Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.07.2004, Az. XII ZR 292/02

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 292/02 Verkündet am: 28. Juli 2004 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

BGB § 535 Abs. 2 Zur Auslegung einer Vereinbarung, nach der der Mieter neben der Nettomiete die "jeweils gültige Mehrwertsteuer" zu zahlen hat, wenn die Option des Vermieters zur Steuerpflicht unwirksam ist, so daß die Vermietung tatsächlich steuerfrei bleibt. [X.], Urteil vom 28. Juli 2004 - [X.][X.] [X.]

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Juli 2004 durch die Vorsitzende Richterin [X.], [X.], [X.], Dr. [X.] und die Richterin Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 10. Zivilsenats des [X.] vom 21. November 2002 auf-gehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlan-desgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Parteien streiten im Rahmen eines gewerblichen Mietverhältnisses über die (Rück-)Zahlung von Mehrwertsteuer. Die [X.], deren Gesellschafter u.a. die Beklagten sind, ver-mietete mit [X.] vom 22. Dezember 1997 in einem von ihr neu errichteten Gebäude Praxisräume mit Stellplätzen an die [X.] (im folgenden: [X.]), deren Mitglieder - darunter der Kläger - Ärzte sind. In § 6 Nr. 1 des [X.]es wurde ein Nettomietzins von 17.749,77 DM festgelegt. Nach § 6 Nr. 9 des [X.]es hatte die Mieterin [X.] 3 - ßerdem eine bestimmte Nebenkostenvorauszahlung sowie anteilige Verwal-tungskosten zu zahlen. In § 6 Nr. 10 des [X.]es heißt es: "Der Mieter hat neben dem Mietzins die jeweils gültige Mehrwertsteuer zu zahlen. Dies gilt auch für obige Nebenkosten und Verwaltungskosten. Der Mieter wird nach dem zehnten [X.]sjahr von der Zahlung der Mehrwertsteuer auf den Mietzins entbunden, sofern sie für ihn zu diesem [X.]punkt nicht wegen einer Berechtigung zum Vorsteuerabzug zum durchlaufenden Posten wird. Die Verpflichtung zur Zahlung der [X.] auf die Nebenkosten bleibt jedoch bestehen." Die [X.] hat in der [X.] von April 1998 bis Juli 2000 zusätzlich zur Nettomiete und den Nebenkosten Umsatzsteuer in Höhe von 93.351,83 DM an die Vermieterin gezahlt. Seit August 2000 zahlt sie nur noch die Nettobeträge. Der Kläger, der Gesellschafter der [X.] ist, verlangt mit Ermächtigung seiner Mitgesellschafter von den Beklagten die Rückzahlung der bezahlten [X.] in Höhe von 93.351,83 DM an die [X.]. Die Beklagten verlangen ihrerseits vom Kläger im Wege der Widerklage die Zahlung von Umsatzsteuer für die [X.] von August 2000 bis April 2001 in Höhe von rechnerisch unstreitig 30.775,32 DM an die Vermieterin, wozu sie von dieser ermächtigt sind. Das [X.] hat der Klage unter dem Gesichtspunkt der ungerecht-fertigten Bereicherung der Vermieterin stattgegeben und die Widerklage [X.]. Das [X.] hat auf die Berufung der Beklagten das landge-richtliche Urteil abgeändert, die Klage abgewiesen und den Kläger auf die Wi-derklage zur Zahlung von 15.735,15 • (= 30.775,32 DM) an die Vermieterin verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die zugelassene Revision des [X.], mit der er die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt. - 4 - Entscheidungsgründe: [X.] Die Revision des [X.] führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das [X.] meint, die Zahlungen der Mieterin seien aufgrund der Regelung in § 6 Nr. 10 des Mietvertrages mit Rechtsgrund erfolgt. Zwar [X.] gemäß § 4 Nr. 12 a UStG grundsätzlich steuerfrei; auch hätten, was jedoch dahingestellt bleibe, die Voraussetzungen für eine Option zur Steuerpflicht seitens der Vermieterin nicht vorgelegen. Die Vereinbarung in § 6 Nr. 10 des [X.]es sei aber auch in diesem Falle, was die Steuerpflicht betreffe, nicht gemäß § 134 BGB, § 9 Abs. 2 UStG nichtig. Die Durchsetzung des in § 9 Abs. 2 UStG normierten Optionsverbots möge zwar mittels einer Nichtigkeitssanktion erreicht werden. Das genüge jedoch für die Annahme eines Verbotsgesetzes im Sinne von § 134 BGB nicht. Das Gesetz müsse vielmehr die Nichtigkeit des verbotswidrigen Geschäftes erfordern, weil der Gesetzeszweck nicht anders erreicht werden könne. § 14 Abs. 3 UStG sehe aber als Folge einer gegen die Bestimmung des UStG verstoßenden Umsatz-steuerberechnung lediglich die Abführung der steuerrechtlich zu Unrecht erho-benen Steuer an das Finanzamt vor. Unter diesen Umständen könne die Un-wirksamkeit der Mietzinsvereinbarung der Parteien nicht festgestellt werden. Gegen § 9 [X.] verstoße § 6 Nr. 10 Satz 1 des [X.]es schon deswegen nicht, weil es sich insoweit um eine Individualvereinbarung handle. Der [X.] könne auch nicht über die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage dahingehend angepaßt werden, daß der Mieter nur den [X.] zu zahlen habe. Die Mietparteien hätten sich nämlich nach dem Vor-trag des [X.] hinsichtlich des Anwendungsbereichs des § 9 UStG nicht in - 5 - einem gemeinsamen Irrtum befunden. Vielmehr habe der Kläger ausdrücklich die Behauptung der Vermieterin in Abrede gestellt, daß der [X.] bei [X.] des Mietvertrags das Finanzierungskonzept unter Einschluß der [X.] erläutert worden sei.

I[X.] Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hätte nicht dahinstehen lassen dürfen, ob der Verzicht der Vermieterin auf die Steuerbefreiung nach der Übergangsvorschrift des § 27 Abs. 2 Nr. 3 UStG wirksam war oder nicht. 1. Das [X.] hat allerdings § 6 Nr. 10 des Mietvertrages in-soweit rechtsfehlerfrei und von der Revision unbeanstandet dahingehend [X.], daß die [X.] während der ersten [X.] Mehrwertsteuer auf den Nettomietzins einschließlich der Neben- und Verwal-tungskosten auch dann zahlen sollte, wenn sie selbst nicht vorsteuerabzugsbe-rechtigt sein sollte. Dies ergibt sich, wie das [X.] zu Recht aus-führt, aus dem insoweit eindeutigen Wortlaut des dritten Satzes der Klausel. Die Mehrwertsteuerpflicht der Vermietungsumsätze auf zehn Jahre entsprach dem Interesse der Vermieterin, die auf diese Weise die auf die Herstellungskosten des Mietobjekts bezahlte Mehrwertsteuer selbst wiederum als Vorsteuer nach Abzug der von ihr vereinnahmten Steuer auf ihre Vermietungsumsätze in vol-lem Umfang erstattet erhalten hätte (§§ 15 Abs. 1 Nr. 1, 15 a Abs. 1 Satz 2 UStG). - 6 - Angesichts der Steuerfreiheit der Ausgangsumsätze der Mieterin nach § 4 Nr. 14 UStG tritt dieser gewünschte steuerrechtliche Erfolg jedoch nur dann ein, wenn die Vermieterin aufgrund der Übergangsvorschrift in § 27 Abs. 2 Nr. 3 UStG (Beginn der Errichtung des Gebäudes vor dem 11. November 1993; Fer-tigstellung vor dem 1. Januar 1998) noch nach § 9 Abs. 1 UStG wirksam zur Steuerpflicht optieren konnte. Das [X.] hat jedoch dahinstehen lassen, ob die Voraussetzungen für eine solche Option erfüllt waren oder nicht. Dies hat es damit begründet, daß die genannte Klausel so auszulegen sei, daß die Mieterin der Vermieterin auch dann Mehrwertsteuer auf den Mietzins zahlen müsse, wenn der Vermietungsumsatz nach dem Gesetz steuerfrei sein sollte. 2. Diese Auslegung ist rechtsfehlerhaft. Zwar ist nach ständiger Recht-sprechung des [X.] die Ermittlung des Inhalts und der [X.] grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten. Die Auslegung durch den Tatrichter kann deshalb vom Revisionsgericht grund-sätzlich nur darauf geprüft werden, ob der Auslegungsstoff vollständig berück-sichtigt worden ist, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsre-geln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind oder ob die Auslegung auf im Revisionsverfahren gerügten Verfahrensfehlern beruht (vgl. [X.] 150, 32, 37 m.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Das Ober-landesgericht legt seiner Auslegung eine unzutreffende Auffassung der [X.] steuerlichen Vorschriften zugrunde und gelangt auf diese Weise zu einem unvertretbaren Auslegungsergebnis. Bei Auslegung einer Individualvereinbarung ist nach §§ 133, 157 BGB vom Wortlaut auszugehen (vgl. [X.] 124, 39, 44). Nach dem Wortlaut der Vereinbarung aber schuldet die Mieterin neben der Nettomiete die jeweils gülti-ge Mehrwertsteuer. Ist jedoch der Vermietungsumsatz, wie vom Berufungsge-richt angenommen, steuerfrei, existiert insoweit keine "gültige Mehrwertsteuer". - 7 - Ob ein Umsatz steuerpflichtig ist oder nicht, richtet sich allein nach dem [X.]gesetz. Die Parteien haben nicht die Möglichkeit, einen nach dem Gesetz steuerbaren, aber steuerfreien Umsatz durch Vereinbarung [X.] zu machen. Dies steht nicht zu ihrer Disposition. Eine gleichwohl getroffene Vereinbarung geht deswegen ins Leere, so daß sich die vom [X.] geprüfte Frage eines Verstoßes gegen § 134 BGB nicht stellt. Allerdings geht das [X.] offenbar davon aus, die Vermiete-rin sei nach § 14 Abs. 3 UStG a. F. zur Zahlung von 16 % Mehrwertsteuer auf die Nettoentgelte gegenüber den Finanzbehörden verpflichtet, weil sie diese Steuer entsprechend § 6 Nr. 10 des [X.]es von der Mieterin erhebe. Dies ist schon deshalb unzutreffend, weil die genannte Klausel keine Rechnung nach § 14 Abs. 3 oder Abs. 2 UStG a.F. darstellt, so daß die genannten Vorschriften nicht zur Anwendung kommen. Vielmehr ist für eine Rechnungsstellung u.a. erforderlich, daß die Mehrwertsteuer in ihr betragsmäßig ausgewiesen wird (vgl. Wagner in Sölch/Ringleb Umsatzsteuer § 14 c UStG Rdn. 20). Dies ist jedoch in § 6 Nr. 10 des [X.]es nicht geschehen. Darüber hinaus verstieße die Meinung des [X.]s, die [X.] habe der Vermieterin die Mehrwertsteuer zu ersetzen, welche diese allein im Fall einer Rechnungsstellung an das Finanzamt abführen müsse, gegen den Grundsatz der interessengerechten Auslegung von [X.]. Denn der Mieterin stünde trotz Zahlung dieser Steuer ein Vorsteuerabzug nicht zu. Auch die Vermieterin bliebe wegen des Wortlauts des § 15 Abs. 2 UStG, nach dem steuerfreie Umsätze vorsteuerschädlich sind, vom Vorsteuerabzug ausge-schlossen (vgl. [X.]. 1989, 4227 Rdn. 19, wonach das in der [X.] vorgesehene Recht auf Vorsteuerabzug sich nicht auf eine Steuer erstreckt, die ausschließlich deshalb geschuldet wird, weil sie in der Rechnung ausgewiesen ist; Wagner aaO Rdn. 50; [X.] NJW 1997, 693, - 8 - 697; a.[X.] in Rau/[X.]/[X.]/Geist Umsatzsteuergesetz 8. Aufl. § 14 Rdn. 416, der den Vorsteuerabzug aus Billigkeitsgründen zulassen will). Es kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Parteien eine Vereinbarung schließen wollten, die sie beide benachteiligte und nur den Fiskus begünstigte. Im übrigen aber liegt auf der Hand, daß die Mietvertragsparteien, den vom Ge-setzgeber bewußt herbeigeführten Ausschluß der Option zur Steuerpflicht nicht dadurch umgehen können, daß sie unrichtige Mehrwertsteuerrechnungen aus-stellen. Der Senat ist somit an die Auslegung des Berufungsgerichts nicht ge-bunden. Er kann jedoch die Auslegung nicht selbst vornehmen. Denkbar ist nämlich zum einen, daß die Auslegung ergeben wird, die Mieterin habe über die Nettozahlungen hinaus an die Vermieterin keine Leistungen mehr zu erbringen, da der Umsatz im ganzen, also auch hinsichtlich der Stellplätze sowie der [X.] und Verwaltungskosten, eine einheitliche steuerfreie Vermietungsleistung darstellt, weshalb keine gesetzliche Mehrwertsteuer anfällt und diese somit auch nicht geschuldet wird. Die Mieterin hätte dann in der Vergangenheit, so-weit sie die Mehrwertsteuer bezahlt hat, diese ohne Rechtsgrund geleistet. Zum anderen ist noch zu prüfen, ob Zahlungsansprüche der Vermieterin über die vereinbarten Nettoentgelte hinaus unter dem Gesichtspunkt der ergänzen-den [X.]sauslegung und des Wegfalls der Geschäftsgrundlage in Betracht kommen (vgl. [X.] Urteil vom 19. Juni 1990 - [X.] - [X.], 1322, 1323; Urteil vom 14. Januar 2000 - [X.] - NJW-RR 2000, 1652; Urteil vom 28. Februar 2002 - I ZR 318/99 - NJW 2002, 2312). Dabei wird es im [X.] darauf ankommen, ob die Mietvertragsparteien, wie dies die [X.] behaupten, die Höhe der Miete unter Berücksichtigung der (später fehlge-schlagenen) Option der Vermieterin zur Steuerpflicht und der damit verbunde-nen Steuervorteile (vgl. dazu [X.] in Bub/[X.] Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. [X.]. III A Rdn. 176 ff.) ausgehandelt haben oder - 9 - ob lediglich ein einseitiger Kalkulationsirrtum der Vermieterin vorliegt, dessen Folgen sie alleine zu tragen hat. Das Berufungsurteil ist deswegen aufzuheben und die Sache an das [X.] zurückzuverweisen. Dabei wird das Berufungsgericht vor-weg zu prüfen haben, ob die Option der Vermieterin zur Steuerpflicht nach den [X.] wirksam war. Sollte sich erweisen, daß die Option un-wirksam war, wird den Beklagten im Rahmen der dann zu prüfenden ergänzen-den [X.]sauslegung Gelegenheit zu geben sein, gegebenenfalls konkret vorzutragen, welche Vorstellungen die [X.]sparteien bei der Festlegung des Mietzinses hatten, insbesondere auch welche finanziellen Nachteile die Vermie-terin infolge der Steuerfreiheit des [X.] im Vergleich zur Steuerpflicht bezüglich des Mietobjekts erlitten hat. [X.] Ri[X.] [X.] ist urlaubsbedingt

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verhindert zu unterschreiben.

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