Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.11.2009, Az. II ZR 7/09

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS [X.] vom 23. November 2009 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 28 Treten einer Rechtsanwalts-Partnerschaftsgesellschaft Rechtsanwälte bei, die zuvor mit anderen Rechtsanwälten eine Sozietät in der Rechtsform der [X.] betrieben haben, haftet die Partnerschaftsgesellschaft nur aufgrund eines erklärten Schuldbeitritts, nicht jedoch entsprechend § 28 Abs. 1 [X.] für die bisher die Sozietät verpflichtenden Versorgungsansprüche eines aus der Sozietät ausgeschiedenen Altpartners. [X.], Beschluss vom 23. November 2009 - [X.] - [X.] - 2 - [X.] [X.] hat am 23. November 2009 durch [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Die Beschwerde des Beklagten und der Drittwiderklägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 11. Zivilsenats des [X.] vom 9. Dezember 2008 wird zurückgewiesen, weil keiner der im Gesetz (§ 543 Abs. 2 ZPO) vorgesehenen Gründe vorliegt, nach denen der [X.] die Revision zulassen darf. Der Rechtsstreit der Parteien hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert er eine Entschei-dung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Der [X.] hat die Verfahrensrügen geprüft und für nicht durchgreifend erachtet. Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO abgesehen. [X.] einstimmig beschlossen: Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der [X.] beabsichtigt, die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten und der Drittwiderklägerin durch Beschluss gemäß § 552 a ZPO zurückzuweisen. I[X.] [X.] bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten. - 3 - Gründe: 1 Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, und sie hat auch keine Aussicht auf Erfolg (§ 552 a ZPO). [X.] Zulassungsgründe bestehen nicht. 2 Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung i.S. des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die vom Berufungsgericht der Zulassung der Revision zugrunde gelegte Frage der Anwendung von § 28 [X.] auf die [X.] ist hier nicht entscheidungserheblich. 3 1. Eine Haftung der Klägerin zu 1 für die Versorgungsansprüche des [X.] und der Drittwiderklägerin nach § 28 Abs. 1 [X.] oder einer [X.] Anwendung der Vorschrift besteht nicht. 4 a) Es ist zweifelhaft, ob § 28 [X.] auf die Partnerschaftsgesellschaft be-reits deshalb nicht anwendbar ist, weil § 2 Abs. 2 [X.] zwar eine Reihe von Vorschriften des 3. Abschnitts des [X.] ausdrücklich für anwendbar erklärt, aber neben § 25 [X.] und einigen anderen Vorschriften auch den § 28 [X.] nicht aufführt (vgl. dazu [X.]/[X.] in [X.] 5. Aufl. 2009, § 2 [X.] Rdn. 2). Dies ist hier allerdings ebenso wenig entscheidungserheblich wie die Frage, ob - wofür gute Gründe angeführt werden können - mit einer im Schrifttum vertretenen Ansicht jeder Unternehmensträger, nicht bloß der Kauf-mann i.S. des [X.], als Einzelkaufmann i.S. des § 28 Abs. 1 [X.] angesehen werden kann und ob es genügt, wenn durch den Eintritt in das Geschäft des bisherigen [X.] eine (das Unternehmen tragende) [X.] - bürgerlichen Rechts entsteht (offen gelassen in [X.] 157, 361, 365 m.w.Nachw.). Denn eine Haftung der Klägerin zu 1 als aufnehmende Partner-schaftsgesellschaft für Versorgungsansprüche des Beklagten kann ausgehend von Wortlaut, Systematik, Zweck und Entstehungsgeschichte der Vorschrift [X.] bei Zugrundelegung der bisherigen Rechtsprechung des [X.]s nicht auf eine analoge Anwendung des § 28 Abs. 1 [X.] gestützt werden. b) § 28 Abs. 1 [X.] ordnet die Haftung der [X.] des aufnehmenden [X.] an. Altschulden des eintretenden [X.] hat dagegen - neben dem mittlerweile aufgehobenen § 419 BGB sowie § 613 a BGB und § 75 AO - der hier mangels Übernahme des Sozietäts-namens nicht eingreifende § 25 [X.] im Blick ([X.] in Baumbach/[X.], [X.] 33. Aufl. 2008 § 28 Rdn. 2; [X.], [X.] § 8 III 1 b cc, [X.] f.). Bei § 28 Abs. 1 [X.] geht es nicht um die Altschulden des Eintretenden. Geschützt werden sollen vielmehr die Gläubiger des "alten Geschäfts" ([X.], Urt. v. 6. Juli 1966 - [X.], NJW 1966, 1917, 1918). 6 Eine vom Beklagten und der Drittwiderklägerin befürwortete Anwendung des § 28 Abs. 1 [X.] auf den Beitritt in eine bestehende Gesellschaft mit der Folge der Haftung der [X.] (so allerdings in einem allenfalls de lege ferenda tauglichen Ansatz Lieb in MünchKomm[X.] 2. Aufl. § 28 Rdn. 6) verlässt den Boden einer zulässigen Analogie, also die Anwendung einer im Gesetz geregelten Rechtsfolge auf ei-nen vergleichbaren Fall. Es geht nicht an, hier die Partner der [X.] bzw. diese selbst als Eintretende und die "Sozietät [X.] " bzw. 7 - 5 - die Kläger zu 2 und 3 als aufnehmende Gesellschafter anzusehen (vgl. dazu [X.], [X.] § 8 III 1 b cc, [X.] Beispiel [X.]). 8 Dies wäre zudem mit dem vom [X.] vertretenen Grundsatz einer not-wendigerweise engen Auslegung des § 28 [X.] nicht vereinbar ([X.], Urt. v. 7. Januar 1960 - [X.], NJW 1960, 624, 625; Urt. v. 14. Juni 1961 - [X.], NJW 1961, 1765, 1767). Dem Gesetzgeber ging es allein um die Sicherstellung der Haftung des Eintretenden für die Altschulden des [X.] und nicht um die Haftung der entstehenden [X.] des Eintretenden. Ausgangspunkt der Überlegungen des [X.] war die Haftung des Eintretenden gem. § 130 [X.], der allerdings nur ein-greift, wenn jemand in eine bereits bestehende Gesellschaft eintritt. Da sich die Verhältnisse bei einem Zusammenschluss eines Einzelkaufmanns mit einem Teilhaber und der daraus erst entstehenden Gesellschaft und die Verhältnisse bei einem Beitritt in eine bereits bestehende Gesellschaft ähneln und eine "grundsätzlich verschiedene Behandlung sachlich nicht" zu rechtfertigen ist, hat der Gesetzgeber den § 28 [X.] als Ergänzung zu § 130 [X.] geschaffen ([X.], Urt. v. 6. Juli 1966 - [X.], NJW 1966, 1917, 1918). Auf sich beruhen kann damit, dass es dem Beklagten und der Drittwider-klägerin obendrein um eine Haftung für eine Versorgungsverbindlichkeit geht, welche gem. § 10 Abs. 2 Sozietätsvertrag die alte Sozietät [X.]

, also eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu erfüllen hatte. Diese Gesellschaft ist aber der verklagten Partnerschaftsgesellschaft zweifelsfrei nicht beigetreten (vgl. auch § 1 Abs. 1 Satz 3 [X.], dazu [X.]/[X.] in [X.] 5. Aufl. § 1 [X.] Rdn. 23), sondern beigetreten sind nach den tatsächlichen 9 - 6 - Feststellungen des [X.], auf die das Berufungsgericht Bezug nimmt und die vom Beklagten und der Drittwiderklägerin nicht angegriffen werden, drei der alten Gesellschafter der Sozietät, u.a. die Kläger zu 2 und 3. 2. Im Übrigen müsste eine Haftung der Klägerin zu 1 für die [X.] des Beklagten und der Drittwiderklägerin bereits deshalb [X.], weil dem Beklagten - vorausgesetzt es bestünde überhaupt eine Haf-tung nach § 28 Abs. 1 [X.] - eine abweichende Vereinbarung i.S. des § 28 Abs. 2 [X.] mitgeteilt worden ist. Den Feststellungen des Berufungsgerichts zur abgelehnten Schadensersatzpflicht der Kläger zu 2 und 3 liegt zugrunde, dass die Klägerin zu 1 einen Beitritt der Partnerschaftsgesellschaft in die Versor-gungsschuld der Sozietät S.

gegenüber dem Beklagten abgelehnt hat. Die Ablehnung der Haftung der Klägerin zu 1 für Versorgungsansprüche des Beklagten ist diesem auf seine Anfrage vom 31. Mai 2005 auch von den [X.] zu 2 und 3 im Schreiben vom 14. Juni 2005 mitgeteilt [X.] - 7 -
11 [X.] Aus den vorstehenden Gründen ergibt sich, dass die Revision auch in der Sache keine Aussicht auf Erfolg hat. Eine Haftung der Klägerin zu 1 analog § 28 Abs. 1 [X.] kommt nicht in Betracht. Weitere Haftungsgrundlagen sind weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich. [X.]Caliebe Drescher Löffler Bender Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Zurückweisungsbeschluss vom 6. August 2010 erledigt worden. Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.], Entscheidung vom 09.12.2008 - 11 U 165/06 -