Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.01.2003, Az. V ZR 276/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:31. Januar 2003K a n i k,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:nein[X.]R: ja[X.] §§ 862 Abs. 1, § 864 Abs. 2Für die Geltendmachung von Ansprüchen aus § 862 Abs. 1 [X.] ist kein Raum,wenn der Kläger den Besitz durch die Zwangsvollstreckung aus einer von dem [X.] gegen den Kläger erwirkten einstweiligen Verfügung verloren hat.[X.], [X.]. v. 31. Januar 2003 - [X.]/00 - [X.] Potsdam- 2 -Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 31. Januar 2003 durch den Vizepräsidenten des [X.]Dr. [X.] und [X.], Dr. Klein, [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.]n wird das [X.]eil des5. Zivilsenats des [X.] Oberlandesgerichtsvom 6. Juli 2000 aufgehoben.Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung [X.], auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Parteien streiten um den Besitz von [X.].Die [X.]-H. GmbH (Schuldnerin) bewirtschaftete auf der Grundla-ge einer Vielzahl von Pachtverträgen landwirtschaftliche Nutzflächen (Felder).Gesellschafter der Schuldnerin waren nahe Angehörige des [X.], [X.] 3 -schäftsführer der Schuldnerin war dessen [X.]. Dieser beauftragte im [X.] einen Makler mit dem Nachweis eines Käufers für das Unternehmen undschrieb im Einverständnis mit den Gesellschaftern die Verpächter der Feldermit dem Ziel an, die Pachtverträge mit der Schuldnerin zu beenden und [X.] an den Kläger zu verpachten. Etwa 80 % der Verpächter erklärten [X.] zu nicht festgestellten Zeitpunkten einverstanden.Die Schuldnerin erntete die Felder ab. Wer die Herbstbestellung vor-nahm, ist streitig. Am 23. September 1998 wurde ein allgemeines Veräuße-rungs- und Verfügungsverbot über das Vermögen der Schuldnerin [X.] dessen Sequestration angeordnet. Der [X.] wurde zum [X.]. Am 1. Oktober 1998 stellte der [X.] des [X.] den Betrieb [X.] einem von dem Makler nachgewiesenen Kaufinteressenten vor.Die Beendigung der von der Schuldnerin geschlossenen Pachtverträge offen-barte er hierbei nicht. Dies geschah erst am 15. Oktober 1998.Am 7. Dezember 1998 wurde das [X.] überdas Vermögen der Schuldnerin eröffnet. Der [X.] wurde Verwalter in [X.]. Bei der Bestellung der Felder im Frühjahr 1999 kam es [X.] der Parteien um den Besitz an den [X.].Mit der am 23. Juli 1999 dem [X.]n zugestellten Klage hat der Klä-ger beantragt, den [X.]n zu verurteilen, Arbeiten auf den Feldern zu [X.], es zu unterlassen, die Felder zu betreten, zu befahren und [X.] Erlaubnis oder den Auftrag hierzu zu erteilen oder ihn sonst in seinem [X.] an den Feldern zu beeinträchtigen, und festzustellen, daß ihm dasunmittelbare Besitzrecht an den Feldern zustehe. Der [X.] hat den Besitz- 4 -des [X.] an den Feldern bestritten. Im Wege der Zwangsvollstreckung auseiner gegen den Kläger erwirkten einstweiligen Verfügung sei er, der [X.],am 21. Juli bzw. 16. August 1998 in den Besitz an den Feldern eingewiesenworden.Das [X.] hat den Feststellungsantrag zurückgewiesen und [X.] im übrigen stattgegeben. Die Berufung des [X.]n ist ohne Erfolggeblieben. Mit der Revision erstrebt er die vollständige Abweisung der Klage.Entscheidungsgründe:[X.] Berufungsgericht erachtet die geltend gemachten Ansprüche nach§ 862 Abs. 1 [X.] für begründet. Es meint, der Kläger sei mittelbarer Besitzerder Felder, Besitzmittler sei sein [X.]. Die Schuldnerin habe den Besitz durchden [X.] des [X.] als ihren Geschäftsführer ausgeübt. Vertreten [X.]n habe sie sich noch vor der Anordnung der Sequestration ihres Vermö-gens mit dem Kläger gem. § 854 Abs. 2 [X.] geeinigt, den Besitz an den [X.] nach der Aufhebung der von ihr geschlossenen Pachtverträge und demZustandekommen neuer Pachtverträge auf den Kläger zu übertragen. Auf [X.], wann die Pachtverträge über die Felder beendet worden seien, [X.] daher nicht an. Das Einverständnis der Gesellschafter der Schuldnerin [X.] der Feststellung der Nichtigkeit der Vereinbarung des [X.] ent-gegen. Einen im Vollstreckungswege eingetretenen Verlust seines Besitzeskönne der [X.] dem Kläger gem. § 864 Abs. 2 [X.] nicht entgegenhalten.- 5 -Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung im wesentlichen nicht stand.[X.] Ohne Erfolg macht die Revision allerdings geltend, die Vereinbarungzwischen der Schuldnerin und dem Kläger, mit den Pachtverträgen auch [X.] an den Feldern auf den Kläger zu übertragen, sei nichtig, weil [X.] Vereinbarung die Grundlage der wirtschaftlichen Existenz der Schuldne-rin zerstört worden sei.Die Existenz einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung hängt von [X.] ihrer Gesellschafter ab. Allerdings darf der Geschäftsführer außerhalbeiner geordneten Liquidation auch mit Zustimmung der Gesellschafter [X.] schließen, durch den die Existenzgrundlage der [X.]. Die mit dem Kläger getroffene Vereinbarung ist jedoch selbst dann nichtnichtig, wenn sie dazu geführt hat, daß die Schuldnerin ihre Verbindlichkeitengegenüber ihren Gläubigern nicht mehr erfüllen konnte. Verhält es sich so,kann die Zustimmung der Gesellschafter vielmehr zu ihrer Haftung gegenüberden Gläubigern der Gesellschaft führen, soweit diese aus dem Vermögen [X.] keine Befriedigung erhalten ([X.], [X.]. v. 25. Februar 2002,II [X.], [X.], 960, 961; u. v. 24. Juni 2002, [X.], [X.],1804, 1806). Das ist für die Frage, ob der Kläger den Besitz an den [X.] erworben hat, ebenso ohne Bedeutung wie die Fragen nach einer Scha-densersatzpflicht des [X.] und nach einer insolvenzrechtlichen [X.] seiner Vereinbarung mit der Schuldnerin.- 6 -2. Die Revision rügt jedoch zu Recht, daß die Klage auf der Grundlagedes Vorbringens des [X.]n abzuweisen ist, weil der Kläger hiernach nichtBesitzer der Felder ist.Die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche sind auf § 862 Abs. 1[X.] gestützt. Sie stehen gem. § 869 Satz 1 [X.] auch dem mittelbaren [X.] zu. Der [X.] hat indessen den Besitz des [X.] an den [X.]. Ist der Besitz am 21. Juli 1999 auf den [X.]n übertragen [X.], ist die Klage von Anfang an unbegründet. Hat der Kläger den Besitz nachder Zustellung der Klage verloren, ist die Klage nachträglich unbegründet ge-worden.§ 864 Abs. 2 [X.] hindert den [X.]n entgegen der Meinung des Be-rufungsgerichts nicht daran, dem Kläger den Wegfall seines Besitzes entge-genzuhalten. Nach § 864 Abs. 2 [X.] erlöschen die [X.],wenn die Berechtigung des Störers zur Vornahme der Handlungen rechtskräf-tig festgestellt ist, deren Unterlassung der Besitzer verlangt. Damit hat der vondem [X.]n eingewandte tatsächliche [X.] des [X.] nichts zutun. Dabei kann offen bleiben, ob § 864 Abs. 2 [X.] auf den Fall der [X.] einstweiligen Verfügung entsprechende Anwendung findet ([X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 864 Rdn. 7; [X.], [X.], 124, 126), [X.] die einstweilige Verfügung einen Rechtfertigungsgrund für die [X.] darstellt (MünchKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 864 Rdn. 10). [X.] der Aufhebung des Titels wird die Aufrechterhaltung des im Wege [X.] übertragenen Besitzes nicht zur verbotenen [X.] Sinne von § 858 Abs. 1 [X.].- 7 -3. Zutreffend macht die Revision ferner geltend, daß die vom [X.] getroffenen Feststellungen die Annahme, der Kläger habe [X.] Besitz erlangt, nicht tragen.Zum Erwerb des Besitzes bedarf es der Erlangung der tatsächlichenGewalt (§ 854 Abs. 1 [X.]) oder der Einigung zwischen dem bisherigen [X.] und dem Erwerber über den [X.] verbunden mit der [X.] der Gewaltausübung durch den Erwerber (§ 854 Abs. 2 [X.]). [X.] ist nach beiden Alternativen von § 854 [X.], daßder bisherige unmittelbare Besitzer die Gewalt über die Sache aufgibt (Senat,[X.]Z 27, 360, 362). Hierzu bedarf es einer nach außen erkennbaren Beendi-gung der Sachherrschaft durch den bisherigen Besitzer ([X.]Z 67, 207, 209).Die bloße Änderung des Willens des unmittelbaren Besitzers zur [X.] Besitzes reicht hierzu nicht aus. So verhält es sich bis zum 15. [X.] Eine Handlung des [X.]es des [X.], die erkennen ließ, daß er [X.] an den Feldern vor diesem Tag nicht mehr als Geschäftsführer [X.], mithin als Eigenbesitzer, sondern als unmittelbarer Fremdbesit-zer, der dem Kläger den Besitz mittelte, ausübte, ist nicht festgestellt.Hat der [X.] des [X.] die Sachherrschaft aber erst am 15. [X.], zu einem Zeitpunkt nach der Anordnung der Sequestration des Vermö-gens der Schuldnerin, erkennbar beendet, so konnte der Besitz nur dann über-gehen, wenn der Schuldnerin durch das gegen sie ergangene Verbot nicht [X.] ihres Vermögens entzogen worden war und der Sequester den [X.] an dem Vermögen der Schuldnerin nicht ergriffen hatte (vgl. Hess/[X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 2 Rdn. 104; [X.], Ge-samtvollstreckungsordnung, 3. Aufl. § 2 Rdn. 125, 129; Kirchhof in [X.] 8 -ger Kommentar zur [X.], 2. Aufl., § 22 Rdn. 4; [X.]/[X.], § 22 Rdn. 37). War der Schuldnerin durch den Beschluß vom23. September 1998 dagegen die Befugnis zur Verwaltung ihres Vermögensentzogen und hatte der [X.] den Besitz an den Feldern angetreten, übteder [X.] des [X.] den Besitz an den Feldern nur noch als Besitzdiener [X.] aus. Als solcher konnte er den Besitz an den Feldern nicht aufge-ben.[X.] einer abschließenden Entscheidung des Rechtsstreits ist der [X.] in der Lage. Es bedarf der Feststellung, ob der Kläger überhaupt Besitzerder Felder ist oder ob der Besitz in der Zwangsvollstreckung aus der einstwei-ligen Verfügung oder infolge der Sequestration auf den [X.]n übergegan-gen ist.[X.] Tropf Klein [X.]Schmidt-Räntsch