Bundespatentgericht, Beschluss vom 08.06.2016, Az. 27 W (pat) 8/16

27. Senat | REWIS RS 2016, 10335

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Gegenstand

Markenbeschwerdeverfahren – "Bandorado/fundorado" – Einrede der Nichtbenutzung – unzureichende Glaubhaftmachung - Kostenauferlegung


Tenor

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 30 2011 055 542

hat der 27. Senat ([X.]) des Bundespatentgerichts am

beschlossen:

[X.] Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

I[X.] Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Gründe

I.

1

Die Widersprechende hat gegen die am 8. Juni 2012 veröffentlichte Eintragung der am 9. Mai 2012 für die Waren und Dienstleistungen

2

Klasse 09: Musikveröffentlichungen; Veröffentlichung von Musikalien; Veröffentlichung von Musikwerken; Veröffentlichung musikalischer Werke; Veröffentlichung von Software für Computerspiele und [X.]piele

3

Klasse 35: Werbung, Geschäftsführung und Büroarbeiten, insbesondere Werbung für Dritte; die Vermittlung von Verträgen für Dritte über den Ankauf und Verkauf von Waren und Dienstleistungen; Preisvergleichsdienste; Warenpräsentationen, Präsentation von Firmen im [X.] und anderen Medien, Vermietung von Werbeflächen insbesondere über ein elektronisches [X.], Vermittlung von Handelsgeschäften für Dritte (auch im Rahmen von e-commerce), [X.] für Dritte (Erwerb von Waren und Dienstleistungen für andere Unternehmen, Zusammenstellung von Waren für Dritte zu Präsentations- und Verkaufszwecken sowie Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf: Kabel und Drähte aus unedlem Metall (nicht für elektrische Zwecke), Schlosserwaren und Kleineisenwaren, Metallrohre, Geldschränke, Waren aus unedlem Metall, handbetätigte Werkzeuge und Geräte, fotografische Film-, optische, [X.], Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparate und –instrumente, Apparate und Instrumente zum Leiten, Schalten, Umwandeln, Speichern, Regeln und Kontrollieren von Elektrizität; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild, Magnetaufzeichnungsträger, Schallplatten, Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate, Registrierkassen, Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer, [X.], DVDs und optische HD-Platten, Laptops, Tablettcomputer, elektronische Taschengeräte, persönliche digitale Assistenten (PDAs), digitale Musikabspielgeräte, Mobiltelefone, Smartphones, Digitalkameras und digitale Videokameras, E-Book-Lesegeräte, drahtlose Kommunikationsgeräte, Musikinstrumente, Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, Druckereierzeugnisse, Buchbinderartikel, Fotografien, Schreibwaren, Künstlerbedarfsartikel, Pinsel, Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen Möbel), Lehr und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate, Verpackungsmaterial aus Kunststoff, Drucklettern, Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, Reise- und Handkoffer, Regenschirme, Webstoffe und Textilwaren, Bett- und Tischdecken, Bekleidungsstücke sowie – T-Shirts, Polo-Shirts, Jacken, Pullover, Hosen, Unterwäsche, Socken, Schuhwaren, Kopfbedeckungen, Spiele und Spielzeug, Turn- und Sportartikel, Kaffee, Tee, Bier, Fruchtsäfte und andere alkoholfreie Getränke, Kaffeeersatzmittel, Soßen; Einzelhandelsdienstleistungen für den Versandhandel mit Waren im Bezug auf: Kabel und Drähte aus unedlem Metall (nicht für elektrische Zwecke), Schlosserwaren und Kleineisenwaren, Metallrohre, Geldschränke, Waren aus unedlem Metall, handbetätigte Werkzeuge und Geräte, fotografische, Film-, optische, [X.], Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparate und –instrumente, Apparate und Instrumente zum Leiten, Schalten, Umwandeln, Speichern, Regeln und Kontrollieren von Elektrizität; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild, Magnetaufzeichnungsträger, Schallplatten, Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate, Registrierkassen, Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer, [X.], DVDs und optische HD-Platten, Laptops, Tablettcomputer, elektronische Taschengeräte, persönliche digitale Assistenten (PDAa), digitale Musikabspielgeräte, Mobiltelefone, Smartphones, Digitalkameras und digitale Videokameras, E-Book-Lesegeräte, drahtlose Kommunikationsgeräte, Musikinstrumente, Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, Druckereierzeugnisse, Buchbinderartikel, Fotografien, Schreibwaren, Künstlerbedarfsartikel, Pinsel, Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen Möbel), Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate, Verpackungsmaterial aus Kunststoff, Drucklettern, Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, Reise- und Handkoffer, Regenschirme, Webstoffe und Textilwaren, Bett- und Tischdecken, Bekleidungsstücke sowie – T-Shirts, Polo-Shirts, Jacken, Pullover, Hosen, Unterwäsche, Socken, Schuhwaren, Kopfbedeckungen, Spiele und Spielzeug, Turn- und Sportartikel, Kaffee, Tee, Bier, Fruchtsäfte und andere alkoholfreie Getränke, Kaffeeersatzmittel, Soßen; computergestützte Online-Bestelldienstleistungen in Bezug auf: Kabel und Drähte aus unedlem Metall (nicht für elektrische Zwecke), Schlosserwaren und Kleineisenwaren, Metallrohre, Geldschränke, Waren aus unedlem Metall, handbetätigte Werkzeuge und Geräte, fotografische Film-, optische [X.], Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparate und –instrumente, Apparate und Instrumente zum Leiten, Schalten, Umwandeln, Speichern, Regeln und Kontrollieren von Elektrizität; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild, Magnetaufzeichnungsträger, Schallplatten, Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate, Registrierkassen, Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer, [X.], DVDs und optische HD-Platten, Laptops, Tablettcomputer, elektronische Taschengeräte, persönliche digitale Assistenten (PDAs), digitale Musikabspielgeräte, Mobiltelefone, Smartphones, Digitalkameras und digitale Videokameras, E-Book-Lesegeräte, drahtlose Kommunikationsgeräte, Musikinstrumente, Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, Druckereierzeugnisse, Buchbinderartikel, Fotografien, Schreibwaren, Künstlerbedarfsartikel, Pinsel, Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen Möbel), Lehr und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate, Verpackungsmaterial aus Kunststoff, Drucklettern, Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, Reise- und Handkoffer, Regenschirme, Webstoffe und Textilwaren, Bett- und Tischdecken, Bekleidungsstücke sowie –T-Shirts, Polo-Shirts, Jacken, Pullover, Hosen, Unterwäsche, Socken, Schuhwaren, Kopfbedeckungen, Spiele und Spielzeug, Turn- und Sportartikel, Kaffee, Tee, Bier, Fruchtsäfte und andere alkoholfreie Getränke, Kaffeeersatzmittel, Soßen, Präsentation von Produktinformationen für Verbraucher über das [X.] oder andere Kommunikationsnetze, Bereitstellung einer durchsuchbaren Datenbank in Bezug und Auskünfte in Geschäftsangelegenheiten, die über ein weltweites Computernetz zugänglich ist; Bereitstellung eines durchsuchbaren Online-Werbeführers mit den Waren und Dienstleistungen anderer Online-Anbieter als Präsentationsdienstleistungen; Organisation von Versteigerungen im [X.]; Marktmanipulation, Marktforschung und Marktanalysen über das [X.] oder auf anderem Wege; Durchführung von Auktionen und Versteigerung im [X.], Durchführung von Online-Auktionen, wobei die öffentliche Bekanntgabe der zu versteigernden Artikel durch den Verkäufer und die Abgabe von Angeboten elektronisch über das [X.] erfolgt; Unternehmensverwaltung für die Bearbeitung von im [X.] getätigten Verkäufen; Verbreitung von Werbung für Dritte über das [X.]; Verbreitung von Werbung für Dritte über ein [X.] im [X.]; Vermietung von Werbeflächen im [X.]; Werbung in elektronischen Medien und speziell im [X.]; Werbung über das [X.]; Zusammenstellung von Verzeichnissen zur Veröffentlichung in einem weltweiten Computernetz oder im [X.]; Zusammenstellung von Verzeichnissen zur Veröffentlichung im [X.]; Zusammenstellung von Werbeanzeigen für das [X.]; Zusammenstellung von Werbeanzeigen zur Ver[X.]dung auf Webseiten im [X.]

4

Klasse 38: Streaming von Tonmaterial im [X.]; Streaming von Videomaterial im [X.], Ausstrahlung von Rundfunkprogrammen im [X.]; Ausstrahlung von Rundfunksendungen im [X.]; Bereitstellung von interaktiven [X.]foren; Ausstrahlung von Programmen über das [X.]; Bereitstellung des Zugriffs auf das [X.]; Bereitstellung des Zugriffs auf das [X.] für Dritte; Bereitstellung des Zugriffs auf das [X.]; Bereitstellung des Zugriffs auf Datenbanken im [X.] mittels Telekommunikation; Bereitstellung des Zugriffs auf [X.] im [X.]; Bereitstellung des Zugriffs auf Webseiten im [X.]; Bereitstellung von [X.] unter Ver[X.]dung des [X.]; Bereitstellung von [X.]-Chatrooms, Bereitstellung von [X.]-Chatrooms zur Übertragung von Nachrichten zwischen Computernutzern; Bereitstellung von [X.]foren; Bereitstellung von [X.]foren zur Übertragung von Nachrichten zwischen Computernutzern; Bereitstellung von [X.]-Chatrooms; elektrische Datenübertragung über ein globales Netzwerk zur Datenfernverarbeitung, einschließlich das [X.]; elektronische Übertragung von Computerprogrammen über das [X.]; internetbasierte Elektrokommunikationsdienste; [X.]telefonierdienstleistungen; Kommunikationsdienste mittels [X.]; Live-Übertragungen mit Abrufmöglichkeit über eine Homepages im [X.] ([X.]); [X.] unter Ver[X.]dung des [X.]s und anderer Kommunikationsnetzwerke; Weiterleiten von Nachrichten aller Art an [X.]-Adressen (Weg-Messaging); Weiterleitung von Nutzern zu [X.]seiten

5

Klasse 39: Transportwesen; Verpackung und Lagerung von Waren; Lieferung von Waren mit Kraftfahrzeugen, Lastkraftwagen oder Lieferwagen; Lieferdienstleitungen, nämlich Online-Dienstleistungen, die den Kunden die Wahl eines Lieferzeitpunktes für im [X.], über ein weltweites Kommunikationsnetz gekaufte Waren ermöglicht; Veranstaltung von Reisen

6

Klasse 40: Bedrucken von T-Shirts; Anfertigung von Bekleidungsstücken; Auftragsfertigung von Textilien für Dritte; Auftragsfertigung von Musikinstrumenten und Zubehör für Dritte; Bedrucken von Textilien; Behandlung von Textilien und Webstoffen; [X.]; Filmbearbeitung; fotografische Abzüge, Offsetdruckarbeiten, Vermietung von Generatoren

7

Klasse 41: Musikproduktion; Beratung zur Film- und Musikproduktion; Aufführung von Tanz, Musik und Schauspiel; Aufzeichnungen von Musik; Auswahl und Zusammenstellung von [X.] für die Ausstrahlung durch Dritte; Beratung zur Film- und Musikproduktion; Bereitstellen von (nicht herunterladbarer) digitaler Musik über das [X.]; Bereitstellen von (nicht herunterladbarer) digitaler Musik über MP3-[X.]websites; Bereitstellung digitaler Musik aus dem [X.]; Bereitstellung von digitaler Musik (nicht herunterladbar) für das [X.]; Bereitstellung von digitaler Musik (nicht herunterladbar) über das [X.]; Bereitstellung von digitaler Musik (nicht zum Herunterladen) über MP3-[X.]-Websites; Darbietung von [X.]; Darbietung von [X.] im Fernsehen; Darbietung von Musik; Betrieb eines [X.]studios; Bereitstellung von nicht herunterladbarer digitaler Musik über [X.] aus dem [X.]; Bereitstellung von digitaler Musik aus dem [X.]; Bereitstellung von digitaler Musik über MP3-[X.]websites; Darbietung von [X.] im Rundfunk; Darbietung von Musiksendung; Dienstleistungen einer Musikbibliothek, Dienstleistungen eines Musikverlages; Durchführung von Musikveranstaltungen, Durchführung von [X.] von Musikgruppen, Komponieren von Musik; Komponieren von Musik für Dritte; Live-Darbietungen einer Musikband; Live-Darbietung von Musikband; Live-Darbietungen von Musikgruppen; Live-Musikdarbietungen; Live-Musikdarbietung; Musik- und Gesangsdarbietungen; musikalische Darbietungen; musikalische Erziehung, musikalische Unterhaltung; musikalische Transkriptionen für Dritte, musikalische Unterhaltung durch Gesangsgruppen; musikalische Unterhaltung durch Instrumentalgruppen; Musikaufführungen; [X.] in einem Tonstudios; [X.]n; Musikaufzeichnen; Musikdarbietungen; Musikdarbietungen (Orchester); Musikkonzerte; Musikproduktion; Musikproduktionen; Musikunterricht; Musikunterricht als Fernunterricht; Aufzeichnung von Musik; Organisation von Jazzmusik-Festivals; Organisation von musikalischer Unterhaltung; Organisation von Musikdarbietungen, Organisation von [X.]; Organisation von Musikveranstaltungen; Organisation von Unterhaltungsshows und Musikunterhaltung; Produktion und Durchführung von Übungen zu [X.] und –programmen, Produktion von [X.]; Produktion von Ton- und [X.]; [X.] von [X.]; Theateraufführungen, Musikdarbietungen; Unterhaltung durch Darbietungen einer Musikgruppe; Unterhaltung durch Darbietungen von Musiker; Unterhaltung durch eine Musikgruppe; Unterhaltung durch Musiker; Unterhaltung in Form von Live-Musikdarbietungen; Unterhaltung mit Jazzmusik; Unterhaltung mit Musikzeichentrickfilmen; Unterhaltung mittels [X.]; [X.] einer Musikgruppe; Unterricht in Musikverständnis; Veranstaltung von musikalischen Wettbewerben; Veranstaltung von Live-[X.]; Veranstaltung von Musikfestivals, Veranstaltung von [X.]; Veranstaltung von Musikwettbewerben; Vermietung von Musikinstrumenten; Vermietung von Musikkassetten; Vermietung von [X.]; Vermietung von Schallplatten- und [X.]n; Aufzeichnung von [X.]; Aufzeichnung von [X.]; Aufzeichnung von [X.] für persönliche Bestandsaufnahmen; Aufzeichnung von [X.] für Unternehmen zur Ver[X.]dung bei betrieblichen Aus- und Weiterbildungsveranstaltungen; Aufzeichnung von [X.] zur unternehmensinternen Ver[X.]dung im Rahmen von Aus- und Weiterbildungsveranstaltungen für Führungskräfte; Aufzeichnung von [X.] zur unternehmensinternen Ver[X.]dung im Rahmen von unternehmensinternen Aus- und Weiterbildungsveranstaltungen; automatische Videoaufzeichnung; Vermietung und Betrieb von Audio- oder [X.]tudios; Vermietung und Betrieb von Einrichtungen für Aufnahmestudios für Video; Betrieb eines Ton- und Videoaufnahmestudios; Betrieb von Ton-, Film-, Video- und Fernsehstudios; Betrieb von Videoaufnahmestudios; Dienstleistungen auf den Gebieten der Tonaufzeichnung und Videounterhaltung; Dienstleitungen einer elektronischen Bibliothek für die Bereitstellung elektronischer Informationen (einschließlich Archivinformationen) in Form von Text-, Ton- und/oder Videoinformationen; Dienstleistungen von Studios zur Videoaufzeichnung; Erteilen von Auskünften zu Videofilmen; Montage (Bearbeitung) von [X.]; Organisation von Preisverleihung für Videofilme; Produktion und Vermietung von Videofilmen; Produktion von Ton- und Videoaufzeichnungen für Bildungszwecke, Produktion von Ton- und/oder Videoaufzeichnungen; Produktion von Unterhaltung in Form von Videofilmen; Produktion von Videoaufnahmen, Produktion von [X.] und Videoplatten; Produktion von Videofilmaufzeichnungen; Produktion von Videofilmen; Produktion von Videoplatten für Dritte; Produktion von Videokassetten; Ton-, Film-, Video- und Fernsehaufzeichnungen; Unterhaltung durch [X.]piele; Unterhaltung in Form von [X.]; Unterhaltung von Computer- und [X.]pielen; [X.] bereitgestellt über das Medium Videofilm; Verleih von Kino- und Videofilmen; Verleih von bespielten [X.]; Verleih von Videoaufzeichnungen; Verleih von [X.]; Verleih von Videokassetten;  Verleih von [X.]pielen; Vermietung von aufgezeichneten Filmen auf [X.]; Vermietung von Geräten zur Aufzeichnung von [X.]ignalen; Vermietung von Ton- und Videoaufzeichnungen; Vermietung von Videoaufnahmegeräten; Vermietung von Videoaufzeichnungen; Vermietung von Videoausrüstungen; Vermietung von Videokameras; Videoaufnahme; [X.], [X.] (Bänder, Kassetten); Videofilmproduktion; Bearbeitung von [X.] (Montage), Videobearbeitung; Videobandproduktion; Videofilmunterhaltung; Videoproduktion; Videofilmvorführung; [X.] (Bänder und Kassetten); Vorführung von Videofilmen, Eintrittskartenvorverkauf; Eintrittskartenvorverkauf (Unterhaltung); Eintrittskartenvorverkauf und Buchungsdienstleistungen für Veranstaltungen; Erteilen von Auskünften über Eintrittskarten zu Sportveranstaltung; Erteilen von Auskünften über Eintrittskarten zu Shows; Reservierung von Eintrittskarten für Unterhaltungsveranstaltungen; Produktion von Radio- oder Fernsehprogrammen; Produktion von Radio- und Fernsehprogrammen; Radio- und Fernsehunterhaltung; Radio- und Fernsehunterhaltungsdienste; Vorbereitung und Produktion von Fernseh- und Radioprogrammen; Dienstleistungen im Bereich der Radio- und Fernsehunterhaltung; Vermietung von Beleuchtungsgeräten für Bühnenausstattung und Fernsehstudios; Vermietung von Bühnendekoration; Vermietung von Musikinstrumenten; Vermietung von Audiogeräten; Vermietung von Videokameras, Vermietung von Tonaufnahmen

8

Klasse 42: Entwurf und Entwicklung von Computerhardware und –software, Zurverfügungstellung oder Vermietung von elektronischen Speicherplätzen (Webspace) im [X.]; Erstellen von Animationen mit Spezialeffekten für Film und Video

9

angemeldeten Wortmarke 30 2011 055 542

Bandorado

aus der für die Waren und Dienstleistungen

Wissenschaftliche, Schifffahrts-, Vermessungs-, elektrische und elektronische, fotografische, Film-, optische, [X.], Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparate und –instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten); Geräte zur Aufzeichnung und Wiedergabe von Ton, Bild und Daten aller Art; Ton-, Bild- und Datenträger aller Art, insbesondere Tonbänder, Kassetten, Compact Discs, Schallplatten; [X.], Videobänder; Disketten, CD-ROMs, [X.], [X.] DVD; sämtliche vorstehenden Waren in bespielter und unbespielter Form, auch für Telekommunikations-, Netz- und Sprachdatenan[X.]dungen, Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer; optische Geräte und Instrumente, soweit in Klasse 9 enthalten, insbesondere Brillen, Gläser, Brillenfassungen; elektronische 3 D-Brillen; Computersoftware (soweit in Klasse 9 enthalten); [X.]; Druckereierzeugnisse, insbesondere Prospekte, Kataloge, Bücher, Zeitungen und Zeitschriften, Taschenbücher und Taschenheft; Schreibwaren; Künstlerbedarfsartikel; Pinsel; Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Spielkarten: Bekleidungsstücke, einschließlich Lederbekleidungsstücke, insbesondere T-Shirts, Kapuzensweater, Pullover, Windjacken, Sweatshirts, Poloshirts, Steppjacken, Steppwesten; Schuhwaren; Kopfbedeckungen, insbesondere Mützen und Kappen;  Marktforschung, Marktanalyse, Unternehmens- und Organisationsberatung; Vermittlung und Abschluss von Handelsgeschäften für andere, insbesondere in und über Rundfunk, Fernsehen, Kino, Print, Videotext, Teletext und [X.]; Meinungsforschung; [X.]; Verteilung von Waren zu Werbezwecken; Werbevermittlung; Werbevermarktung, nämlich Werbung, Public Relations und Marketing mit dem Ziel der Vermarktung, insbesondere in vorbenannten Medien und über vorbenannte Medien; Veröffentlichung von [X.] für Werbezwecke; [X.]; Werbefilmvermietung; Betreiben eines [X.]; telefonische Bestellannahme für [X.]; Anbieten, Veröffentlichen und Mitteilen von auf einer Datenbank, sei es in optischer oder akustischer oder virtueller Form, gespeicherten Informationen zur kommerziellen Ver[X.]dung gegenüber dem Endverbraucher, insbesondere mittels interaktiv kommunizierender (Computer-)Systeme, einschließlich Verbraucherinformationen, Kaufangeboten und Angeboten betreffend die Überlassung von Waren; Verbraucherberatung und –information in organisatorischer und betriebswirtschaftlicher Hinsicht; Aufstellung und Herausgabe von Statistikern; Aufstellung von [X.]; [X.]; Auskünfte und Ermittlungen in Geschäftsangelegenheiten; Einkaufsoptimierung, nämlich Sammelbestellungen, Ermittlung und Verhandlung von Preisnachlässen; Entwicklung automatischer Bestellungen von Waren für Dritte; Produktrecherchen, nämlich Ermittlung verschiedener Angebote für ein gesuchtes Produkt, auch auf dem privaten Markt und für Sammlerstücke und gebrauchte Waren; Durchführung von Auktionen und Versteigerungen, insbesondere im [X.]; Durchführung von Online-Auktionen im [X.], insbesondere in Form von Verkaufsveranstaltungen für Waren, einschließlich des Verkaufs von Waren gegen Höchstgebot; Vermittlung von Verträgen über den An- und Verkauf von Waren für Dritte, Besorgung des An- und Verkaufs von Waren für Dritte gegen Entgelt, insbesondere Dienstleistungen eines Kommissionärs; Einrichtung, Führung und Auswertung eines Registers über zu versteigernde Produkte und Dienstleistungen; Marketing und Werbung, einschließlich Erstellen, Aktualisieren und Vermieten von Werbeflächen, Werbung, insbesondere Rundfunk-, Fernseh-, Kino-, Print-, [X.], [X.]- und Teletextwerbung; Werbung für Verkaufsaktivitäten Dritter, Konzeption von Präsentationen und anderen Informationsangeboten zu Werbezwecken, Informationszwecken, Verkaufszwecken und zur Kommunikation mit Kunden und Interessenten, insbesondere zur Veröffentlichung im [X.], in anderen Datennetzen, in Onlinediensten sowie mittels [X.]; Realisierung von Präsentationen und anderen Informationsangeboten zu Werbezwecken, Informationszwecken, Verkaufszwecken und zur Kommunikation mit Kunden und Interessenten, insbesondere zur Veröffentlichung im [X.], in anderen Datennetzen, in Onlinediensten sowie mittels [X.]; Erstellen von Homepages für Dritte, Design von Netzwerkseiten; Versenden von Post im [X.], Einstellen von Netzwerkseiten im [X.]; Marketing für Dritte in digitalen Netzen in Form des Webevertising; Übernahme der Geschäftsführung von Unternehmen; Telekommunikation, insbesondere datenverarbeitungsgestützte elektronische Informations- und Kommunikationsdienste für offene und geschlossene [X.], Ausstrahlung von Film-, Fernseh-, Rundfunk-, BTX-, [X.], [X.], [X.]-Programmen oder –Sendungen, insbesondere Werbespots; Sammeln und Liefern von Nachrichten und allgemeinen Informationen sowie deren Bearbeitung; Ton-, Bild- und Datenübertragung durch Kabel, Satellit, Computer, Computer-Netzwerke, Telefon- und [X.] sowie jegliche weitere Übertragungsmedien, insbesondere Veröffentlichung von Nachrichten auf elektronischem Wege; Ausstrahlung von Rundfunk- und Fernsehprogrammen, auch durch Draht-, Kabel-, Satellitenfunk, Videotext, via [X.] u. ä. technische Einrichtungen; Fernsehnachrichtendienst; [X.]; telefonische und/oder computerisierte Bestellannahme für [X.] und Waren- und Dienstleistungsangebote im [X.]; Betrieb von digitalen Kanälen zwecks Übertragung von Daten aller Art, insbesondere unter Zuhilfenahme von [X.]ervern als Speichermedium von Videodaten; Veröffentlichen und Mitteilen von auf einer Datenbank, sei es in optischer oder akustischer oder virtueller Form, gespeicherten Informationen zur kommerziellen Ver[X.]dung gegenüber dem Endverbraucher, insbesondere mittels interaktiv kommunizierender (Computer-)Systeme; Erziehung, Ausbildung, Unterhaltung, sportliche und kulturelle Aktivitäten; Unterhaltung, insbesondere Rundfunk- und Fernsehunterhaltung; Unterhaltung in Form von Online-Aktionen und Spielen im [X.]; Produktion von Film-, Fernseh-, Rundfunk-, BTX-, [X.], [X.]Programmen oder –Sendungen, Betrieb von Tonstudios; Filmvermietung; Produktion von [X.]; Veröffentlichung und Herausgabe von [X.], insbesondere Katalogen, Büchern, Zeitungen und Zeitschriften; Organisation und Durchführung von Show-, Quiz-, Theater-, Sport- und Musikveranstaltungen sowie Veranstaltungen von Wettbewerben im Unterhaltungs- und Sportbereich, insbesondere über [X.], auch zur Aufzeichnung oder als Live-Sendung im [X.]; Verpflegung und Beherbergung von Gästen; Entwicklung elektronischer Fernseh-, Rundfunk- und [X.]-Programmführer in Form von Software, Einrichten und Betreiben einer Datenbank; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung, insbesondere für Datenkommunikation, Informations-, Bild- und Tonübertragung über Leitungen, Satelliten und Fernmeldeeinrichtungen, einschließlich Beratung hierfür; Vermietung von Netzstrukturen und hardwaremäßigen Einrichtungen für die EDV, insbesondere für Datenkommunikation und die Informations-, Bild- und Tonübertragung über Leitungen, Satelliten und Fernmeldeeinrichtungen, einschließlich Beratung hierfür; Vermietung von Netzstrukturen und hardwaremäßigen  Einrichtungen für die EDV, insbesondere für Datenkommunikation und die Informations-. Bild- und Tonübertragung über Leitungen, Satelliten und Fernmeldeeinrichtungen, einschließlich Beratung hierfür; Vermittlung von Verträgen über die Nutzung von Netzstrukturen und hardwaremäßigen Einrichtungen für die EDV, insbesondere für Datenkommunikation und die Informations-, Bild- und Tonübertragung über Leitungen, Satelliten und Fernmeldeeinrichtungen; programmiertechnische digitale Vernetzung von Unternehmen zu einem Intranet; Vergabe und Vermittlung von Film-, Fernseh- und Videolizenzen und solchen Lizenzen, die sich auf Ton- und Bildträger aller Art beziehen sowie Abschluss von Verträgen und Handelsgeschäften über den An- und Verkauf von Film-, Fernseh- und Videolizenzen und solchen Lizenzen, die sich auf Ton- und Bildträger aller Art beziehen; Dienstleistungen eines Journalisten, Bibliothekars und/oder Archivars; Sammlung und Austausch von Informationen und Archivdaten von Zeitungs-, Bild und Fernsehredakteuren und deren Auftraggebern; Verbraucherberatung und –information in technischer Hinsicht; Entwicklung von Software zum Betrieb von digitalen Kanälen zwecks Übertragung von Daten aller Art

seit 16. August 2001 eingetragenen Wortmarke [X.] 30 609

fundorado

Widerspruch erhoben.

Die Markenstelle für Klasse 35 des [X.] hat den Widerspruch mit zwei Beschlüssen vom 7. November 2013 und - im Erinnerungsverfahren - 3. Juli 2014 zurückgewiesen, da der Inhaberin der Widerspruchsmarke nicht gelungen sei, deren in zulässiger Weise bestrittene, rechtserhaltene Benutzung ausreichend glaubhaft zu machen. Auf die angefochtenen Entscheidungen wird verwiesen.

Der Widersprechenden ist der Erinnerungsbeschluss am 10. Juli 2014 zugestellt worden.

Gegen die Beschlüsse der Markenstelle [X.]det sich die Widersprechende mit ihrer am 31. Juli 2014 eingegangenen Beschwerde. Zu deren Begründung verweist sie (allein) auf die bereits im Amtsverfahren vorgetragenen Tatsachen zur Benutzung und die eingereichten Glaubhaftmachungsunterlagen, die sie für ausreichend hält. Die Widersprechende beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse des [X.] vom 7. November 2013 und 3. Juli 2014 aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke zu beschließen.

Die Markeninhaberin hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.

II.

Da die Widersprechende keinen Antrag auf mündliche Verhandlung gestellt hat und der Senat diese auch nicht für geboten hält, kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die Markenstelle hat zu Recht den Widerspruch mangels ausreichender Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarke zurückgewiesen (§§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 42 Abs. 2 Nr. 1, 125 b Nr. 1 [X.]).

Ob Verwechslungsgefahr vorliegt, ist nach der Rechtsprechung sowohl des Euro-päischen Gerichtshofes als auch des [X.] unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (vgl. z. B. [X.] [X.] 2013, 923, Nr. 34 - [X.]; [X.], 1098, Nr. 44 - [X.]/[X.]; [X.], 933, Nr. 32 - [X.]; [X.] 2015, 176, Nr. 9 - [X.]/[X.]; [X.] 2014, 488, Nr. 9 - [X.]/[X.]; [X.] 2013, 833 Rn. 30 - Culinaria/[X.]). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit die Identität oder Ähnlichkeit der zum Vergleich stehenden Marken sowie der von diesen erfassten Waren (oder Dienstleistungen).

Nach § 43 Abs.1 Satz 3 [X.] sind für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ausschließlich die Waren zugrunde zu legen, für die die Widersprechende eine Benutzung ihrer Widerspruchsmarke  glaubhaft gemacht hat. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten, ohne Satz 1 oder Satz 2 des § 43 Abs. 1 [X.] zu zitieren. In einem undifferenzierten Bestreiten der Benutzung ist regelmäßig die Erhebung beider Einreden zu sehen, ohne dass eine entsprechende Erklärung des [X.] erforderlich ist ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 11. Auflage, § 43 Rdnr. 26).

Die Einrede nach § 43 Abs. 1 S. 1 [X.] ist zulässig, [X.]n die Widerspruchsmarke im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke mindestens fünf Jahre eingetragen ist. Da diese Eintragung am 16. Mai 2001 vorgenommen worden war, war im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Eintragung der jüngeren Marke am 8. Juni 2012 die [X.] bereits abgelaufen, d. h. die Einrede nach § 43 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist zulässig. Da die Widerspruchsmarke damit im Zeitpunkt der Erhebung der Einrede bereits länger als fünf Jahre im Register eingetragen war, ist auch die Einrede nach § 43 Abs.1 Satz 2 [X.] zulässig. Sofern beide Einreden erhoben sind, obliegt der Widersprechenden die Glaubhaftmachung der bestrittenen Benutzung für beide in § 43 Abs. 1 und 2 [X.] genannten Zeiträume. Diese Zeiträume erstrecken sich dabei von 8. Juni 2007 bis 8. Juni 2012 (§ 43 Abs. 1 S. 1 [X.]) und vom 8. Juni 2011 bis 8. Juni 2016 (§ 43 Abs. 1 S. 2 [X.]).

Eine Marke wird ernsthaft benutzt, [X.]n sie entsprechend ihrer Hauptfunktion zur Kennzeichnung von Waren und Dienstleistungen ver[X.]det wird, um für diese einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, und dadurch für den Verbraucher einen Hinweis auf deren betriebliche Herkunft darstellt. Die Beurteilung der gemäß § 26 [X.] geforderten Ernsthaftigkeit der Benutzung erfolgt dabei anhand aller relevanten Tatsachen und Umstände des Einzelfalls, die eine wirtschaftliche Ver[X.]dung der Marke im Geschäftsverkehr belegen. Maßgeblich sind hierbei in erster Linie die branchenbedingten Besonderheiten der betroffenen Waren und Dienstleistungen und im Weiteren Ort, Dauer und Umfang der Benutzung sowie das wirtschaftliche Umfeld und der Zuschnitt des Unternehmens des Markeninhabers. Dabei ist auch eine mögliche Wechselwirkung der einzelnen Faktoren untereinander zu beachten (vgl. [X.]/[X.] [X.], 11. Auflage 2015, § 26 Rdn. 8).

Die Glaubhaftmachung der bestrittenen Benutzung hat sich auf alle maßgeblichen Umstände einer Markenbenutzung zu erstrecken, die den Bedingungen des § 26 [X.] entspricht.

Die Beschwerdeführerin hätte also zumindest substantiiert vortragen müssen, in welcher funktionsgemäßen Art und Weise sie das Zeichen „fundorado“ in welchem Umfang, für welche konkrete Ware oder Dienstleistung wann (in o. g. Zeiträumen), wo und ggf. durch [X.] rechtserhaltend markenmäßig eingesetzt hat.

Als Mittel der Glaubhaftmachung des entsprechend zu haltenden Vortrags kommen alle präsenten Beweismittel einschließlich der eidesstattlichen Versicherung in Betracht. Außerdem können sonstige Unterlagen wie zum Beispiel Preislisten, Prospekte, Etiketten, Rechnungskopien usw. als Glaubhaftmachungsmittel geeignet sein, insbesondere zur Erläuterung, Ergänzung und Verdeutlichung einer eidesstattlichen Versicherung (vgl. [X.]/[X.] [X.], 11. Auflage 2015, § 43 Rdn. 73 und 74).

Die Widersprechende nimmt mit ihrer Beschwerdebegründung vom 13. Oktober 2014 ausschließlich Bezug auf ihr Vorbringen im Amtsverfahren. Hier liegen u. a. die [X.]ausdrucke [X.] vor, die annähernd unkommentiert (z. T. wird unsubstantiiert eine Warenklassenbezeichnung überschrieben) Screenshots von [X.]seiten enthalten, aus denen sich im Wesentlichen ergibt, dass für eine Domain [X.] Werbung gemacht wird.

Die mit Schriftsatz vom 28. Mai 2013 eingereichten Unterlagen zeigen, dass unter der Bezeichnung „fundorado“ beziehungsweise unter der Adresse [X.] ein [X.] für Erwachsene im [X.] betrieben wird, das durch Messeauftritte und unterschiedliches Werbematerial beworben wird.

Ferner liegt mit dem Schriftsatz vom 14. Januar 2014 eine eidesstattliche Versicherung vor, auf die wegen ihres Inhaltes im Einzelnen Bezug genommen wird. Danach hat die dazu von der Beschwerdeführerin berechtigte [X.]

Diese Unterlagen hat die Markenstelle in ihrer Entscheidung über die Erinnerung wie folgt bewertet:

„Aufgrund der von der Widersprechenden zur Glaubhaftmachung eingereichten Unterlagen kann nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit angenommen werden, für welche konkreten Waren und Dienstleistungen die Widerspruchsmarke in den oben genannten Zeiträumen benutzt wurde.

Die Benutzungsunterlagen ergeben vorliegend kein vollständiges und gesichertes Bild, in welchem Umfang und für welche konkreten Waren und Dienstleistungen die Widerspruchsmarke im Benutzungszeitraum benutzt wurde. …

Dies ist darauf zurückzuführen, dass die eidesstattlich versicherten Umsatzzahlen in [X.] und der dabei getätigte Werbeaufwand in den Jahren 2007 bis 2012 ohne Aufschlüsselung für bestimmte Waren und Dienstleistungen erfolgen. Zudem werden die Umsätze nicht ausdrücklich der Benutzung der Widerspruchsmarke zugeordnet, sondern allgemein der [X.], die - so wird zuvor

Auch in Bezug auf die Bewerbung der Marke [X.] im Kalenderjahr 2013 mit drei Milliarden Werbemitteleinblendungen fehlt eine konkrete Angabe der konkret mit der Marke beworbenen Waren und Dienstleistungen.

Ein gesichertes Bild der Benutzung ergibt sich auch nicht aus dem pauschalen Verweis auf das [X.] [X.] zum Schriftsatz vom 28.05.2013. … eine Benutzung der Widerspruchsmarke für konkrete Waren und Dienstleistungen des umfangreichen Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses mit der gebotenen überwiegenden Wahrscheinlichkeit …“ (läßt sich hieraus nicht entnehmen.)

Dem ist nicht zuletzt mangels ergänzendem Vortrags zur rechtserhaltenden Benutzung im Beschwerdeverfahren durch den Senat nichts hinzuzufügen.

Der eidesstattlichen Versicherung lässt sich - wie die Markenstelle zutreffend ausführt - nicht entnehmen, ob die glaubhaft gemachten Umsätze und der getätigte Werbeaufwand in Zusammenhang mit der Marke „fundorado“ gemacht wurden, deren Benutzung in Frage gestellt wurde. Da die [X.] nach eigenen Aussagen Inhaberin von fünf weiteren Marken ist, lässt sich aus den vorgelegten Zahlen kein eindeutiger Zusammenhang zu der Benutzung der Marke „fundorado“ ableiten.

Auch fehlt in der eidesstattlichen Versicherung ein Bezug zu den konkreten Waren und Dienstleistungen, zu deren Kennzeichnung die Marke „fundorado“ ver[X.]det worden sein soll. Ein solcher lässt sich auch der ergänzend vorgelegten Unterlagen nicht entnehmen.

Soweit die eidesstattliche Versicherung Bezug nimmt auf das [X.] [X.], das [X.]ausdrucke mit Werbemitteln zeigt, die das unter [X.] betriebene [X.] bewerben, hat bereits die Markenstelle zu Recht darauf hingewiesen, dass diese pauschal eingereichten Unterlagen nicht geeignet sind, substantiierten Vortrag zur Ver[X.]dung des Zeichens für bestimmte Waren und Dienstleistungen zu ersetzen.

Ebenso[X.]ig wie die Markenstelle ist der Senat gehalten, sich aus zahlreichen, unkommentiert vorgelegten Seiten von Screenshots, aus denen sich augenscheinlich allein eine werbemäßige Ver[X.]dung des Zeichens für ein [X.]portal mit erotischen Inhalten ergibt, herauszusuchen oder auszumalen, für welche konkrete Ware oder Dienstleistung die Abbildung eine markenmäßige Ver[X.]dung des Zeichens belegen soll.

Aus einer Zusammenschau der Unterlagen der Anlagen [X.] und der eidesstattlichen Versicherung lässt sich allenfalls auf eine Benutzung der Marke in Bezug auf einzelne Dienstleistungen schließen, die in direktem Zusammenhang mit dem beworbenen [X.]portal stehen, allerdings reicht  die bloße Wiedergabe einiger Werbeaktionen auch insoweit nicht aus, eine rechtserhaltene Benutzung im Sinne des § 26 Abs. 5 [X.] zu belegen.

Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die eingereichten Unterlagen nicht geeignet sind, eine rechterhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke „fundorado“ als substantiiert vorgetragen und glaubhaft gemacht anzusehen.

Da damit auf Seiten der Widersprechenden keine Waren und Dienstleistungen der Prüfung einer Verwechselungsgefahr zugrundegelegt werden können, konnte der Widerspruch keinen Erfolg haben. Die Beschwerde war daher zurückzuweisen.

Der Beschwerdeführerin waren auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzulegen. Ein Abweichen von dem Grundsatz, dass jeder Beteiligte seine Verfahrenskosten selbst trägt (§ 71 [X.]), ist geboten, [X.]n das Verhalten eines Verfahrensbeteiligten Kosten (ganz oder teilweise) verursacht hat und mit der bei der Wahrnehmung von Rechten zu fordernden Sorgfalt nicht in Einklang steht. Das ist z. B. der Versuch, ein nach anerkannten [X.] im Zeitpunkt der Beschwerdeeinlegung aussichtsloses oder zumindest kaum Aussicht auf Erfolg bietendes Begehren durchzusetzen. Das ist hier der Fall, weil die Widersprechende trotz zutreffender und nachvollziehbar begründeter Zurückweisung ihres Widerspruchs durch die Markenstelle versucht hat, ohne ergänzendes Vorbringen Rechte geltend zu machen. Nach den überzeugenden Darlegungen der Markenstelle wäre im Rahmen der Beschwerde mindestens geboten gewesen, die eidesstattliche Versicherung zu ergänzen und vertiefen. Die Mängel im Rahmen der fehlenden [X.] behaupteter Umsatzzahlen zu einzelnen Marken und Waren oder Dienstleistungen waren evident und durch die Markenstelle zutreffend benannt. Insoweit waren auch weitere Hinweise des Senates nicht zulässig und auch nicht erforderlich.

Meta

27 W (pat) 8/16

08.06.2016

Bundespatentgericht 27. Senat

Beschluss

Sachgebiet: W (pat)

Zitier­vorschlag: Bundespatentgericht, Beschluss vom 08.06.2016, Az. 27 W (pat) 8/16 (REWIS RS 2016, 10335)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2016, 10335

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