Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.11.2005, Az. IX ZR 181/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]
Verkündet am: 3. November 2005 [X.] als Urkundsbeamtin der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit
Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja

[X.] §§ 52, 168 Abs. 3, § 170 Abs. 2; BGB §§ 765, 767 Abs. 1 Satz 3, § 776
a) Verwertet der Insolvenzverwalter einen Gegenstand in der Weise, dass ihn der absonderungsbere[X.]htigte Gläubiger übernimmt, wird ein dur[X.]h die [X.] erzielter Mehrerlös ni[X.]ht auf die Insolvenzforderung angere[X.]hnet.
b) Haftet für die Forderung des absonderungsbere[X.]htigten Gläubigers ein Bürge, so kann der Gläubiger diesen in Höhe des dur[X.]h die Weiterveräußerung na[X.]h Abzug der Kosten erlangten [X.] ni[X.]ht in Anspru[X.]h nehmen.
[X.], Urteil vom 3. November 2005 - [X.] - [X.]

LG Münster - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 3. November 2005 dur[X.]h [X.] [X.], [X.], [X.], [X.] und die Ri[X.]hterin [X.]

für Re[X.]ht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 31. Zivilsenats des [X.] vom 28. Juni 2004 wird auf Kosten der Kläge-rin zurü[X.]kgewiesen. Von Re[X.]hts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin gewährte der [X.] (na[X.]hfolgend: S[X.]huldnerin) am 23. August 1999 einen [X.] in Höhe von 122.500 DM. Das Darlehen diente der Finanzierung eines Mobil-Baggers, wel[X.]her der Klägerin [X.] wurde. Außerdem übernahm der Beklagte, Ges[X.]häftsführer der S[X.]huldnerin, eine selbsts[X.]huldneris[X.]he Bürgs[X.]haft bis zum Betrag von 141.260 DM.

Am 4. Dezember 2002 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermö-gen der S[X.]huldnerin eröffnet. Der Insolvenzverwalter lehnte die Fortführung des Darlehensvertrages ab. Mit S[X.]hreiben vom 6. Januar 2003 bestätigte er der Klägerin eine Vereinbarung, wona[X.]h dieser die eigenständige Verwertung des Baggers gegen Auskehrung der [X.] und [X.] 2 - 3 - paus[X.]hale in Höhe von 9% aus 12.000 • (1.080 •) überlassen wurde. Zu die-sem Zeitpunkt betrug die Restforderung der Klägerin 26.604,31 • zuzügli[X.]h Zinsen von 184,74 •.

Die Klägerin hat selbst für den Bagger einen Erlös von 27.500 • netto erzielt. Sie meint, davon sei nur ein Betrag von 12.000 • auf die Hauptforde-rung anzure[X.]hnen, und hat den Beklagten deshalb auf der Grundlage folgen-der Abre[X.]hnung in Anspru[X.]h genommen:

Restforderung 26.604,31 • Zinsen 184,74 • [X.] und Verwertungskosten 1.080,00 •
27.869,05 • abzügli[X.]h Verwertungserlös 12.000,00 •
15.869,05 •

Das [X.] hat den vollen Erlös aus der Verwertung des Baggers abzügli[X.]h angefallener Guta[X.]hterkosten von 279,39 • berü[X.]ksi[X.]htigt und der Klage deshalb nur in Höhe von 648,44 • stattgegeben. Die Berufung der Klä-gerin hatte keinen Erfolg. Mit der zugelassenen Revision verfolgt sie ihr Begeh-ren weiter.

Ents[X.]heidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg. 3 4 5 - 4 - [X.]

Das Berufungsgeri[X.]ht hat zur Begründung seiner Ents[X.]heidung ausge-führt: Der Bagger sei der Klägerin ni[X.]ht na[X.]h § 170 Abs. 2 [X.] vom Insolvenz-verwalter überlassen worden. Vielmehr habe dieser den Bagger na[X.]h § 166 Abs. 1, § 168 Abs. 3 [X.] veräußert, also freihändig verwertet. Es möge sein - wie dies im S[X.]hrifttum nahezu einhellig vertreten werde -, dass bei einem sol-[X.]hen Selbsteintritt des Gläubigers in die Verwertung er den von ihm erzielten Mehrerlös si[X.]h ni[X.]ht auf seine Insolvenzforderung anre[X.]hnen lassen müsse. Glei[X.]hwohl könne der Gläubiger den Bürgen nur unter Berü[X.]ksi[X.]htigung des gesamten dur[X.]h die eigene Verwertung erzielten Betrages in Anspru[X.]h [X.]. Dieser habe bei Abgabe seiner Verpfli[X.]htungserklärung ni[X.]ht damit zu re[X.]hnen brau[X.]hen, dass er selbst dann no[X.]h hafte, wenn der Gläubiger dur[X.]h die Verwertung von [X.] insgesamt eine Befriedigung in Höhe seiner Forderung erlangt habe. Dies folge aus dem Si[X.]herungszwe[X.]k der Bürgs[X.]haft und sei au[X.]h deshalb gere[X.]htfertigt, weil dur[X.]h die zwis[X.]hen der Klägerin und dem Insolvenzverwalter getroffene Abrede dem Bürgen die Mögli[X.]hkeit ge-nommen worden sei, si[X.]h im Falle eigener Zahlung aus den [X.], auf deren Übergang er gemäß §§ 774, 412, 401 BGB Anspru[X.]h gehabt hätte, zu befriedigen.

I[X.]

Das angefo[X.]htene Urteil hält der re[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung stand. 6 7 - 5 - 1. Der Insolvenzverwalter war zur Verwertung des Baggers, an dem die Klägerin ein Absonderungsre[X.]ht hatte (§ 51 Nr. 1 [X.]) und der si[X.]h in seinem Besitz befand, bere[X.]htigt (§ 166 Abs. 1 [X.]). Die Annahme des Berufungsge-ri[X.]hts, zwis[X.]hen der Klägerin und dem Insolvenzverwalter sei eine Vereinba-rung dahin zustande gekommen, dass diese den ihr si[X.]herungsübereigneten Gegenstand übernehme (§ 168 Abs. 3 Satz 1 [X.]), beruht auf einer [X.] tatri[X.]hterli[X.]hen Würdigung, die von den Parteien au[X.]h ni[X.]ht angegrif-fen worden ist. Der Insolvenzverwalter hat den Bagger somit der Klägerin ni[X.]ht na[X.]h § 170 Abs. 2 [X.] zur Verwertung überlassen.

2. Der Insolvenzverwalter hat von der Klägerin Feststellungskosten von 4% und Verwertungskosten von 5% aus einem von ihnen gemeinsam zugrunde gelegten Wert der Sa[X.]he von 12.000 • erhalten (§ 170 Abs. 1, § 171 [X.]). Verfährt der Insolvenzverwalter na[X.]h § 168 Abs. 3 [X.], so brau[X.]ht si[X.]h der Gläubiger einen Erlös, der den Wert übersteigt, aus dem [X.] an den Insolvenzverwalter [X.] und Verwertungspaus[X.]hale ab-zuführen hat, ni[X.]ht auf die Forderung gegen den S[X.]huldner anre[X.]hnen zu [X.]. Der Senat s[X.]hließt si[X.]h insoweit der in der Literatur ganz überwiegend vertretenen Auffassung (Niesert in [X.]/Freihalter, Aus- und Absonde-rungsre[X.]hte in der Insolvenz Rn. 528; FK-[X.]/[X.], § 168 Rn. 7; HK-[X.]/ [X.], 3. Aufl. § 168 Rn. 9b; [X.]/[X.]/Ringstmeier in [X.], 2. Aufl. S. 1091 Rn. 33; Mün[X.]hKomm-[X.]/[X.], § 168 Rn. 65; [X.], [X.] 2. Aufl. § 168 Rn. 14; [X.], [X.] 12. Aufl. § 168 Rn. 10; a.[X.]/[X.]/[X.], [X.] § 168 Rn. 28 ff) an.
8 9 - 6 - a) Diese Re[X.]htsfolge beruht einmal auf der systematis[X.]hen Stellung des § 168 Abs. 3 Satz 1 [X.] im Gefüge der Vors[X.]hriften über die Verwertung.

Dana[X.]h gehört die Übernahme dur[X.]h den absonderungsbere[X.]htigten Gläubiger zu den Verwertungsmaßnahmen, die das Gesetz dem Verwalter selbst ermögli[X.]ht. Dieser hat, sofern er eine Veräußerung an einen [X.] be-absi[X.]htigt, den absonderungsbere[X.]htigten Gläubiger davon zu bena[X.]hri[X.]htigen und ihm dadur[X.]h Gelegenheit zu geben, eine andere Verwertungsmögli[X.]hkeit zu benennen (§ 168 Abs. 1 [X.]). Indem die Bestimmung des § 168 Abs. 3 [X.] die Übernahme dur[X.]h den Gläubiger als eine andere Verwertungsmög-li[X.]hkeit im Sinne der vorausgehenden Absätze bezei[X.]hnet, stellt sie klar, dass die Verwertung hier dur[X.]h den Verwalter erfolgt und damit streng zu [X.] ist von der ihm in § 170 Abs. 2 [X.] eingeräumten Mögli[X.]hkeit, von einer eigenen Verwertung abzusehen und die Sa[X.]he dem Gläubiger zur eige-nen Verwertung zu überlassen. Aus diesem Grunde hat die Masse bei einer Verwertung na[X.]h § 168 Abs. 3 [X.] Anspru[X.]h sowohl auf die [X.] als au[X.]h die [X.], bezogen auf den Wert des Si-[X.]herungsgutes, den der Verwalter im Einvernehmen mit dem Absonderungsbe-re[X.]htigten festlegt, während der selbst verwertende Gläubiger der Masse grundsätzli[X.]h nur die Feststellungskosten s[X.]huldet (vgl. [X.], Urt. v. 20. No-vember 2003 - [X.] ZR 259/02, [X.], 39, 40 f).

Wenn der Verwalter eine Sa[X.]he dur[X.]h Veräußerung an einen [X.] verwertet, erhält der absonderungsbere[X.]htigte Gläubiger den erzielten Erlös abzügli[X.]h der daraus für die Masse zu entnehmenden Kosten (§ 170 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Da das Gesetz die Verwertung dur[X.]h Übernahme seitens des Gläubigers derjenigen dur[X.]h Veräußerung an einen [X.] glei[X.]hstellt, ist es 10 11 12 - 7 - nur konsequent, in diesem Fall den Gläubiger ledigli[X.]h in Höhe des mit dem Verwalter einvernehmli[X.]h festgesetzten Wertes abzügli[X.]h der [X.] und Verwertungspaus[X.]hale daraus als befriedigt anzusehen und ihn wegen des verbleibenden Rests seiner Forderung als Insolvenzgläubiger gemäß § 52 [X.] zu behandeln.
- 8 - b) Diese Wertung, die au[X.]h dem Willen des Gesetzgebers bei Einfüh-rung der Vors[X.]hrift entspri[X.]ht (vgl. [X.]. 1/92, Begründung zu § 193 [X.], [X.]), bena[X.]hteiligt die Masse ni[X.]ht unbillig und vers[X.]hafft dem [X.] Gläubiger keinen ungere[X.]htfertigten Vorteil. Ein sa[X.]h-gere[X.]ht handelnder Verwalter wird auf das Angebot des Gläubigers nur einge-hen, wenn er na[X.]h Einholung entspre[X.]hender Auskünfte mit einem besseren Preis ni[X.]ht re[X.]hnen kann. Der selbst erwerbende Gläubiger hat dann wie jeder kaufwillige Dritte die Chan[X.]e, dur[X.]h die Weiterveräußerung einen Gewinn zu erzielen, muss aber au[X.]h das Risiko tragen, auf diesem Wege einen Verlust zu erleiden.

[X.]) Der Inhalt des zwis[X.]hen S[X.]huldner und Gläubiger ges[X.]hlossenen Si-[X.]herungsvertrages re[X.]htfertigt entgegen der Ansi[X.]ht von [X.] ([X.]O, Rn. 30 f) keine der Masse günstigere Lösung. Die Re[X.]hte und Pfli[X.]hten der Beteiligten werden im Insolvenzfall dur[X.]h die [X.] der §§ 165 ff [X.] abs[X.]hließend geregelt. Der Inhalt des [X.] zwis[X.]hen Gläubiger und S[X.]huldner ist deshalb ni[X.]ht geeignet, diese Re[X.]htsfolgen zu ändern oder einzus[X.]hränken.

3. Der aus § 168 Abs. 3 [X.] im Streitfall folgende Vorteil der Klägerin für ihre Befriedigung im Insolvenzverfahren wirkt si[X.]h jedo[X.]h, wie die [X.] im Ergebnis zu Re[X.]ht angenommen haben, ni[X.]ht auf ihr Re[X.]htsver-hältnis zum beklagten Bürgen aus. Diesem gegenüber muss sie si[X.]h den aus der Weiterveräußerung des Baggers erzielten Erlös - abzügli[X.]h der Unkosten - auf ihren Anspru[X.]h aus § 765 BGB anre[X.]hnen lassen.
13 14 15 - 9 - a) Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des [X.] hat auf die Re[X.]htsstellung des Beklagten gegenüber der Klä-gerin keinen Einfluss. Die Ansprü[X.]he des Gläubigers gegenüber dem Bürgen, der hier ohnehin ni[X.]ht am Insolvenzverfahren teilnimmt, weil die Klägerin dort ihre Forderung geltend gema[X.]ht hat (§ 44 [X.]), ri[X.]hten si[X.]h auss[X.]hließli[X.]h na[X.]h den Regeln der §§ 765 ff BGB. Es kommt daher allein darauf an, ob die Wirkungen der Verwertung na[X.]h § 168 Abs. 3 [X.] auf den Bestand der Insol-venzforderung infolge des Akzessorietätsprinzips au[X.]h den Bürgen treffen.

b) Dies ist indes zu verneinen. Der von der Klägerin geltend gema[X.]hte Anspru[X.]h steht ni[X.]ht in Einklang mit Sinn und Zwe[X.]k der Vors[X.]hrift des § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB. Er lässt si[X.]h ni[X.]ht mit dem Grundsatz vereinbaren, dass die Verpfli[X.]htung des Bürgen dur[X.]h ein na[X.]hträgli[X.]hes Re[X.]htsges[X.]häft zwis[X.]hen Gläubiger und Haupts[X.]huldner ni[X.]ht zu seinem Na[X.]hteil geändert werden kann.

[X.]) Die insolvenzre[X.]htli[X.]hen Re[X.]htsfolgen der Verwertung na[X.]h § 168 Abs. 3 Satz 1 [X.] beruhen zuglei[X.]h auf einer Vereinbarung zwis[X.]hen dem Insolvenzverwalter und der Klägerin; denn diese Art der Verwertung setzt eine Einigung der Beteiligten darüber voraus, dass und zu wel[X.]hem "Preis" der ab-sonderungsbere[X.]htigte Gläubiger die Sa[X.]he übernimmt. Keine Seite kann eine sol[X.]he Verwertung gegen den Willen des anderen Teils dur[X.]hsetzen. Der [X.] ist au[X.]h ni[X.]ht in der Lage, dem absonderungsbere[X.]htigten Gläubiger die Sa[X.]he gegen seinen Willen na[X.]h § 170 Abs. 2 [X.] zur Verwertung zu über-lassen; denn eine Verpfli[X.]htung des Gläubigers zur eigenen Verwertung na[X.]h dieser Vors[X.]hrift besteht ebenfalls ni[X.]ht (HK-[X.]/[X.], [X.]O § 170 Rn. 11; [X.], [X.]O § 170 Rn. 13). Die Einigung na[X.]h § 168 Abs. 3 Satz 1 16 17 18 - 10 - [X.] stellt daher eine die Höhe der Hauptforderung na[X.]hträgli[X.]h beeinflussen-de Vereinbarung zwis[X.]hen Gläubiger und S[X.]huldner dar.
- 11 - [X.]) Diese Vereinbarung begründet zwar keine Erweiterung des in der Hö[X.]hstbetragsbürgs[X.]haft festgelegten [X.]. Darauf kommt es re[X.]htli[X.]h jedo[X.]h ni[X.]ht an. § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB bezwe[X.]kt ni[X.]ht nur, den Bürgen vor einer späteren Erhöhung seiner Verpfli[X.]htung, der er ni[X.]ht zuge-stimmt hat, zu s[X.]hützen. Die Vors[X.]hrift soll au[X.]h verhindern, dass Gläubiger und Haupts[X.]huldner dur[X.]h eine na[X.]hträgli[X.]he Abspra[X.]he das Haftungsrisiko des Bürgen in einer Weise vers[X.]härfen, die für ihn bei Abs[X.]hluss des [X.] ni[X.]ht erkennbar war ([X.] 130, 19, 27, 33; 142, 213, 219 f; [X.], Urt. v. 6. April 2000 - [X.] ZR 2/98, [X.], 1141, 1143). Aus diesem Grunde hat der Senat na[X.]hträgli[X.]he Verlängerungen der Laufzeit des Kredits sowie eine Abspra[X.]he über das Hinauss[X.]hieben der Tilgung der Haupts[X.]huld als für den Bürgen unverbindli[X.]h behandelt, wenn er an diesen Regelungen ni[X.]ht beteiligt worden war ([X.] 142, 213, 219; [X.], Urt. v. 6. April 2000, [X.]O).

[X.]) Die Verwertungsvereinbarung zwis[X.]hen der Klägerin und dem [X.] beeinträ[X.]htigt den Bürgen in entspre[X.]hender Weise; denn sie bewirkt, dass die Hauptforderung der Klägerin ni[X.]ht in Höhe des dur[X.]h die Weiterveräußerung erzielten Erlöses abzügli[X.]h der Unkosten, sondern nur in Höhe von 12.000 • abzügli[X.]h der [X.] und Verwertungskostenpau-s[X.]hale sinkt. Damit entstand für den Beklagten ein Haftungsrisiko, mit dem er bei Abs[X.]hluss des Vertrages mit der Klägerin ni[X.]ht zu re[X.]hnen brau[X.]hte. Diese kann si[X.]h daher ihm gegenüber auf die Re[X.]htsfolgen der na[X.]h § 168 Abs. 3 [X.] vorgenommene Verwertung ni[X.]ht berufen.

Dies ist im Übrigen au[X.]h deshalb geboten, weil in vielen Fällen sowohl für den absonderungsbere[X.]htigten Gläubiger als au[X.]h die Masse der Weg über 19 20 21 - 12 - § 168 Abs. 3 Satz 1 [X.] Vorteile bringt. Der Gläubiger, der eine günstige Ver-wertungsmögli[X.]hkeit sieht, wird immer diese Alternative vorziehen und s[X.]hon deshalb eine eigene Verwertung na[X.]h § 170 Abs. 2 [X.] verweigern. Aber au[X.]h für die Masse kann die Eigenverwertung des Verwalters Vorteile bringen, weil ihr grundsätzli[X.]h außer der [X.] au[X.]h die Verwertungskosten-paus[X.]hale zufließt. Das zeigt der Streitfall besonders deutli[X.]h. Die Masse hat 9% aus 12.000 • = 1.080 • erhalten. Wird dagegen dem Gläubiger die Verwer-tung überlassen, muss er einen Preis von 27.000 • erzielen, damit der Masse ein glei[X.]h hoher Betrag zugute kommt. Von daher wird es häufig sowohl dem Insolvenzverwalter als au[X.]h dem Gläubiger günstiger ers[X.]heinen, die Verwer-tung na[X.]h § 168 Abs. 3 [X.] zu einem für den Absonderungsbere[X.]htigten attraktiven Preis zu wählen. Dies mag insolvenzre[X.]htli[X.]h vernünftig sein, kann aber ni[X.]ht zu Lasten des daran unbeteiligten Bürgen gehen.

[X.]) Dieses Ergebnis wird s[X.]hließli[X.]h au[X.]h dur[X.]h den die Vors[X.]hrift des § 776 BGB prägenden S[X.]hutzzwe[X.]k bestätigt. Dana[X.]h wird der Bürge, wenn der Gläubiger ein mit der Forderung verbundenes Vorzugsre[X.]ht - wozu au[X.]h das Si[X.]herungseigentum zählt ([X.] 78, 137, 143; 110, 41, 43; 144, 52, 54 f) - aufgibt, insoweit frei, als der Bürge aus diesem Re[X.]ht na[X.]h § 774 BGB hätte Ersatz verlangen können. Die Norm behandelt unmittelbar nur den Fall, dass der Gläubiger auf das Re[X.]ht verzi[X.]htet oder es einem [X.] überlässt, die Mögli[X.]hkeit, si[X.]h daraus zu befriedigen, also zure[X.]henbar ni[X.]ht wahrnimmt. Dadur[X.]h, dass die Gläubigerin im Streitfall den si[X.]herungsübereigneten [X.] verwertet, den Erlös aber teilweise ni[X.]ht auf die Bürgenforderung angere[X.]hnet hat, stellt sie den Bürgen im Ergebnis genauso, wie wenn sie auf die Verwertung teilweise verzi[X.]htet hätte: Der Bürge soll zahlen, ohne dass die zur Si[X.]herung übertragenen Re[X.]hte auf ihn übergehen. Er erleidet dadur[X.]h den 22 - 13 - glei[X.]hen Na[X.]hteil wie in den Fällen, die na[X.]h § 776 BGB das Freiwerden von der Haftung in dem genannten Umfang zur Folge haben. Deshalb ist es gebo-ten, das Vorgehen der Gläubigerin im Streitfall au[X.]h den von § 776 BGB unmit-telbar erfassten Handlungsalternativen re[X.]htli[X.]h glei[X.]h zu stellen.

[X.] [X.] [X.]

[X.] [X.]

Vorinstanzen: [X.], Ents[X.]heidung vom 15.01.2004 - 14 O 346/03 - [X.], Ents[X.]heidung vom 28.06.2004 - 31 U 53/04 -