Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 14.07.2020, Az. 2 B 23/20

1. Der Kläger wendet sich gegen seine Regelbeurteilung für den Beurteilungszeitraum von 1998 bis 2001.

Der Kläger ist [X.] am [X.] im Dienst des beklagten [X.]. Er hat hinsichtlich seiner für den Beurteilungszeitraum von 1998 bis 2001 erstellten dienstlichen Beurteilung aus dem [X.] ein 2008 rechtskräftig gewordenes Neubescheidungsurteil erstritten. Die daraufhin dem Kläger am 3. Februar 2009 eröffnete dienstliche Beurteilung enthielt - wie die aufgehobene dienstliche Beurteilung aus dem [X.] - das Gesamturteil "entspricht nicht den Anforderungen".

Das nach erfolglosem Widerspruchsverfahren angerufene Verwaltungsgericht hat das beklagte Land erneut zur Neubeurteilung verpflichtet. Die dienstliche Beurteilung sei verfahrensfehlerhaft, weil der Beurteiler voreingenommen gewesen sei. Dies ergebe sich daraus, dass er in mehreren Schreiben aus den Jahren 2001 bis 2009 - konkret: in Schreiben vom 23. Oktober 2001, vom 19. Februar 2004, vom 13. August 2004 und vom 16. April 2009 - [X.] verlassen habe; schon der [X.] habe Formulierungen des [X.] in der im [X.] erstellten dienstlichen Beurteilung als unsachlich und über das Gebotene hinausschießende Abwertung der gesamten [X.]persönlichkeit des [X.] bewertet.

Das Oberverwaltungsgericht hat auf die Berufung des Beklagten die Klage abgewiesen. Die Klage sei unbegründet, weil der Beurteiler bei der Erstellung der dienstlichen Beurteilung nicht voreingenommen gegenüber dem Kläger gewesen sei. Nachhaltige, fortwirkende unsachliche oder ehrverletzende Äußerungen des [X.] oder verifizierbare Aversionen könnten weder der angegriffenen dienstlichen Beurteilung selbst noch anderen Umständen entnommen werden. Für den maßgeblichen Zeitpunkt der Erstellung und Aushändigung der streitgegenständlichen dienstlichen Beurteilung im Februar 2009 sei das Verhältnis zwischen dem Kläger und dem Beurteiler noch nicht völlig zerrüttet gewesen. Soweit die im Jahre 2006 erstellte dienstliche Beurteilung unsachliche Formulierungen enthalte, sei dies im maßgeblichen Zeitpunkt der hier angegriffenen dienstlichen Beurteilung nur ein vereinzelter Konflikt gewesen.

Das [X.] hat auf die Beschwerde des [X.] das Berufungsurteil wegen eines Verfahrensfehlers aufgehoben und die Sache an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen (Beschluss vom 7. November 2017 - 2 B 19.17 - [X.] 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 84). Das Berufungsgericht habe das aus § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO folgende Gebot, seine Überzeugungsbildung auf eine tragfähige Tatsachengrundlage zu stützen, verletzt. Es habe bei seiner Bewertung der behaupteten Voreingenommenheit des [X.] vom Verwaltungsgericht herangezogene Umstände nicht berücksichtigt und seine Entscheidung damit auf eine verkürzte, so nicht tragfähige Tatsachengrundlage gestützt. Die ohne nähere Auseinandersetzung mit den Schreiben des [X.] aus den Jahren 2001 bis 2009 und der Formulierungen in der dienstlichen Beurteilung des [X.] von 2006 erfolgte Feststellung im Berufungsurteil, bis zur Aushändigung der Beurteilung im Februar 2009 lägen keine Umstände vor, die zur Annahme der Voreingenommenheit des [X.] führen müssten, entbehre der erforderlichen Tatsachengrundlage für die richterliche Überzeugungsbildung. Zur Herstellung einer hinreichenden Tatsachengrundlage für die richterliche Überzeugungsbildung sei erforderlich gewesen, die vom Verwaltungsgericht herangezogenen und den Kläger betreffenden Äußerungen des [X.] in dessen Schreiben und dienstlichen Beurteilungen bis Februar 2009 im Hinblick darauf auszuwerten, wie sich der Konflikt zwischen Kläger und Beurteiler entwickelt habe und ab wann von einer Voreingenommenheit des [X.] auszugehen sei.

Das Oberverwaltungsgericht hat daraufhin die Berufung des beklagten [X.] zurückgewiesen. Der Beurteiler sei wegen Voreingenommenheit an der Erstellung der Beurteilung gehindert gewesen. Zwar ergäben sich aus den vom Verwaltungsgericht in Bezug genommenen Schreiben vom 23. Oktober 2001 und vom 19. Februar 2004 [X.] verlassenden Äußerungen. Allerdings spreche das jedenfalls im [X.] inzwischen gänzlich zerrüttete Verhältnis zwischen dem Beurteiler und dem Beurteilten dafür, dass aus der Sicht eines unabhängigen [X.] nicht mehr davon ausgegangen werden könne, dass die Beurteilung unvoreingenommen erstellt worden sei. Es seien mehrere Rechtsstreitigkeiten geführt worden. Dienstgerichte hätten in mehreren Verfahren Passagen in Beurteilungen als Beeinträchtigung der richterlichen Unabhängigkeit beanstandet. Zum Teil werde ausdrücklich festgestellt, dass der Beurteiler es an der gebotenen Sachlichkeit habe fehlen lassen. Im April 2009 habe der Beurteiler im Zusammenhang mit einem Disziplinarverfahren ein Schreiben verfasst, das den sachlichen Rahmen verlasse. Alle diese Vorfälle lägen vor dem maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch des [X.]. Daher könne auch für das [X.] nicht mehr davon ausgegangen werden, dass der Beurteiler gegenüber dem Kläger noch unbefangen eine Beurteilung habe vornehmen können.

2. Das Berufungsurteil leidet an dem geltend gemachten Verfahrensfehler, dass das Berufungsgericht die Bindungswirkung (§ 144 Abs. 6 VwGO) des [X.]es des [X.]s nicht hinreichend beachtet hat. Dies nötigt zur (erneuten) Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 133 Abs. 6 VwGO).

a) Nach § 144 Abs. 6 VwGO hat das Gericht, an das die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen ist, seiner Entscheidung die rechtliche Beurteilung des [X.] zugrunde zu legen. Diese Bindungswirkung umfasst die für die Aufhebungsentscheidung kausal ausschlaggebenden Gründe. Dies schließt die den unmittelbaren [X.] vorausgehenden Erwägungen jedenfalls insoweit ein, als diese die notwendige (logische) Voraussetzung für die unmittelbaren [X.] waren. Erfasst sind damit die Ausführungen des [X.], aus denen sich die Verletzung von revisiblem Recht ergibt ([X.], Beschluss vom 29. April 2019 - 2 B 25.18 - [X.] 310 § 144 VwGO Nr. 83 Rn. 9 m.w.N.).

Die Bindung nach § 144 Abs. 6 VwGO besteht jedoch nur auf der Grundlage des vom [X.] im ersten Rechtsgang festgestellten Sachverhalts, der sich durch neue Tatsachenermittlungen und weitere Beweisaufnahmen im zweiten Rechtsgang ändern kann. Bei einer nachträglichen entscheidungserheblichen Änderung der Sach- und Rechtslage entfällt sie ohnehin. Sie entfällt aber auch bei einer entscheidungserheblichen Änderung des Streitstoffs. Die Vorinstanz, an die die aufgehobene Entscheidung durch das Revisionsgericht zurückverwiesen wird, ist nach dem Wortlaut des § 144 Abs. 6 VwGO lediglich an die "rechtliche" Beurteilung des [X.] gebunden; keine Bindung besteht jedoch hinsichtlich der Tatsachen, die der revisionsgerichtlichen Entscheidung zugrunde gelegen haben. Die revisionsgerichtliche Entscheidung, die zur Zurückverweisung an die Vorinstanz führt, beruht auf der Tatsachengrundlage, die das [X.] im ersten Rechtsgang festgestellt hatte und an die das Revisionsgericht gemäß § 137 Abs. 2 VwGO gebunden ist, sofern nicht von den Prozessparteien angebrachte Verfahrensrügen greifen. Den Beteiligten ist jedoch unbenommen, nach Zurückverweisung dem [X.] im zweiten Rechtsgang neue Tatsachen vorzutragen (§ 128 Satz 2 VwGO). Auch das [X.] selbst ist nicht gehindert, den Sachverhalt weiter aufzuklären (§ 86 Abs. 1 VwGO). Ändert sich auf diese Weise der entscheidungserhebliche Streitstoff, so wird der zurückverweisenden revisionsgerichtlichen Entscheidung gleichsam die Tatsachengrundlage entzogen. Da das Revisionsgericht die veränderte Tatsachengrundlage noch nicht beurteilt hatte, kann es für sie keine bindende Aussage getroffen haben ([X.], Beschluss vom 29. April 2019 - 2 B 25.18 - [X.] 310 § 144 VwGO Nr. 83 Rn. 10 m.w.N.).

Die so zu bemessende Reichweite der Bindungswirkung entspricht dem Zweck des § 144 Abs. 6 VwGO. Dieser liegt darin, dass es für die Beteiligten eines Rechtsstreits untragbar und mit der rechtlichen Bedeutung einer revisionsgerichtlichen Entscheidung unvereinbar wäre, wenn das [X.] im zweiten Rechtsgang die Rechtsauffassung des [X.] als für seine Entscheidung unmaßgeblich behandeln dürfte. Anderenfalls könnte eine endgültige Entscheidung in der Sache dadurch verzögert oder gar verhindert werden, dass sie endlos zwischen Tatsachen- und Revisionsinstanz hin- und hergeschoben wird. Eine andere Lage besteht jedoch dann, wenn nach Zurückverweisung des Rechtsstreits im zweiten Rechtsgang neuer Sachvortrag der Beteiligten oder die Sachverhaltsermittlung durch das [X.] eine gegenüber der revisionsgerichtlichen Entscheidung wesentlich veränderte Tatsachengrundlage ergibt. Dies gilt auch dann, wenn es sich insoweit um das Entdecken oder Auffinden "alter", also bereits zur Zeit des ersten [X.] vorliegender, damals vom [X.] aber noch nicht festgestellter oder übersehener Tatsachen handelt. Denn das [X.] muss nach einer revisionsgerichtlichen Zurückverweisung des gesamten Rechtsstreits, sofern nicht einzelne Teilentscheidungen (teil-)rechtskräftig geworden sind, eigenständig prüfen, ob die Tatsachengrundlage in entscheidungserheblicher Hinsicht gegenüber dem ersten Rechtsgang unverändert ist oder ob sie sich etwa aufgrund neuen [X.] oder einer nunmehrigen Heranziehung bisher übersehenen oder nicht hinreichend zur Kenntnis genommenen [X.] der Beteiligten oder der Aktenlage anders darstellt. Das mag für die Prozesspartei, die auf der alten Tatsachengrundlage eine für sie günstige, aber noch nicht (teil-)rechtskräftige Entscheidung des [X.] erreicht hat, schmerzlich sein, dient aber der materiellen Richtigkeit der gerichtlichen Entscheidung ([X.], Beschluss vom 29. April 2019 - 2 B 25.18 - [X.] 310 § 144 VwGO Nr. 83 Rn. 11 m.w.N.).

Die Bindungswirkung des § 144 Abs. 6 VwGO gilt auch für zurückverweisende Beschlüsse nach § 133 Abs. 6 VwGO. Bei der Bestimmung der Reichweite der Bindungswirkung des Beschlusses nach § 133 Abs. 6 VwGO ist aber dessen beschränkter Gegenstand zu berücksichtigen. Aus § 133 Abs. 3 VwGO ergibt sich, dass das Beschwerdegericht, sofern die Beschwerde auf Verfahrensmängel gestützt wird, nur prüfen kann, ob die geltend gemachten Verfahrensfehler vorliegen. [X.] ein Beteiligter mit der Rüge der unzureichenden Sachaufklärung im Verfahren der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die Aufhebung des Berufungsurteils und die Zurückverweisung des Rechtsstreits nach § 133 Abs. 6 VwGO, so ist die Bindungswirkung nach § 144 Abs. 6 VwGO auf die Beurteilung der gerügten Sachaufklärung und anderer nicht durchgreifender [X.] durch das [X.] beschränkt; diesem ist es aufgrund des [X.] nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO verwehrt, sich mit Gesichtspunkten zu befassen, die der Beschwerdeführer nicht gerügt hat ([X.], Beschluss vom 29. April 2019 - 2 B 25.18 - [X.] 310 § 144 VwGO Nr. 83 Rn. 14 m.w.N.).

b) Das Berufungsgericht hat die Bindungswirkung des [X.]es des [X.]s vom 7. November 2017 dadurch missachtet, dass es einen anderen rechtlichen Maßstab dafür zugrunde gelegt hat, welches der maßgebliche Zeitraum für die Einschätzung einer möglichen Voreingenommenheit des [X.] ist.

Das Berufungsgericht - das insoweit in seinem ersten Berufungsurteil noch zutreffend auf den Zeitpunkt der Erstellung und Aushändigung der streitgegenständlichen dienstlichen Beurteilung im Februar 2009 abgestellt hat - hat im zweiten Berufungsurteil nunmehr angenommen, dass dieser Zeitraum mit der Entscheidung des Dienstherrn über die nach der förmlichen Eröffnung und Besprechung der Beurteilung vom beurteilten Beamten vorgebrachten Gegenvorstellungen und Änderungswünschen ende, "hier also mit dem Widerspruchsbescheid vom 20. August 2009". Demgegenüber hat der Senat in seinem [X.] den Februar 2009 als den Endpunkt des insoweit zu betrachtenden Zeitraums benannt (vgl. Rn. 12 und - ausdrücklich - Rn. 15 des [X.]es).

Dem liegt ersichtlich ein abweichendes Verständnis zwischen dem zurückverweisenden Gericht und dem Berufungsgericht darüber zugrunde, worin die Entscheidung des Dienstherrn über die nach der förmlichen Eröffnung und Besprechung der Beurteilung vom beurteilten Beamten vorgebrachten Gegenvorstellungen und Änderungswünsche besteht: Während das Berufungsgericht insoweit auf den - ggf. erst deutlich später ergehenden - Widerspruchsbescheid abstellt, war und ist für den Senat eine - positive oder negative - Entscheidung des [X.] über die bei der oder im unmittelbaren [X.] an die Beurteilungseröffnung erhobenen Einwendungen des Beurteilten maßgeblich. Das ergibt sich auch aus dem vom Senat in dem [X.] insoweit in Bezug genommenen früheren Senatsurteil, das ersichtlich von einem solchen Verständnis ausgeht ([X.], Urteil vom 23. April 1998 - 2 C 16.97 - [X.]E 106, 318 <320 f.>). Nur dies wird dem Umstand gerecht, dass auch die Widerspruchsbehörde die tatsächliche Voreingenommenheit des [X.] für den Zeitraum prüft, in dem dieser tätig geworden ist. Das Tätigwerden des [X.] in diesem Sinne endet mit dem Abschluss des in seiner Hand liegenden Beurteilungsverfahrens, spätestens also mit der Nichtabhilfeentscheidung über einen vom Beurteilten eingelegten Widerspruch, nicht jedoch erst mit dem Erlass des Widerspruchsbescheids.

Das Berufungsgericht hat aus dem Schreiben des [X.] vom April 2009 auch nicht als einem "späteren Verhalten" lediglich Rückschlüsse auf den maßgeblichen früheren Zeitraum gezogen (vgl. [X.] Rn. 12 a.E. unter Hinweis auf [X.], Urteil vom 23. April 1998 - 2 C 16.97 - [X.]E 106, 318 <320>). Es ist vielmehr - wie bereits ausgeführt - von einem über den Februar 2009 hinausgehenden Zeitraum als maßgeblichen Zeitraum ausgegangen, weil es den Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids als maßgeblich angesehen hat.

Nicht von Bedeutung für den Erfolg der Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten ist demgegenüber, dass das Berufungsgericht das Schreiben des [X.] vom 13. August 2004 bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt hat. Denn die Nichtberücksichtigung ist nicht tragend für dessen - aus anderen Gründen erfolgte - Bejahung der tatsächlichen Voreingenommenheit des [X.]. Dementsprechend hätte die Nichtberücksichtigung nur für die Nichtzulassungsbeschwerde des [X.] bei einer Verneinung der Voreingenommenheit des [X.] durch das Berufungsgericht von Bedeutung sein können.