X.] nach [X.] zu schmuggeln und hier gewinnbringend zu verkaufen. ... Es wurde geplant, dass [X.]    alleine oder zusammen mit [X.] die Drogen in [X.] beschafft und dass der Angeklagte [X.] diese vor der Grenze zum Zwecke der Einfuhr in seinem Pkw übernimmt. ... am 11. Februar 2008 erwarb [X.]    zum Zwecke des Handeltreibens in [X.] eine nicht geringe Menge Kokain, zumindest 40 - 250 Gramm. [X.]   begleitete und unterstützte ihn bei dieser Fahrt. Gegen 18.40 Uhr übergaben sie in der Nähe von [X.]/[X.] wie zuvor vereinbart das erworbene Rauschgift an den Angeklagten [X.] , der planmäßig das Rauschgift in seinem Fahrzeug deponierte und es unter Absicherung des Grenzübertritts und des weiteren Transportes durch [X.]   und [X.]   über die grüne Grenze nach [X.] einführte. ..."

d) Im folgenden [X.] vom 23. März 2011 lehnten die Verteidiger der Angeklagten die Berufsrichter und die Schöffen erneut wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Zur Begründung führten sie im Wesentlichen aus: Bei verständiger Würdigung der Gründe des gegen den früheren Mitangeklagten [X.] ergangenen Urteils müssten die Angeklagten besorgen, die erkennenden [X.] hätten sich zumindest hinsichtlich der Tat vom 11. Februar 2008 eine abschließende Meinung gebildet, obwohl die Beweisaufnahme in dem gegen sie geführten Verfahren noch nicht abgeschlossen sei. In der Beweiswürdigung habe die [X.] die geständige Einlassung des Angeklagten [X.] , die in Widerspruch zu den schriftlichen Einlassungen der Angeklagten stehe, als glaubhaft und das Ermittlungsergebnis der Polizei als plausibel und keine andere Deutung zulassend bezeichnet. Sie habe dabei fehlerhaft auf die angebliche Aussage der Zeugin [X.].     abgestellt, die nicht in dem abgetrennten Verfahren gegen den Angeklagten [X.] , sondern erst nach Abtrennung im hiesigen Verfahren vernommen worden sei. Deshalb müsse von den Angeklagten besorgt werden, die Kammer differenziere nicht zwischen den in beiden Verfahren erhobenen Beweisen. Bei einer Gesamtbetrachtung aller Umstände müssten die Angeklagten den Eindruck gewinnen, die Verfahrensabtrennung habe nur dazu gedient, den Angeklagten [X.] durch einen geringen Strafaufschlag zu konkreten, die Angeklagten [X.]    und [X.] belastenden Aussagen zu bewegen.

Die abgelehnten [X.] erklärten in ihren dienstlichen Stellungnahmen, sie fühlten sie nicht befangen, sie würden zwischen den Beweisaufnahmen in beiden Verfahren differenzieren.

In der Hauptverhandlung vom 31. März 2011 wurde ein - wiederum ohne Mitwirkung der abgelehnten [X.] gefasster - Beschluss des [X.]s vom 29. März 2011 verkündet, durch den die Befangenheitsanträge im Wesentlichen mit folgender Begründung zurückgewiesen wurden: Die bloße Mitwirkung der abgelehnten [X.] in dem abgetrennten Verfahren reiche nicht aus, um eine Befangenheit anzunehmen. Auch die weiteren aufgeführten Umstände könnten aus Sicht eines verständigen Angeklagten nicht die Annahme begründen, die [X.] würden nicht mit der gebotenen Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit urteilen. Die Feststellungen sowie die Beweiswürdigung in dem Urteil gegen den Angeklagten [X.]  ließen keine Rückschlüsse auf eine festgelegte Überzeugung der Kammer im Verfahren gegen die Angeklagten [X.]     und [X.] zu. Diese habe durch die Fortsetzung der Beweisaufnahme an acht weiteren Verhandlungstagen für die Angeklagten deutlich gemacht, dass sie ihre Aufgabe, zu einer von dem abgetrennten Verfahren losgelösten, unabhängigen Entscheidung zu finden, sehr ernst nehme. An dieser Einschätzung könne auch nichts der Umstand ändern, dass die Kammer in dem gegen den Angeklagten [X.] ergangenen Urteil ihre Überzeugung rechtsfehlerhaft auch auf die Vernehmung der tatsächlich in dem Verfahren gegen [X.] nicht vernommenen Zeugin [X.].     gestützt habe. Daraus könne nicht geschlossen werden, dass sie im hiesigen Verfahren Beweismittel berücksichtigen könnte, die allein im abgetrennten Verfahren erhoben worden seien. Die Abtrennung des Verfahrens habe ausschließlich der Beschleunigung des gegen [X.] geführten, entscheidungsreifen Verfahrens gedient, eine Absprache mit ihm, dass er ein geringeres Strafmaß erwarten dürfe, wenn er die Angeklagten [X.]    und [X.]belaste, habe es nicht gegeben. Auch die Gesamtschau aller Umstände rechtfertige nicht die Besorgnis der Befangenheit.

2. Die zulässige Verfahrensrüge ist begründet.

Bei der gebotenen objektiven Beurteilung aus der Sicht eines verständigen Angeklagten konnten die Angeklagten [X.]     und [X.]durch die Verfahrensweise des Gerichts den Eindruck gewinnen, die abgelehnten [X.] stünden ihnen bei der Entscheidung über die Vorwürfe der Anklage, insbesondere zu der entscheidenden Frage einer Bandenbildung bei der Tat vom 11. Februar 2008 nicht mehr mit der gebotenen Unvoreingenommenheit gegenüber (§ 24 Abs. 2 [X.]).

a) Eine den Verfahrensgegenstand betreffende Vortätigkeit eines erkennenden [X.]s ist, soweit sie nicht den Tatbestand eines Ausschlussgrundes gemäß § 23 [X.] erfüllt, nach ständiger Rechtsprechung regelmäßig nicht geeignet, die Besorgnis der Befangenheit des [X.]s im Sinne von § 24 Abs. 2 [X.] zu begründen, wenn nicht besondere Umstände hinzukommen, die diese Besorgnis rechtfertigen (vgl. [X.], Urteil vom 9. September 1966 - 4 StR 261/66, [X.]St 21, 142; [X.], Urteil vom 10. November 1967 - 4 StR 512/66, [X.]St 21, 334; [X.], Beschluss vom 27. April 1972 - 4 StR 149/72, [X.]St 24, 336, 337; [X.], Urteil vom 30. Juni 2010 - 2 [X.], [X.], 44; [X.], [X.], 54. Aufl., § 24 Rn. 12 f. mwN). Das betrifft nicht nur die [X.] mit Zwischenentscheidungen im selben Verfahren, insbesondere etwa die Mitwirkung am Eröffnungsbeschluss oder an Haftentscheidungen, sondern auch die Mitwirkung eines erkennenden [X.]s in Verfahren gegen andere Beteiligte derselben Tat.

Nach diesen Kriterien grundsätzlich unbedenklich ist auch die Mitwirkung an einem Urteil über dieselbe Tat gegen einen anderen Beteiligten in einem abgetrennten Verfahren. Dies gilt auch dann, wenn Verfahren gegen einzelne Angeklagte zur Verfahrensbeschleunigung abgetrennt werden und in dem abgetrennten Verfahren ein Schuldspruch wegen einer Tat ergeht, zu der sich das Gericht im Ursprungsverfahren gegen den oder die früheren Angeklagten später ebenfalls noch eine Überzeugung zu bilden hat ([X.], Urteil vom 29. Juni 2006 - 5 [X.], [X.], 2864, 2866). Da eine solche Beteiligung an Vorentscheidungen im nämlichen oder in einem anderen damit zusammenhängenden Verfahren von Strafprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz ausdrücklich vorgesehen und vorausgesetzt wird, kann die [X.] als solche - abgesehen von den in § 22 Nr. 4 und 5, § 23 und § 148a Abs. 2 Satz 1 [X.] genannten [X.] - die Besorgnis der Befangenheit aus normativen Erwägungen im Allgemeinen nicht begründen. Anders verhält es sich lediglich beim Hinzutreten besonderer Umstände, die über die Tatsache bloßer [X.] als solcher und die damit notwendig verbundenen inhaltlichen Äußerungen hinausgehen. Dies wird etwa angenommen, wenn Äußerungen in früheren Urteilen unnötige und sachlich unbegründete Werturteile über einen der jetzigen Angeklagten enthalten oder wenn ein [X.] sich bei seiner Vorentscheidung in sonst unsachlicher Weise zum Nachteil des Angeklagten geäußert hat ([X.], Beschluss vom 10. August 2005 - 5 [X.], [X.]St 50, 216, 221; [X.], Urteil vom 30. Juni 2010 - 2 [X.], [X.], 44).

b) Vorliegend waren solche besonderen Umstände gegeben. Es lag eine Vielzahl von Faktoren vor, die zwar isoliert für sich betrachtet noch nicht die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigte aber in ihrer Kumulation waren die Einzelaspekte geeignet, aus der Sicht der Angeklagten bei der gebotenen objektiven Beurteilung Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der abgelehnten [X.] zu begründen. Denn für ihre Befürchtung, die [X.] differenziere nicht ausreichend zwischen den getrennt geführten Verfahren und sei hinsichtlich der Tat vom 11. Februar 2008 auf eine bandenmäßige Begehung festgelegt, bestanden nachvollziehbare Gründe.

Bereits das protokollierte, formell rechtsfehlerfreie [X.] über eine Verständigung am ersten Hauptverhandlungstag konnte bei den Angeklagten den Eindruck erwecken, die [X.] sage dem früheren Mitangeklagten [X.] eine Einstellung des Verfahrens gemäß § 154 Abs. 2 [X.] oder eine nur moderate Erhöhung der bereits rechtskräftigen Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren nur zu, um ihn zu einer die Angeklagten [X.]   und [X.]belastenden Aussage zu veranlassen. Gegenstand der Vereinbarung mit dem Angeklagten [X.] war ausdrücklich eine Aussage auch zu den Mitangeklagten, während bei diesen die vorgeschlagene Strafobergrenze nur von einem umfassenden Geständnis abhängig gemacht wurde.

In der hier gegebenen Verfahrenssituation, in der der frühere Mitangeklagte [X.] entsprechend der getroffenen, für ihn günstigen Absprache in erster Linie über seinen Verteidiger Angaben zur Sache gemacht hatte, während sich die Angeklagten in der Hauptverhandlung noch nicht eingelassen hatten, war die Abtrennungsentscheidung mit der Begründung, das Verfahren gegen [X.] sei entscheidungsreif, für sich betrachtet zwar noch nicht ermessensfehlerhaft, bewegte sich jedoch im Grenzbereich zu einem Ermessensfehler. Wenn mehrere Personen angeklagt sind, als Mitglieder einer Bande eine Betäubungsmittelstraftat begangen zu haben, ist es im Hinblick auf die Amtsaufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 [X.]) regelmäßig sachgerecht und erforderlich, gegen alle Angeklagten aufgrund einer einheitlichen, alle Beweismittel umfassenden Beweisaufnahme zu entscheiden. Denn es ist nicht fernliegend, dass der aussagebereite Angeklagte zu Lasten der Mitangeklagten seine eigenen Tatbeiträge beschönigende Angaben macht, die anschließend das Gericht nach einer nur rudimentären Beweisaufnahme dem Urteil gegen diesen zugrunde legt. Unter Berücksichtigung der Pflicht zur Amtsaufklärung kann die Abtrennungsentscheidung mit der Begründung, das Verfahren sei insoweit entscheidungsreif, aus der Sicht der schweigenden Angeklagten den Eindruck erwecken, das Gericht werde auch in ihrem Verfahren von dem [X.] ausgehen, den der aussagebereite Angeklagte geschildert hatte.

Die weitere Gestaltung beider Verfahren sowie der Inhalt des gegen den Angeklagten [X.] ergangenen Urteils waren geeignet, die dargestellten Befürchtungen der Angeklagten von einer Befangenheit der erkennenden [X.] zu verstärken. In dem abgetrennten Verfahren gegen [X.] stellte die [X.] zwei angeklagte Taten gemäß § 154 Abs. 2 [X.] ein und verurteilte diesen nach einer kurzen Beweisaufnahme unter Einbeziehung der Strafen aus seiner rechtskräftigen Vorverurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und drei Monaten und damit zu einer um lediglich drei Monate erhöhten Gesamtfreiheitsstrafe. In den schriftlichen Gründen des Urteils vom 5. Januar 2011 stellte die Kammer zu der Tat vom 11. Februar 2008 nicht nur eine bandenmäßige Begehung fest, sondern ging entsprechend der Einlassung des Angeklagten [X.] davon aus, dass dieser lediglich als Kurier vom Angeklagten [X.] gekauftes, für dessen Betäubungsmittelhandel bestimmtes Kokain nach [X.] einführte. In der Beweiswürdigung bezeichnete sie die Einlassung des Angeklagten [X.], die im Gegensatz zu den späteren Einlassungen der Angeklagten [X.]   und [X.] stand, als glaubhaft sowie das Ermittlungsergebnis der Polizei als plausibel und keine andere Deutung zulassend, obwohl die Beweisaufnahme in dem gegen die Angeklagten geführten Verfahren noch andauerte. Dadurch, dass in der Beweiswürdigung darüber hinaus [X.].      als Zeugin angeführt wird, obwohl diese nach der Abtrennung des Verfahrens gegen B.    ausschließlich in dem Verfahren gegen die Angeklagten vernommen worden war, verstärkten die erkennenden [X.] letztlich in entscheidender Weise die Besorgnis, sie vermischten die Beweisergebnisse der beiden getrennt geführten Verfahren und behandelten diese entgegen ihren Beteuerungen als eine Einheit. Dieser Eindruck war auch schon zuvor hervorgerufen worden, weil in der Hauptverhandlung gegen die Angeklagten [X.]      und S.    die protokollierte, die Angeklagten [X.]       und S.    belastende Einlassung des Angeklagten B.   aus dessen Verfahren gemäß § 251 Abs. 1 [X.] verlesen worden war, ohne dass hierfür die Voraussetzungen dieser Vorschrift vorlagen oder eine andere Rechtsgrundlage erkennbar ist.

Über die Anklagevorwürfe ist daher neu zu verhandeln und zu entscheiden.

3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

a) Sollen nach § 154 [X.] eingestellte Straftaten bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden, ist in der Regel der Angeklagte zuvor darauf hinzuweisen ([X.], [X.], 54. Aufl., § 154 Rn. 25, § 154a Rn. 2).

b) Die Ausübung eines Auskunftsverweigerungsrechts nach § 55 [X.] muss ausdrücklich erklärt werden. Das bloße Nichterscheinen eines geladenen Zeugen kann daher regelmäßig nicht als Ausübung dieses Rechts gewertet werden ([X.], Beschluss vom 9. August 1988 - 4 [X.], [X.] 1989, 140).

c) In Fällen, in denen der Täter Betäubungsmittel zum Teil zum Eigenverbrauch und zum Teil zum gewinnbringenden Weiterverkauf erwirbt, besteht zwischen dem Erwerb und dem Handel Tateinheit [X.], BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 726). Erwirbt ein Betäubungsmittelkonsument Rauschgift, liegt es nicht fern, dass ein Teil davon zum Eigenkonsum bestimmt ist.

d) Bei Verurteilung wegen Beihilfe drängt sich regelmäßig die ausdrückliche Prüfung auf, ob dieser vertypte Strafmilderungsgrund geeignet ist, im Zusammenwirken mit den allgemeinen Strafmilderungsgründen einen minder schweren Fall zu begründen.

e) Einzuziehende Gegenstände sind in der Urteilsformel so konkret zu bezeichnen, dass für die Beteiligten und die Vollstreckungsbehörde Klarheit über den Umfang der Einziehung besteht (Fischer, StGB, 54. Aufl., § 74 Rn. 4).