Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.12.2011, Az. 3 StR 377/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 377/11
vom
6. Dezember 2011
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung der Beschwerde-führer und des [X.] am 6.
Dezember
2011 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:

Auf die Revisionen
der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 6.
Juli 2011 mit den zugehörigen [X.] aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.

Gründe:
Das [X.] hatte die Angeklagten in einem ersten Urteil wegen [X.] von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 26 Fällen (Z.

O.

) bzw. in 22 Fällen (W.

O.

) zu Gesamtfreiheitsstrafen von vier Jahren und sechs Monaten (Z.

O.

) bzw. vier Jahren und drei Mona-ten (W.

O.

) verurteilt. Auf die Revisionen der Angeklagten hatte der [X.] die Strafaussprüche aufgehoben, weil das [X.] rechtsfehlerhaft Aufklärungshilfen im Sinne von §
31 BtMG verneint hatte. Dieses hat nunmehr Gesamtfreiheitsstrafen von vier Jahren und drei Monaten (Z.

O.

) bzw. vier Jahren (W.

O.

) verhängt. Auf die jeweils auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten muss das Urteil erneut [X.] werden.
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1. Das [X.] hat das Vorliegen minder schwerer Fälle des [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§
29a Abs. 2 BtMG) verneint und dazu lediglich ausgeführt, diese lägen schon deshalb nicht vor, weil die Angeklagten gewerbsmäßig gehandelt hätten. Dies genügt -
wie der [X.] dargelegt hat -
nicht den Anforderungen an die bei dieser
Prüfung anzustellende Gesamtbetrachtung. Insbesondere hat das [X.] nicht erörtert, ob bereits wegen des vertypten [X.] nach §
31 BtMG jeweils minder schwere Fälle anzunehmen sind.
Das [X.] hat
die Strafen sodann dem Strafrahmen "gemäß §§
31 Satz 1 Nr. 1 BtMG, 49 Abs. 1 StGB, Art. 316d [X.]" entnommen und die-sen mit drei Monaten bis zu elf Jahren und drei Monaten bestimmt. Es hat [X.] indes -
wie der [X.] ebenfalls im Einzelnen
ausgeführt
hat -
übersehen, dass die Überleitungsvorschrift des Art. 316d [X.] nicht bedeutet, dass im Umkehrschluss die neuen Vorschriften ohne weiteres auf alle Verfahren anzuwenden sind, in denen die Eröffnung des Hauptverfahrens
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wie hier -
nach dem 1. September 2009 beschlossen worden ist. Für die [X.] des auf diese Verfahren anwendbaren Rechts gelten vielmehr die allgemei-nen Regeln, nach denen grundsätzlich das zur Tatzeit geltende materielle Recht Anwendung findet (§§ 1, 2 Abs. 1 StGB), sofern
das neuere Recht in seiner Gesamtheit keine für den Angeklagten günstigere Regelung (§
2 Abs. 3 StGB) darstellt ([X.], Beschluss vom 18.
März 2010 -
3 [X.], [X.], 523). Dies ist vorliegend -
mit Ausnahme der beiden letzten, nach dem 1.
September 2009 begangenen Straftaten -
der Fall, da der durch §
31 Nr. 1 BtMG aF i.V.m. §
49 Abs. 2 StGB eröffnete Strafrahmen von Geldstrafe bzw. Freiheitsstrafe von einem Monat bis 15 Jahre reicht.
Der [X.] kann nicht ausschließen, dass das [X.] ohne diese beiden Rechtsfehler auf geringere Einzelstrafen und entsprechend auf eine 2
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niedrigere Gesamtstrafe erkannt hätte. Die Strafen müssen deshalb erneut zu-gemessen werden.
2. Nur ergänzend bemerkt der [X.], dass der Strafzumessung auch in-soweit Rechtsbedenken entgegenstehen könnten, als das [X.] zum Nachtatverhalten der Angeklagten betont hat, diese hätten bei ihren Aussagen vor der Polizei niemanden konkret benennen können, der den Polizeibehörden nicht schon bekannt gewesen wäre ([X.]), und bei
der Begründung für die Annahme einer Aufklärungshilfe nach §
31 BtMG allein auf die wenigen Um-stände abgestellt hat, die der Polizei gänzlich unbekannt waren. Dies könnte zu der Besorgnis Anlass geben, das [X.] habe bei Angaben, die den Straf-verfolgungsbehörden genauere und zuverlässigere Kenntnis von im Grundsatz schon bekannten Tatsachen vermitteln, den Aufklärungseffekt verneint und damit an diesen zu strenge Anforderungen gestellt (vgl. Weber, BtMG, 3.
Aufl., §
31 Rn. 82 mwN).
Becker

Pfister von Lienen

Hubert Schäfer
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