Bundespatentgericht, Urteil vom 10.10.2019, Az. 2 Ni 15/17 (EP)

 Die Beklagte ist Inhaberin des auch mit Wirkung für die [X.] erteilten [X.] Patents 1 641 174 (Streitpatent), das von der [X.] Anmeldung [X.] / 1 393 541 abgetrennt wurde. Diese [X.] ist am 7. Juni 2002 international von der [X.], 40 [X.], [X.], [X.], [X.] unter Inanspruchnahme der [X.] Priorität 60/296,697 vom 7. Juni 2001 unter der Nummer PCT/[X.]/17752 mit der Benennung EP unter Nennung der [X.] als Bestimmungsland angemeldet und mit der [X.] am 19. Dezember 2002 offengelegt worden. Das in der [X.] am 30. Januar 2008 mit der Bezeichnung „Method and system for variable state length initialization for DSL systems“ mit der [X.] veröffentlichte Patent wird vom [X.] unter der Nummer 602 24 892.2 geführt und umfasst 8 zueinander nebengeordnete Ansprüche und 3 auf diese zueinander nebengeordneten Ansprüche rückbezogene [X.]. Eine [X.] Übersetzung des Patents wurde mit der [X.] am 29. Januar 2009 veröffentlicht.

 Patentanspruch 1 lautet in der [X.] Fassung gemäß [X.] (mit eingefügter Merkmalsgliederung entsprechend der Anlage [X.]a):

 1. Method for variable state length initialization in [X.] (10) including a first  [X.] (100) and a second  [X.] (200), wherein the method comprises:

 1.1 transmitting from the first  [X.] (100) to the second  [X.] (200) information identifying a first minimum number of  [X.]symbols;

 1.2 transmitting from the second  [X.] (200) to the first  [X.] (100) information identifying a second minimum number of  [X.]symbols;

 1.3 selecting the greater of the first minimum number of  [X.]symbols and the second minimum number of  [X.]symbols; and

 1.4 transmitting from the first  [X.] (100) to the second  [X.] (200), during an initialization state, the selected number of  [X.]symbols.

 Patentanspruch 1 lautet in der [X.]n Fassung gemäß [X.] (mit eingefügter Merkmalsgliederung entsprechend der Anlage [X.]a):

 1. Verfahren zur Initialisierung mit variabler Zustandslänge in einem [X.] Kommunikationssystem (10), umfassend einen ersten [X.]Transceiver (100) und einen zweiten [X.]Transceiver (200), wobei das Verfahren aufweist:

 1.1 Übertragen von Information, die eine erste minimale Anzahl von [X.]Symbolen identifiziert, von dem ersten [X.]Transceiver (100) an den zweiten [X.]Transceiver (200);

 1.2 Übertragen von Information, die eine zweite minimale Anzahl von [X.]Symbolen identifiziert, von dem zweiten [X.]Transceiver (200) an den ersten [X.]Transceiver (100);

 1.3 Auswählen der größeren der ersten minimalen Anzahl von [X.]Symbolen und der zweiten minimalen Anzahl von [X.]Symbolen; und

 1.4 Übertragen der ausgewählten Anzahl von [X.]Symbolen während eines [X.], von dem ersten [X.]Transceiver (100) an den zweiten [X.]Transceiver (200);

 Mit ihren Klagen begehren die Klägerinnen jeweils die Nichtigerklärung des [X.]n Teils des Streitpatents in vollem Umfang.

 Die Klägerinnen stützen sich auf die Nichtigkeitsgründe der mangelnden Patentfähigkeit wegen fehlender Neuheit (Art. 54, 56 EPÜ i. V. m. Art. II § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] und Art. 138 Abs. 1 lit. a) EPÜ) und fehlender erfinderischer Tätigkeit, der unzulässigen Erweiterung gegenüber der ursprünglichen [X.] (Art. II § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 [X.] und Art. 138 Abs. 1 lit. c) EPÜ) und der mangelnden Ausführbarkeit (Art. II § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] und Art. 138 Abs. 1 lit. b) EPÜ). Zudem sei nach Ansicht der Klägerinnen die Priorität zu Unrecht in Anspruch genommen worden.

 Zur Stützung ihres Vorbringens haben die Klägerinnen die folgenden Dokumente genannt:

 [X.] [X.] (Streitpatentschrift; = [X.]2);

 N2 [X.] ([X.] Übersetzung der Streitpatentschrift; = [X.]2[X.]);

 [X.] zum Aktenzeichen 602 24 892.2 vom 20. Juli 2016 (= [X.]3);

 [X.] EP 1 641 174 [X.] ([X.] zum Streitpatent);

 [X.] [X.] ([X.] der [X.]; = [X.]2WO);

 [X.] Prioritätsbeleg zur Anmeldung [X.] 60/296,697 (= [X.]2prio);

 [X.]a Merkmalsgliederung zu Verfahrensanspruch 1 des Streitpatents;

 [X.]b Merkmalsgliederung zu Verfahrensanspruch 2 des Streitpatents;

 [X.]c Merkmalsgliederung zu [X.] des Streitpatents;

 [X.]d Merkmalsgliederung zu Vorrichtungsanspruch 5 des Streitpatents;

 [X.] Merkmalsgliederung zu Vorrichtungsanspruch 7 des Streitpatents;

 [X.]f Merkmalsgliederung zu Vorrichtungsanspruch 8 des Streitpatents ([X.] = [X.]4);

 [X.] der Beklagten gegen die Klägerin 1 und die [X.] vom 18. September 2015 beim [X.] ([X.]. 4c [X.]/15);

 [X.]  [X.]  [X.], S. 4;

 [X.] [X.] [X.] IC-094, „G.gen.: G.dmt.bis: [X.]:  [X.]  proposal for Initialization”, [X.]-Meeting, [X.], [X.], [X.], 9. bis 13. April 2001;

 [X.] [X.] [X.], „G.gen.: G.dmt.bis: [X.]: Basic structure of adaptive length initialization sequence for G.dmt.bis and [X.]”, [X.]-Meeting, [X.], [X.], 23. bis 27. Oktober 2000 (= NiK1);

 [X.]a Communications Standards Review, [X.], [X.]. 10, [X.]vember 2000, [X.] bis 63 (gesamte Ausgabe; [X.], 41 bis 43 = NiK1a);

 [X.]b [X.] zu [X.]: Dateiverzeichnis des [X.] zu dem Arbeitsgruppentreffen in [X.], [X.], 23. bis 27 Oktober 2000, abrufbar unter http://www.itu.int/ifa/t/2001/sg15/2001_xchange/wp1/q4/00-10-[X.]/;

 [X.]c Teilnehmerliste [X.] für das [X.]ntreffen in [X.], [X.], 23. bis 27. Oktober 2000, abrufbar unter http://www.itu.int/ifa/t/2001/sg15/2001_xchange/wp1/q4/00-10-[X.]/;

 [X.]d [X.] [X.] „Report of the Ad [X.]oc on Initialization“, [X.]-Meeting [X.], [X.], 23. bis 27. Oktober 2000;

 [X.]e [X.] [X.], [X.] „G.dmt.bis, [X.]; Review of Initialisation Proposals“, [X.]-Meeting, [X.], [X.], [X.], 9. bis 13. April 2001;

 [X.]f [X.] A.1 „Work methods for study groups of the [X.] Telecommunication Standardization Sector ([X.]), 10/2000“;

 [X.]g [X.] Urteil 5 Ni 11/13;

 [X.]h Einspruchsentscheidung des [X.] zum Patent

 EP 2 096 802;

 [X.]k Entscheidung [X.] – 3.5.2 der Beschwerdekammer des Europäischen Patentamtes;

 [X.]l [X.] G.992.1 (06/99), „Asymmetric digital subscriber line ([X.]) [X.]”, [X.] [X.]-Standard G.992.1;

 [X.]m [X.] G.992.2 (06/99), „ [X.]  asymmetric digital subscriber line ([X.]) [X.]”, [X.] [X.]-Standard G.992.1;

 [X.]n [X.] [X.] BI-004, „[X.]/[X.] Rapporteur Meeting Electronic Document Submission Guidelines”, [X.]-Meeting, [X.], [X.], 23. bis 27. Oktober 2000;

 [X.]o E-Mail des Autors von [X.]n vom 25. September 2000 an E-Mail-Verteiler und Berichterstatter der [X.], dass Dokument [X.]n auf den [X.] hochgeladen wurde;

 [X.]p E-Mail von [X.], dem Autor von [X.], an E-Mail-Verteiler und Berichterstatter der [X.] zur Bestätigung, dass [X.] ([X.]) auf den [X.] hochgeladen wurde;

 [X.]q [X.] [X.] [X.]; „Report – October 2000 [X.]/15 Rapporteur Meeting in [X.], [X.]“, [X.]-Meeting, [X.], [X.], [X.], 8. bis 12. Januar 2001;

 [X.]r [X.] E [X.], „[X.] Obligation in [X.] Standardization Work”, Unveröffentlichtes Dokument, [X.], 12. bis 16. April 1999;

 [X.]s  [X.] -Bibliographiefile für das Dokument [X.] = [X.] (= [X.] 5);

 [X.] [X.] [X.] [X.], „G.dmt.bis: Draft Recommendation G.dmt.bis“, [X.]-Meeting, [X.], [X.], 18 bis 22. März 2002 (= NiK2);

 [X.]a Communications Standards Review, [X.], [X.]. 13, 3. April 2002, [X.] bis 28 (gesamte Ausgabe; [X.] – 10 = NiK2a);

 [X.]b [X.] zu [X.]: Dateiverzeichnis des [X.] zu dem Arbeitsgruppentreffen in [X.], [X.], 18. bis 22 März 2002, abrufbar unter http://www.itu.int/ifa/t/2001/sg15/2001_xchange/wp1/q4/02-03-[X.]/;

 [X.]c E-Mail von [X.], dem Autor von [X.], an E-Mail-Verteiler und Berichterstatter der [X.] zur Bestätigung, dass [X.] ([X.]) auf den [X.] hochgeladen wurde;

 [X.]d [X.] [X.] FC-004, „[X.]/[X.] Rapporteur Meeting Electronic Document Submission Guidelines”, [X.]-Meeting, [X.], [X.], 18. bis 22. März 2002;

 [X.]e E-Mail von [X.], Communications Standards Review an [X.],  [X.]  Technology Corp.;

 [X.]f [X.], [X.], [X.], [X.] 18-22 March 2002;

 [X.] [X.], [X.], [X.], [X.], 2.-6. August 1999 mit Serverdirectory.

 Die Klägerinnen machen geltend, dass

 - die Verfahren bzw. Gegenstände der selbständigen Ansprüche 1, 2, 4, 5, 7 und 8 gegenüber der in der Druckschrift [X.] offengelegten ursprünglichen [X.] unzulässig erweitert seien;

 - das Prioritätsdokument [X.] die Verfahren bzw. Gegenstände der Ansprüche 1, 2, 4, 5, 7 und 8 ebenfalls nicht offenbare, so dass die Priorität zu Unrecht in Anspruch genommen sei;

 - die Verfahren bzw. Gegenstände der selbständigen Ansprüche 1, 2, 4, 5, 7 und 8 nicht neu seien gegenüber dem vorveröffentlichten Dokument [X.];

 - die Verfahren und Gegenstände der übrigen Ansprüche vom Dokument [X.] ebenfalls neuheitsschädlich vorweggenommen oder zumindest nahegelegt würden.

 - auf Grund der zu Unrecht in Anspruch genommenen Priorität die [X.] der [X.] [X.] nach Art. 54 Abs. 3 EPÜ die Verfahren und Gegenstände aller Ansprüche neuheitsschädlich vorwegnehme;

 - auf Grund der zu Unrecht in Anspruch genommenen Priorität und des sich daraus ergebenden späteren Zeitrangs die Verfahren und Gegenstände aller Ansprüche auch vom Dokument [X.] neuheitsschädlich vorweggenommen würden;

 - die Verfahren und Gegenstände der Ansprüche 1, 2, 4, 5, 7 und 8 ausgehend von der Druckschrift [X.] auf keiner erfinderischen Tätigkeit des Fachmanns beruhten; und

 - die Lehre des selbständigen Anspruchs 8 nicht ausführbar sei.

 Die Klägerinnen haben vorgetragen, dass die Dokumente [X.] und [X.] der Öffentlichkeit zugänglich geworden seien, da sie als [X.] bei einem lTU-T-Standardisierungsmeeting der [X.] in [X.], [X.] (9. bis 13. April 2001) bzw. von derselben [X.]-[X.] bei einem Standardisierungsmeeting in [X.], [X.] (23. bis 27. Oktober 2000) diskutiert und die [X.] am 22. Oktober 2000 sowie die [X.] am 11. März 2002 auf den [X.] des [X.] hochgeladen worden seien. In der Zeitschrift „Communications Standards Review“ vom [X.]vember 2000 werde auf den Seiten 41 bis 54 ausführlich von dem Arbeitsgruppenmeeting in [X.] berichtet und ausdrücklich auf den Standardisierungsvorschlag [X.] [X.] hingewiesen. Der Artikel sei auch in der Datenbank des [X.] als Dokument „[X.]“ mit dem Veröffentlichungsdatum „[X.]-10-27“ enthalten.

 Die Druckschrift [X.] sei ein Entwurf des [X.]2-Standards (dort noch als G.dmt.bis bezeichnet) und auf dem I[X.]-Standardisierungsmeeting der l[X.]Arbeitsgruppe

 in [X.], [X.] (18. bis 22. März 2002) diskutiert und in der Zeitschrift „Communications Standards Review“ ([X.]) vom April 2002 ausdrücklich mit Blick auf den [X.] [X.] gemäß Anlage [X.] in Bezug genommen worden.

 Die Diskussionspapiere seien über [X.] gegen Zahlung einer Gebühr frei erhältlich gewesen, wie die Dokumente [X.]e, [X.]f vom 4. Oktober 2002 zur Bestellung der Nachfolgeversion der [X.] zeigen würden.

 Von den Klägerinnen werden die [X.] und L[X.] [X.] als Zeugen

 zum Nachweis dafür benannt, dass auch externe Fachleute an diesen Treffen teilnehmen konnten und dass die Papiere an sämtliche Teilnehmer sowohl in Papier als auch elektronisch verteilt und von jedem [X.] vom I[X.]-Server herunter

 geladen werden konnten.

 In der mündlichen Verhandlung reichen die Klägerinnen jeweils eine Kopie

 - des Dokuments „Der Generalanwalt beim [X.] hat in seinen Schlussanträgen v. 7. September 2017, [X.]/15, [X.]:[X.]:C:2017:645 zur I[X.] folgendes

 ausgeführt“;

 - und der anwaltlichen Versicherung von [X.]errn Rechtsanwalt [X.][X.] vom

 10. Oktober 2019

 ein und bieten an, ihren Vortrag in der anwaltlichen Versicherung von [X.]errn Rechtsanwalt [X.]aft vom 10. Oktober 2019 durch dessen Einvernahme zu beweisen.

 Die Beklagte hat als Reaktion auf die Klagen und den qualifizierten [X.]inweis des Senats vom 18. Dezember 2018 mit [X.] vom 15. Februar 2019 22 weitere Anspruchssätze als [X.]ilfsanträge 1 bis 22 eingereicht.

 Anspruch 1 nach [X.]ilfsantrag 1 enthält in den Merkmalen 1.1 bzw. 1.2 ausgehend vom erteilten Anspruch 1 nach dem Wort „transmitting“ den Einschub

 „, during one of channel discovery, [X.],“ bzw.

 „, during one of channel discovery, [X.],“,

 um anzugeben, wann die Übertragung der Information jeweils erfolgt. Entsprechende Einschübe wurden auch in allen anderen unabhängigen Ansprüchen des [X.]ilfsantrags 1 vorgenommen.

 Beim Anspruch 1 des [X.]ilfsantrags 2 wurde jeweils an das Ende der Merkmale 1.1 bzw. 1.2 des erteilten Anspruchs 1 der Zusatz

 „required by the first  [X.] for an initialization state“ bzw.

 „required by the second  [X.] for an initialization state“

 angehängt, um anzugeben, was die minimale Anzahl verkörpert. Wiederum wurde auch an das Ende der entsprechenden Merkmale der übrigen unabhängigen erteilten Ansprüche der angegebene Zusatz angefügt. Im letzten Merkmal wurde jeweils der unbestimmte Artikel des [X.] („initialization state“) durch den bestimmten Artikel ersetzt.

 Die unabhängigen Ansprüche des [X.]ilfsantrags 3 enthalten die zusätzlichen Teilmerkmale der Ansprüche des [X.]ilfsantrags 1 und des [X.]ilfsantrags 2. Zu den weiteren [X.]ilfsanträgen 4 bis 22 wird auf den Akteninhalt verwiesen.

 In der mündlichen Verhandlung vom 10. Oktober 2019 hat die Beklagte weitere [X.]ilfsanträge 3A und [X.] eingereicht, die nach [X.]ilfsantrag 3 und vor [X.]ilfsantrag 4 zu prüfen seien.

 [X.]ilfsantrag 3A hat folgenden Wortlaut (mit in den Ansprüchen 1 und 3 eingefügter Merkmalsgliederung angelehnt an die Anlagen [X.]a und [X.]c):

 1. Method for variable state length initialization in [X.] (10) including a first  [X.] (100) and a second  [X.] (200), wherein the method comprises:

 1.1’ transmitting from the first  [X.] (100) to the second  [X.] (200) information identifying a first minimum number of  [X.]symbols required by the first  [X.] for an initialization state;

 1.2’ transmitting from the second  [X.] (200) to the first  [X.] (100) information identifying a second minimum number of  [X.]symbols required by the second  [X.] for the initialization state;

 1.3’ selecting, by the first  [X.] (100) and the second  [X.] (200), the greater of the first minimum number of  [X.]symbols and the second minimum number of  [X.]symbols; and

 1.4 transmitting from the first  [X.] (100) to the second  [X.] (200), during the initialization state, the selected number of  [X.]symbols.

 2. Method according to claim 1, characterized in that the selected number of  [X.]symbols is used to determine the transition out of the current state.

 3. Variable state length initialization  [X.]communication system, including a first  [X.] (100) and a second  [X.] (200), comprising:

 3.1’ means for transmitting from the first  [X.] (100) to the second  [X.] (200) information identifying a first minimum number of  [X.]symbols required by the first  [X.] for an initialization state;

 3.2’ means for transmitting from the second  [X.] (200) to the first  [X.] (100) information identifying a second minimum number of  [X.]symbols required by the second  [X.] for the initialization state;

 3.3’ means for selecting, by the first  [X.] (100) and the second  [X.] (200), the greater of the first minimum number of  [X.]symbols and the second minimum number of  [X.]symbols; and

 3.4’ means for transmitting from the first  [X.] (100) to the second  [X.] (200), during the initialization state, the selected number of  [X.]symbols.

 4. Variable state length initialization  [X.]communication system (10) comprising:

 a first  [X.] (100) capable of transmitting information identifying a first minimum number of  [X.]symbols required by the first  [X.] for an initialization state;

 a second  [X.] (200) capable of transmitting to the first  [X.] (100) information identifying a second minimum number of  [X.]symbols required by the second  [X.] for the initialization state,

 wherein the first  [X.] (100) and the second  [X.] (200) are capable of selecting the greater of the first minimum number of  [X.]symbols and the second minimum number of  [X.]symbols, and wherein the first  [X.]transmitter (100) is capable of transmitting to the second  [X.] (200), during the initialization state, the selected number of  [X.]symbols.

 5. Multicarrier communication system according to claim 3 or 4, characterized in that the selected number of  [X.]symbols is usable to determine the transition out of the current state.

 6. Information storage media comprising information for variable state

 according to a method according to any one of claims 1 and 2.

 7. Communication protocol for variable state length initialization 'according to a method according to any one of claims 1 and 2.

 Ausgehend vom Anspruch 1 des [X.]ilfsantrags 2 wurde somit in den Anspruch 1 des [X.]ilfsantrags 3A das Merkmal, dass der erste [X.]Transceiver und der zweite [X.]Transceiver die Auswahl treffen, eingefügt.

 [X.]ilfsantrag [X.] hat folgenden Wortlaut (mit in Anspruch 1 eingefügter Merkmalsgliederung entsprechend der Anlage [X.]a):

 1. Method for variable state length initialization in [X.] (10) including a first  [X.] (100) and a second  [X.] (200), wherein the method comprises:

 1.1’ transmitting from the first  [X.] (100) to the second  [X.] (200) information identifying a first minimum number of  [X.]symbols required by the first  [X.] for an initialization state;

 1.2’ transmitting from the second  [X.] (200) to the first  [X.] (100) information identifying a second minimum number of  [X.]symbols required by the second  [X.] for the initialization state;

 1.3’ selecting, by the first  [X.] (100) and the second  [X.] (200), the greater of the first minimum number of  [X.]symbols and the second minimum number of  [X.]symbols; and

 1.4’ transmitting from the first  [X.] (100) to the second  [X.] (200), during the initialization state, the selected number of  [X.]symbols.

 2. Method according to claim 1, characterized in that the selected number of  [X.]symbols is used to determine the transition out of the current state.

 3. Information storage media comprising information for variable state length initialization according to a method according to any one of claims 1 and

 4. Communication protocol for variable state length initialization according to a method according to any one of claims 1 and 2.

 Im [X.]ilfsantrag [X.] wurden somit die Ansprüche 3, 4 und 5 des [X.]ilfsantrags 3A weggelassen.

 Die Klägerinnen sind der Auffassung, dass die Ansprüche der [X.]ilfsanträge 1 bis 22 der Beklagten ebenfalls nicht zum Erfolg führen. Die Ansprüche der [X.]ilfsanträge seien teilweise unzulässig erweitert, könnten teilweise die Priorität der [X.]-Erstanmeldung nicht wirksam in Anspruch nehmen, seien teilweise nicht klar und nicht ausführbar und beruhten ebenfalls ausgehend von [X.], auch in Verbindung mit [X.]d und [X.], nicht auf erfinderischer Tätigkeit bzw. seien teilweise nicht neu gegenüber [X.] und [X.].

 Die Klägerinnen beantragen im Blick auf die aus ihrer Sicht verspäteten [X.]ilfsanträge 3A und [X.], die mündliche Verhandlung um mindestens sechs Wochen zu vertagen.

 Die Klägerinnen stellen den Antrag,

 das [X.] Patent 1 641 174 in vollem Umfang mit Wirkung für das [X.]oheitsgebiet der [X.] für nichtig zu erklären.

 Die Beklagte stellt sinngemäß den Antrag,

 die Klagen abzuweisen,

 hilfsweise das [X.] Patent 1 641 174 dadurch teilweise für nichtig zu erklären, dass seine Patentansprüche die Fassung eines der [X.]ilfsanträge 1 bis 3 vom 15. Februar 2019, 3A und [X.] vom 10. Oktober 2019 sowie 4 bis 22 vom 15. Februar 2019, in dieser Reihenfolge, erhalten.

 Sie erklärt, sie verstehe die Ansprüche nach [X.]auptantrag und [X.]ilfsanträgen jeweils als geschlossene Anspruchssätze, die sie jeweils in ihrer Gesamtheit beanspruche.

 Die Beklagte tritt der Argumentation der Klägerinnen in allen wesentlichen Punkten entgegen. Sie verteidigt das Streitpatent in vollem Umfang und hilfsweise beschränkt mit den 24 genannten [X.]ilfsanträgen. Sie verweist zur Stützung ihres Vorbringens u.a. auf folgende Dokumente:

 [X.] Gutachten von Richter am BG[X.] a.D. Assessor jur. [X.] vom 27. März 2017;

 [X.] [X.] Annex: „Guidelines for  [X.]  access“, abrufbar unter https://web.archive.org/web/20030715000000*/https://www.itu.int/ [X.] /registration/DM1013.pdf;

 [X.]3 [X.] G.994.1 (06/99); „[X.]andshake procedures for digital subscriber line (DSL) [X.]“;

 [X.] Arbeitsvertrag der [X.] mit [X.]errn M[X.]C. T[X.];

 [X.]a [X.] Übersetzung von [X.];

 [X.]5 Brief der [X.] an [X.]errn [X.] vom 22. Juli 1992;

 [X.]5a [X.] Übersetzung von [X.]5;

 [X.] Brief der [X.] an [X.]errn [X.] vom 18. Dezember 1992;

 [X.]a [X.] Übersetzung von [X.];

 [X.]7 [X.] von [X.]errn [X.] vom 9. April 2017;

 [X.] [X.] von [X.]errn M T[X.] vom 9. April 2017 mit übersetzten Anhängen;

 [X.] Rechtsgutachten von A[X.] S. [X.] vom 9. April 2017;

 [X.]a [X.] Übersetzung von [X.];

 [X.] Urteil des OLG Düsseldorf vom 6. Dezember 2012 – [X.]/12;

 [X.]0 Rechtsgutachten von [X.] vom 14. April 2017;

 [X.]0a [X.] Übersetzung von [X.]0;

 [X.]1 Eidesstattliche Versicherung von [X.] vom 13. April 2017;

 [X.]1a [X.] Übersetzung von [X.] 11;

 [X.]2  [X.]UAWEI  e-news October 2013, https://huawei.eu/e-news/oct-2013/index.html;

 [X.]3 [X.] Study Group 15 List of Rapporteurs ([X.] – 2004);

 [X.]4 Eidesstattliche Versicherung des [X.] vom 14. März 2019;

 [X.]5 BG[X.] Urteil vom 26. Juni 2014, [X.]. [X.]/11;

 [X.]6 [X.] T [X.] AB-008, „Recommendation G.lite Draft Document“, [X.]-Meeting, [X.], [X.] 3. bis 7. August 1998;

 [X.]7 [X.] T [X.] AB-008, „Recommendation G.lite Draft Document“, [X.]-Meeting, [X.], [X.] 3. bis 7. August 1998 mit kommentierten Änderungen;

 [X.]8 Internetseite www.itu.int/en/join/Pages/faq.aspx „[X.]ow to Join [X.] – Frequently Asked Questions;

 [X.]9 LG Düsseldorf, Urteil vom 11. Juli 2018, [X.].[X.];

 [X.]a [X.] Übersetzung der [X.].

 Sie ist der Meinung, das Streitpatent beanspruche die Priorität der [X.] [X.] zu Recht für die gesamte [X.], sei also auch für andere als [X.]-bezogene [X.]Kommunikationssysteme wirksam, denn der Fachmann erkenne, dass die ursprünglich offenbarte Lehre für eine Vielzahl von [X.]Kommunikationssystemen gelte. Es liege auch keine unzulässige Erweiterung, sondern eine im Sinne des Urteils des [X.] „Kommunikationskanal“ (vom 11. Februar 2014, [X.], [X.], 542) zulässige Verallgemeinerung der ursprünglich offenbarten Lehre gemäß den Figuren 4 und 6 vor. Anspruch 8 des Streitpatents enthalte zwar einen Fehler, der jedoch für den Fachmann offensichtlich sei und ihn darum an der Ausführung der Lehre nicht hindere.

 Das Streitpatent sei auch patentfähig. Die Tatsachen, die eine Vorveröffentlichung der Dokumente [X.], [X.] und [X.] belegen sollten, würden mit Nichtwissen bestritten. Dies sei zulässig, da eventuelle Kenntnisse des Erfinders, der an einem Meeting des I[X.]teilgenommen habe, der Beklagten nicht zuzurechnen seien und der Erfinder [X.], der als Zeuge angeboten werde, sich außerdem nicht erinnere, das fragliche Dokument [X.] damals gesehen zu haben. Es sei nicht belegt, dass die vorgelegten Dokumente [X.] und [X.] den Teilnehmern der [X.]-Konferenz in dieser Form vorgelegt worden seien. Im Übrigen handele es sich bei dem beschränkten Kreis der [X.]-Mitglieder, der allenfalls von den genannten Dokumenten habe Kenntnis nehmen können, nicht um Öffentlichkeit im Sinne des Patentgesetzes. Die Teilnehmer seien sich einig gewesen, dass eine Weitergabe an Außenstehende nicht zulässig sei. [X.]ierzu und zum Verlauf der Meetings wird Beweis angeboten durch Einvernahme des Zeugen [X.]  [X.] . Bei dem Dokument [X.] fehle jeglicher Nachweis der öffentlichen Zugänglichkeit. Das Dokument [X.], das bereits kein Stand der Technik sei, offenbare keine streitpatentgemäße Initialisierung mit variabler Zustandslänge, da die [X.] des Dokuments [X.] streng zwischen [X.]andshake und Initialisierung unterscheide und die Initialisierung gerade den [X.]andshake ausschließe. Das Dokument [X.], das ebenfalls nicht Stand der Technik sei, komme nicht als patenthindernd in Betracht, da das Streitpatent für alle unabhängigen Ansprüche die Priorität wirksam in Anspruch nehme.

 Jedenfalls aber sei das Streitpatent in der Fassung der [X.]ilfsanträge bestandsfähig, in denen die geäußerten Bedenken berücksichtigt worden seien.

 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

[X.]ie Klagen, mit denen die Nichtigkeitsgründe der mangelnden Patentfähigkeit wegen fehlender Neuheit und fehlender erfinderischer Tätigkeit ([X.]rt. 54, 56 EPÜ i. V. m. [X.]rt. II § 6 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] und [X.]rt. 138 [X.]bs. 1 lit. a) EPÜ), der unzulässigen Erweiterung gegenüber der ursprünglichen [X.] ([X.]rt. II § 6 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 3 [X.] und [X.]rt. 138 [X.]bs. 1 lit. c) EPÜ) und der mangelnden [X.]usführbarkeit ([X.]rt. II § 6 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] und [X.]rt. 138 [X.]bs. 1 lit. b) EPÜ) geltend gemacht werden, sind zulässig und teilweise begründet.

1. Sämtliche hilfsweise geltend gemachten [X.]nspruchsfassungen sind beachtlich und insbesondere nicht nach § 83 [X.]bs. 4 [X.] präkludiert. [X.]ies gilt insbesondere auch hinsichtlich der erst in der mündlichen Verhandlung erstmals eingereichten [X.] und [X.], da es auch insoweit dem Senat ohne weiteres möglich war, diese erstmals geltend gemachten und damit möglicherweise nicht entschuldigt verspäteten Verteidigungsmittel in die mündliche Verhandlung einzubeziehen und es auch keiner Vertagung nach § 227 ZPO zur weiteren Sachaufklärung bedurfte, so dass eine Präklusion nach § 83 [X.]bs. 4 [X.] bereits aus diesem Grunde nicht in [X.]etracht zu ziehen war.

Voraussetzung für die Präklusion nach § 83 [X.]bs. 4 Satz 1 Nr. 1 [X.] ist, dass die [X.]erücksichtigung des neuen Vortrags eine Vertagung des bereits anberaumten Termins zur mündlichen Verhandlung erforderlich machen würde. Nach § 99 [X.]bs. 1 [X.] i. V. m. § 227 [X.]bs. 1 Satz 1 ZPO kann eine Verhandlung aus erheblichen Gründen vertagt werden. Ein erheblicher Grund i. S. d. § 227 [X.]bs. 1 Satz 1 ZPO besteht im [X.]lick auf die [X.] und [X.] vorliegend nicht, weil die Patentinhaberin mit dem Einreichen des [X.] ausgehend vom den [X.] bekannten Hilfsantrag 2 lediglich einen von den [X.] im Schriftsatz vom 15. März 2019 gerügten Mangel beseitigt hat.

In diesem Schriftsatz haben die [X.] im [X.]bschnitt [X.] ausgeführt, dass [X.]nspruch 1 gemäß Hauptantrag auch deshalb unzulässig erweitert sei, weil nicht beansprucht werde, dass beide [X.] den Schritt des [X.]uswählens der größeren der ersten und zweiten [X.] von Symbolen durchführen, so dass [X.], ob der erste, der zweite oder aber beide [X.] diese [X.]uswahl treffen. In den [X.]uren 4 und 6 sowie der zugehörigen [X.]eschreibung sei aber ausschließlich offenbart, dass beide Transceiver diese [X.]uswahl treffen und nicht nur einer von beiden. [X.]as Merkmal 1.3 sei deshalb nicht in der beanspruchten [X.]llgemeinheit offenbart.

[X.]ie [X.] konnten somit vom [X.]nspruchssatz des [X.] und damit auch des [X.] [X.] nicht überrascht sein, denn sie mussten damit rechnen, dass die [X.]eklagte auf die gerügten Mängel eingeht und diese in der geforderten Weise beseitigt. Von den [X.] konnte somit erwartet werden, dass sie auch auf die in den [X.] und [X.] erfolgten Änderungen gegenüber dem Hilfsantrag 2 vorbereitet waren und sich im Vorfeld der mündlichen Verhandlung bereits mit dieser Änderungsmöglichkeit auseinandergesetzt haben. In der mündlichen Verhandlung haben sie dann ausreichend Möglichkeit erhalten, ihre vorbereiteten [X.]rgumente vorzutragen, wovon sie im Hinblick auf den Hilfsantrag 3[X.] auch Gebrauch gemacht haben, so dass das rechtliche Gehör gewahrt wurde.

Es gab somit keinen Grund für eine Vertagung der mündlichen Verhandlung, weshalb weder dem [X.]ntrag auf eine Vertagung nachzukommen war noch die [X.] und [X.] nach § 83 [X.]bs. 4 Satz 1 [X.] als verspätet zurückzuweisen waren, da die unter Nr. 1 dieses Satzes genannte notwendige Voraussetzung nicht besteht.

2. [X.]ie Klagen sind insofern begründet, als das Streitpatent für nichtig zu erklären ist, soweit es über die von der [X.] mit Hilfsantrag [X.] beschränkte Fassung hinausgeht, denn die Lehre des Streitpatents ist in der mit dem Hauptantrag verteidigten, erteilten Fassung unzulässig erweitert, und in den mit den [X.] 1 und 3 verteidigten Fassungen ebenfalls unzulässig erweitert sowie in der Fassung der [X.] und 3[X.] nicht patentfähig. [X.]ie weitergehenden Klagen sind hingegen unbegründet, denn in der Fassung nach Hilfsantrag [X.] hat das Patent [X.]estand.

1. [X.] betrifft ein Verfahren zur Initialisierung mit variabler Zustandslänge in einem [X.]Kommunikationssystem oder [X.], ein [X.]Kommunikationssystem mit Initialisierung mit variabler Zustandslänge, einen [X.] mit Initialisierung mit variabler Zustandslänge, ein Informationsspeichermedium und ein Kommunikationsprotokoll zur Initialisierung mit variabler Zustandslänge in einem [X.]Kommunikationssystem. [X.]ei einem [X.]Kommunikationssystem wird eine Mehrträgermodulation zur Übertragung verwendet. [X.]ies bedeutet, dass das zu übertragende Signal aufgeteilt und über mehrere Träger, deren Frequenz üblicherweise eng beieinanderliegen übertragen wird.

[X.]ei der Mehrträgermodulation, die auch als [X.]iscrete Multitone Transmission ([X.]) bekannt ist, gehen Transceiver durch mehrere Initialisierungszustände, bevor sie in eine Kommunikation mit stabilem Zustand, die auch als „Showtime" bezeichnet wird, eintreten. Insbesondere weisen diese verschiedenen Initialisierungszustände die Kanalentdeckung, das [X.], die [X.] und dergleichen auf. [X.]iese verschiedenen Initialisierungszustände ermöglichen zum [X.]eispiel die [X.]estimmung von [X.], Leitungseigenschaften, das Training von Empfängerfunktionen wie Entzerren, Echokompensation oder anderer Merkmale, die zum Kommunikationsaufbau oder zum [X.]ustausch von Parametern und Einstellungen zwischen Transceivern notwendig sind.

[X.]SL ([X.]igital Subscriber Line)-Modems verwenden Initialisierungszustände mit variabler Länge für die [X.]. [X.]ie [X.] [X.] [X.]992.1 und [X.] 992.2 spezifizieren den [X.]etrieb herkömmlicher [X.]. Zum [X.]eispiel weisen der [X.] und der Initialisierungszustand [X.]- [X.] gemäß einem Vorschlag mehrerer Unternehmen für die Initialisierung eine variable Länge auf. [X.]ie Länge eines Zustands wird als die [X.]nzahl der [X.]-Symbole definiert, die in diesem Zustand übertragen werden, wobei [X.]-Symbole auch als [X.] bekannt sind. Mit einem solchen Symbol werden mehrere [X.]its gleichzeitig übertragen. [X.]ie Länge von [X.]-[X.]EVE[X.][X.]1 wird durch die Einheit [X.] ([X.]) gesteuert und die Länge von [X.]- [X.] wird durch die Einheit [X.] ([X.] - [X.]) gesteuert. In diesem [X.]eispiel überträgt der [X.]-Sender [X.]-[X.]EVE[X.][X.]1 solange, bis der [X.]-Empfänger den [X.] erkennt, der von der [X.] gesendet worden ist. [X.]uf ähnliche Weise überträgt der [X.]-Sender [X.]-[X.] solange, bis der [X.]-Empfänger [X.] erkennt, der von dem [X.]-Sender gesendet worden ist. Wenn zum [X.]eispiel der [X.]-Empfänger das [X.]-[X.]-Signal lange genug empfangen hat, sendet der [X.]-Sender das [X.]-Signal an die [X.], das, sobald es von dem [X.]-Empfänger erkannt worden ist, bewirkt, dass der [X.]-Sender den [X.]-[X.]-Zustand verlässt. Wenn der [X.]-Empfänger auf ähnliche Weise das [X.] lange genug empfangen hat, sendet der [X.]-Sender das [X.]-Signal an die [X.], das, sobald es von dem [X.]-Empfänger erkannt worden ist, bewirkt, dass der [X.]-Sender den [X.]-[X.]EVE[X.][X.]1-Zustand verlässt.

Es ist wichtig, dass der [X.]-Empfänger und der [X.]-Empfänger Einfluss auf die Länge der Zustände haben, da der [X.]-Empfänger die [X.]-[X.]-Signale benutzt und der [X.]-Empfänger die [X.]e benutzt, um adaptive Signalverarbeitungsalgorithmen wie zum [X.]eispiel [X.] und [X.] durchzuführen. Im [X.]llgemeinen wird dieses Verfahren eines [X.], der die Länge eines [X.] steuert, in den [X.]-Normen für [X.] [X.]992.2 und [X.]992.1 verwendet.

Jedoch besteht mindestens ein Problem, das mit diesem Verfahren in Verbindung steht, darin, dass nur die [X.] und nicht die [X.] die Fähigkeit besitzen, die Länge der Zustände zu steuern. [X.]ies ist deshalb problematisch, weil [X.] zum [X.]eispiel häufig die Signale dieser Zustände verwenden, um auch die lokale adaptive Signalverarbeitung, adaptive analoge Verarbeitungsfunktionen oder dergleichen durchzuführen. Zum [X.]eispiel kann der [X.]-Sender die [X.]e benutzen, um einen lokalen, entweder analogen oder digitalen Echokompensator zu trainieren. In diesem [X.]eispiel ist es wichtig, dass die [X.] Einfluss auf die Steuerung der Länge des Zustands erhält, da es sein kann, dass die [X.] nicht genug Zeit hat, um das [X.] abzuschließen, wenn sie durch die [X.] bestimmt und reguliert wird (vgl. [X.]bs. [0001] bis [0006] der Streitpatentschrift).

2. Vor diesem Hintergrund liegt dem Streitpatent als technisches Problem die [X.]ufgabe zugrunde, ein Verfahren zur Initialisierung mit variabler Zustandslänge in einem [X.]Kommunikationssystem oder [X.] bereitzustellen, bei dem eine Steuerung der Länge von einem oder mehreren [X.] erfolgt und sowohl der [X.] als auch der [X.] Einfluss auf die Länge des oder der Initialisierungszustände haben. Zudem sollen ein [X.]Kommunikationssystem, ein Informationsspeichermedium und ein Kommunikationsprotokoll für dieses Verfahren bereitgestellt werden (vgl. [X.]bs. [0010] der [X.] Übersetzung des Streitpatents).

3. [X.]iese [X.]ufgabe wird durch die Verfahren der [X.]nsprüche 1 und 2, die [X.] nach den [X.]nsprüchen 4 und 5, die [X.] nach den [X.]nsprüchen 7 und 8, das Informationsspeichermedium nach [X.]nspruch 10 und das Kommunikationsprotokoll nach [X.]nspruch 11 gelöst.

[X.] beansprucht demnach in erster Linie ein Verfahren, das in einem Mehrträgerkommunikationssystem abläuft und eine Initialisierung mit variabler Zustandslänge durchführt. Letzteres bedeutet, dass die Länge mindestens eines einzelnen Zustands, der bei der Initialisierung in einer Folge von Zuständen abläuft, nicht von vornherein in seiner Länge festgelegt ist, sondern dass die Länge des Zustands für jeden Initialisierungsvorgang ausgehandelt und dann festgelegt wird. Variabel bedeutet dabei nicht, dass die Zustandslänge während des [X.]blaufs des Zustands noch verändert werden kann. Spätestens wenn der eigentliche Zustand beginnt, steht seine Länge fest. [X.]us diesem Grund wird im Stand der Technik die beanspruchte Form der Variabilität oftmals nicht als variable Zustandslänge, sondern als eine Form einer festen Zustandslänge angesehen.

[X.]as Festlegen der Zustandslänge geschieht folgendermaßen: [X.]er erste [X.] sendet an den zweiten [X.] eine Nachricht, die eine minimale [X.]nzahl von [X.] angibt. [X.]ies ist beispielsweise die minimale [X.]nzahl von [X.], die im Gerät mit dem ersten Transceiver benötigt wird, um alle [X.]ufgaben, die vor einer Nutzdatenübertragung („Showtime“) zwischen ihm und dem zweiten Transceiver gelöst werden müssen, zu lösen.

[X.]er zweite [X.] sendet an den ersten [X.] eine Nachricht, die eine minimale [X.]nzahl von [X.] angibt. [X.]ies ist beispielsweise die minimale [X.]nzahl von [X.], die im Gerät mit dem zweiten Transceiver benötigt wird, um alle [X.]ufgaben, die vor einer Nutzdatenübertragung zwischen ihm und dem zweiten Transceiver gelöst werden müssen, zu lösen. [X.]amit ist beiden Geräten bekannt, welche minimale [X.]nzahl an [X.] in beiden Geräten gewünscht wird.

In der Folge wird die größere der beiden minimalen [X.]nzahlen von [X.] ausgewählt, so dass damit eine [X.]nzahl von [X.] ausgewählt wird, die gerade so groß ist, dass beide Geräte die von ihnen gewünschte Länge des [X.] erhalten und so beispielsweise die von ihnen durchzuführenden [X.]ufgaben auch durchführen können. Es bleibt dabei im erteilten [X.]nspruchssatz offen, wer die [X.]uswahl trifft.

[X.]nschließend wird der Initialisierungszustand dann auch ausgeführt, d.h. es wird die ausgewählte [X.]nzahl von [X.] während eines [X.] auch von einem Transceiver zum anderen Transceiver übertragen. Wie ersichtlich ist, ergibt sich bei unterschiedlichen Transceivern, die sich miteinander verbinden, auch eine unterschiedliche [X.]nzahl von [X.], die in einem Initialisierungszustand übertragen wird, weshalb von einer variablen Zustandslänge gesprochen wird.

[X.]ie einzelnen selbständigen [X.]nsprüche 1, 2, 4, 5, 7 und 8 gehen nun an dieses Verfahren aus unterschiedlichen Perspektiven heran. So beansprucht [X.]nspruch 1 das Verfahren aus einer Sicht auf das gesamte Kommunikationssystem mit zwei [X.]n. [X.]nspruch 2 beansprucht ein Verfahren, bei dem die Perspektive eines der im Kommunikationssystem enthaltenen Transceiver eingenommen wird. [X.]nspruch 4 beansprucht das Kommunikationssystem mit den beiden Transceivern, wobei es Mittel aufweist, die geeignet sind, die Schritte des Verfahrens auszuführen, auch wenn diese Mittel die Schritte nicht notwendigerweise ausführen müssen. [X.]iese Mittel werden im [X.]nspruch 5 konkretisiert, indem sie als die [X.] festgelegt werden. [X.]ie [X.]nsprüche 7 und 8 beanspruchen dann den [X.] selbst.

[X.]a es sich immer um den gleichen Sachverhalt aus unterschiedlicher Perspektive handelt, haben die [X.] die Merkmale mit den [X.]ezeichnungen [X.] bis [X.] nummeriert, wobei x die Nummer des jeweiligen [X.]nspruchs ist.

4. [X.]ie Verfahren des erteilten [X.]nspruchs 1 und des [X.]nspruchs 1 nach den [X.] 1 und 3 sind in der beanspruchten [X.]reite ursprünglich nicht offenbart, so dass diese [X.]nsprüche unzulässig sind ([X.]rt. II § 6 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 3 [X.], [X.]rt. 138 [X.]bs. 1 lit. c) EPÜ). [X.] nach Hilfsantrag 2 ist gegenüber dem Stand der Technik nicht neu und damit nicht patentfähig ([X.]rt. II § 6 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.], [X.]rt. 138 [X.]bs. 1 lit. a) EPÜ i.V.m. [X.]rt. 54 EPÜ). [X.]ies gilt auch für den Gegenstand des [X.]nspruchs 3 nach Hilfsantrag 3[X.].

[X.]ie [X.]nsprüche des [X.] [X.] sind hingegen zulässig, die mit ihnen beanspruchten Verfahren und Gegenstände sind gegenüber dem im Verfahren befindlichen Stand der Technik neu ([X.]rt. 54 EPÜ) und beruhen diesem gegenüber auch auf einer erfinderischen Tätigkeit des Fachmanns ([X.]rt. 56 EPÜ), so dass sie patentfähig sind ([X.]rt. 52 EPÜ).

[X.]er hier zuständige Fachmann ist als berufserfahrener Ingenieur der Fachrichtung Elektrotechnik oder Nachrichtentechnik zu definieren, der einen [X.] besitzt und über eine mehrjährige praktische Erfahrung in der Entwicklung und Standardisierung von [X.]Modulationssystemen wie [X.]SL verfügt.

4.1. [X.]as Verfahren des erteilten [X.]nspruchs 1 nach Hauptantrag ist in der beanspruchten [X.]reite ursprünglich nicht offenbart, weshalb [X.]nspruch 1 unzulässig erweitert ist.

[X.]ie [X.] geben an, dass die Verfahren und Gegenstände der [X.]nsprüche 1, 2, 4, 5, 7 und 8 in den Merkmalen [X.] und [X.] gegenüber der in der [X.]ruckschrift [X.] offengelegten ursprünglichen [X.] unzulässig erweitert seien. Im Streitpatent sei ohne Einschränkungen im Merkmal [X.] eine Übertragung von Information, die eine erste minimale [X.]nzahl von [X.] identifiziert, von einem ersten Transceiver an einen zweiten Transceiver und im Merkmal [X.] eine Übertragung von Information, die eine zweite minimale [X.]nzahl von [X.] identifiziert, von einem zweiten Transceiver an einen ersten Transceiver beansprucht. [X.]ies sei eine unzulässige Verallgemeinerung, da das nunmehr beanspruchte Verfahren ursprünglich nur in Zusammenhang mit dem [X.] in [X.] offenbart sei.

Zudem sei der [X.]ezug der Merkmale [X.] und [X.] auf den Initialisierungszustand in den [X.]nsprüchen nicht (mehr) vorhanden.

[X.]ußerdem seien die Merkmale 2.4, 7.4 und 8.4 ursprünglich nicht offenbart, da dort die [X.]nzahl der [X.] zum zweiten Transceiver gesandt oder von ihm empfangen werden, während ursprünglich nur offenbart sei, dass die [X.]nzahl von [X.] vom ersten Transceiver ausgesandt und vom zweiten Transceiver empfangen werde.

Zudem enthalte [X.]nspruch 8 eine weitere unzulässige Erweiterung, als dort beansprucht werde, dass der [X.] dafür geeignet sei, während eines [X.] die [X.]nzahl der [X.] von einem zweiten [X.] zu übertragen.

[X.]as in [X.]nspruch 1 des Streitpatents beanspruchte Verfahren ist, wie von den [X.] angegeben, in den ursprünglichen [X.]nsprüchen nicht enthalten und damit dort nicht offenbart. [X.]ies bedeutet, dass zu den [X.]nsprüchen zumindest Teile der [X.]eschreibung hinzugenommen werden müssen. [X.]ie besondere Form des [X.] einer Mindestanzahl von Symbolen ist dabei in den [X.]. 4 und 6 und den zugehörigen [X.]eschreibungen, [X.]bs. [0037] bis [0039] bzw. [0044] bis [0047] der [X.] [X.] offenbart. [X.]ie [X.] ist dort zwar für [X.] dargestellt (vgl. die [X.]ezeichnungen [X.] = [X.] – [X.] und [X.] = [X.] - [X.]emote), doch ist dem Fachmann klar, dass es sich bei den in den [X.]. 4 und 6 gezeigten [X.]usführungsbeispielen als [X.]-Kommunikationssystem nur um ein [X.]eispiel eines [X.]Kommunikationssystems handelt. [X.]ies geht bereits aus den [X.]nsprüchen hervor, wo allgemein von einem [X.]Kommunikationssystem die [X.]ede ist (vgl. z.[X.]. [X.]nspruch 1: „In multicarrier communication system…“) und geht auch aus dem [X.]eginn der [X.]eschreibung der [X.]eispiele hervor, wo darauf hingewiesen wird, dass die [X.]eispiele in Zusammenhang mit einer „subscriber line“ wie einer [X.]SL-[X.]nbindung beschrieben werden, aber die Erfindung auch mit anderen Kommunikationssystemen eingesetzt werden kann (vgl. [X.]bs. [0026]: „[X.] will be described in relation to a subscriber line, such as a digital subscriber line communication system. (…) [X.] in variety of ways beyond these specific details. [X.], the systems and methods of this invention can generally be applied to any type of communications system including wireless communications systems, [X.], for example based on the IEEE802 systems, [X.], or any other or combination of systems that uses multicarrier communications or any form of modulation that has initialization states whose lengths are controlled by the transceivers.”)

[X.]amit ist ein Verfahren zur Initialisierung mit variabler Zustandslänge in einem [X.]Kommunikationssystem, umfassend einen ersten [X.] und einen zweiten [X.] (siehe [X.]. 1) offenbart (Merkmal 1.1).

[X.]ie hier gezeigten [X.]. 4 und [X.]. 6, die, wie bereits angegeben, die einzigen [X.]uren sind, die das Verhandeln über die minimale [X.]nzahl von [X.] offenbaren, offenbaren auch gemäß den Merkmalen [X.] ein Übertragen von Information, die eine erste minimale [X.]nzahl von [X.] identifiziert, von dem ersten [X.] an den zweiten [X.]. [X.]ei diesem Minimum handelt es sich aber nicht um eine beliebige [X.]nzahl, sondern um die minimale [X.]nzahl an Symbolen für den zu diesem Zeitpunkt ausgewählten Initialisierungszustand. [X.]ies bedeutet, dass es einen Zusammenhang zwischen dem Initialisierungszustand und der minimalen [X.]nzahl gibt. [X.]ei dieser minimalen [X.]nzahl handelt es sich, wie aus dem Text zu [X.]. 6 hervorgeht, auch nicht um eine beliebig gesetzte minimale [X.]nzahl, die dem Initialisierungszustand zugeordnet ist, sondern um eine minimale [X.]nzahl, die in dem Initialisierungszustand benötigt wird (vgl. [X.]bs. [0037]: „[X.]lternatively still, [X.]. 4 illustrates an exemplary embodiment in which both the [X.] transmitter and the [X.] receiver send the desired length of the states 270 and 280 to each other. In [X.], [X.], and thus there is no need for the signal terminating the state since both transceivers know the state duration.” und vgl. [X.]bs. [0044]: „In particular, control begins in step S200 and continues to step S210. In step S210, a determination is made as to which state(s) require a minimum number of [X.] symbols (MinState).”). [X.]ies wird dann klar, wenn in [X.]. 6 die [X.]bfrage [X.] erfolgt: „[X.]“. [X.]amit ist das Merkmal [X.] ursprünglich nicht in der derzeit beanspruchten [X.]llgemeinheit offenbart.

[X.]ies gilt in derselben Weise für das Merkmal [X.], das die Übertragung in die entgegengesetzte [X.]ichtung beansprucht.

[X.]as Merkmal x.3, das das [X.]uswählen der größeren der ersten minimalen [X.]nzahl von [X.] und der zweiten minimalen [X.]nzahl von [X.] beansprucht, ist dagegen für die wie gerade angegebenen minimalen [X.]nzahlen in Schritt [X.] der [X.]. 6 offenbart.

Ebenso ist das Merkmal [X.] offenbart, welches das Übertragen der ausgewählten [X.]nzahl von [X.] während eines [X.], von dem ersten [X.] an den zweiten [X.] beansprucht.

[X.]uffallend an [X.]. 6 ist dabei, dass zunächst ein Initialisierungszustand ausgewählt wird (siehe Schritte [X.] und [X.]), bevor eine Übertragung der minimalen [X.]nzahlen erfolgt. [X.]as heißt, dass anders als in den geltenden [X.]nsprüchen auch der Zeitpunkt der Übertragung der minimalen [X.]nzahlen nicht beliebig ist, sondern erst erfolgt, nachdem ein Initialisierungszustand ausgewählt ist. In Zusammenhang mit [X.]. 4 ist allerdings beschrieben, dass auch eine Übertragung der benötigten minimalen [X.]nzahlen in nur einer Nachricht möglich ist (vgl. [X.]bs. [0039]: „In addition, it is to be appreciated that while the above embodiments are described in relation to forwarding a single variable state length requirement from a first transceiver to a second transceiver, it is to be appreciated that it is also possible for one or more of the transceivers to specify MinState values for a plurality of states in a single communication to the other transceiver. [X.], the MinState values for a plurality of states could be stored in memory and upon a determination being made to switch to a next initialization state, [X.] in question.”), so dass die [X.]eihenfolge auch beim ursprünglich offenbarten Verfahren nicht festgelegt ist, und somit eine Übertragung der minimalen [X.]nzahlen auch vor einer [X.]uswahl des [X.], auf den sie sich beziehen, erfolgen kann.

Zusammengefasst bedeutet dies für das Verfahren des erteilten [X.]nspruchs 1, dass dessen Schritte 1.1 und 1.2 nicht in der angegebenen [X.]reite ursprünglich offenbart sind, so dass das gesamte beanspruchte Verfahren nicht in der angegebenen [X.]reite ursprünglich offenbart ist. [X.]amit war dem Hauptantrag der [X.] nicht zu entsprechen.

4.2. [X.] nach Hilfsantrag 1 ist aus denselben Gründen wie das Verfahren des erteilten [X.]nspruchs 1 in der beanspruchten [X.]reite ursprünglich nicht offenbart, weshalb [X.]nspruch 1 des [X.] ebenfalls unzulässig ist.

Hinzu kommt, dass der Wortlaut der neu eingefügten Teilmerkmale zulässt, dass die [X.]nzahl der Symbole während der „channel discovery“, dem [X.] oder der [X.], die ausweislich [X.]bs. [0003] der [X.] [X.]eispiele eines [X.] sind, übertragen werden, sich aber auf einen komplett anderen Initialisierungszustand als der, für den die benötigte Länge übertragen werden soll, beziehen. So lässt der [X.]nspruch beispielsweise zu, dass eine benötigte [X.]nzahl von Symbolen für das [X.] während der „channel discovery“ übertragen wird. [X.]ies ist ursprünglich nicht offenbart, denn die Übertragung der [X.] bezieht sich gemäß [X.]. 6 und der ursprünglichen [X.]eschreibung immer auf den Zustand, in dem sich der Transceiver gerade befindet. [X.]uch dieses neu hinzugefügte Merkmal ist demnach in der beanspruchten [X.]reite nicht ursprünglich offenbart.

4.3. Im [X.]nspruch 1 des [X.] ist nunmehr in den erteilten [X.]nspruch 1 in die Merkmale 1.1 und 1.2 jeweils ein Teilmerkmal eingefügt, das die minimalen [X.]nzahlen von [X.] auf die von den jeweiligen [X.]n für einen Initialisierungszustand benötigten einschränkt. [X.]amit ist die beim erteilten [X.]nspruch 1 bemängelte Unzulässigkeit in diesem [X.]nspruch beseitigt, so dass er zulässig ist. [X.]as mit ihm beanspruchte Verfahren ist jedoch gegenüber dem im [X.]okument [X.] ([X.]) offenbarten nicht neu ([X.]rt. 54 EPÜ), weshalb es auch nicht patentfähig ist.

4.3.1. Entgegen der [X.]uffassung der [X.] ist das [X.]okument [X.] zur [X.]eurteilung der Neuheit des Gegenstands von Patentanspruch 1 als Stand der Technik nach [X.]rt. 54 [X.]bs. 2 EPÜ heranzuziehen, da nach freier Überzeugung des Senats davon auszugehen ist, dass es vor dem [X.] des Streitpatents, dem 7. Juni 2001, der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist.

[X.]ie [X.] führen aus, dass das [X.]okument [X.], ein von der [X.]-T in [X.] im [X.] für ihre Mitglieder veröffentlichtes [X.]okument zur Tagung der [X.] vom 23. bis 27. Oktober 2000 in [X.], [X.], die eigentlich in [X.] in [X.] geplant war (deshalb [X.]I = [X.] India), der interessierten Öffentlichkeit vor dem [X.]nmeldetag der [X.] zugänglich gewesen sei und die beanspruchten Gegenstände und Verfahren neuheitsschädlich vorwegnehme.

[X.]ies bestreitet die [X.]eklagte in der Weise, dass sie zum einen der [X.]nsicht ist, dass das [X.]okument [X.] der Öffentlichkeit vor dem [X.] nicht zugänglich gewesen sei, sondern, wenn überhaupt, nur den zur [X.]iskretion verpflichteten Mitgliedern der [X.] der [X.]-T. Zudem sei nicht ersichtlich, ob das [X.]okument seit dem Zeitpunkt der Konferenz unverändert geblieben sei, so dass nicht nachgewiesen sei, dass das [X.]okument [X.] zum Prioritätsdatum bereits die vorgelegte Form und den vorgelegten Inhalt gehabt habe. Selbst wenn das [X.]okument der Öffentlichkeit zugänglich gewesen wäre, so könne seine Lehre die beanspruchten Verfahren und Gegenstände nicht neuheitsschädlich vorwegnehmen oder nahelegen.

4.3.1.1 Entgegen der [X.]uffassung der [X.] ist das [X.]okument [X.] an die Öffentlichkeit im Sinne des Patentrechts gelangt.

Zwar kann es grundsätzlich fraglich sein, ob es für die öffentliche Zugänglichkeit ausreicht, dass ein [X.]okument an Tagungsteilnehmer und im [X.] über einen bestimmten Zugang, der eine [X.]nmeldung erforderte, verfügbar war, doch reicht dies im vorliegenden Fall aus.

Jedenfalls wird die Zugänglichmachung an einen größeren Kreis von Konferenzteilnehmern ohne Geheimhaltungsverpflichtung als hinreichende Veröffentlichung angesehen (vgl. [X.]usse, [X.], 8. [X.]ufl., § 3 [X.]n. [X.]. 147, 151), ebenso die Versendung eines Normenvorschlags an die Mitglieder einer Normenausschussarbeitsgruppe (vgl. auch [X.]/[X.], [X.], 10. [X.]ufl., § 3 [X.]n. 48, insbesondere Fußn. 133). [X.]uch kommt es darauf an, wie groß und eingeschränkt der Kreis der Personen ist, der mit der Information in [X.]erührung gekommen ist. So hat auch der [X.] für den Fall des Entwurfs einer Norm (vgl. [X.]…) Öffentlichkeit angenommen, wobei jedoch nicht bekannt ist, ob der Zugang eine [X.]nmeldung erfordert hat.

Üblicherweise können sich bei der Entstehung von Normen an der [X.]usschussarbeit alle an der Normenerstellung interessierten Kreise beteiligen, beispielsweise Hersteller, Verbraucher, Handel, Hochschulen, Forschungsinstitute, [X.]ehörden oder Prüfinstitute. So ist dies auch bei der [X.] ([X.] (früher: [X.]) [X.]), einer Sonderorganisation der [X.] mit 193 Mitgliedsstaaten, die auch einen für Standardisierung zuständigen [X.]ereich besitzt, der als [X.]-T bezeichnet wird. [X.]ie [X.] umfasst nach deren Homepage derzeit rund 900 leading I[X.]T Organizations & [X.]cademia und es können ihr auch weitere Unternehmen beitreten. [X.]er wesentliche Schritt zur Mitgliedschaft besteht für ein Unternehmen, das auf dem Gebiet der Telekommunikation tätig ist, darin, dass eine Gebühr bezahlt wird, die derzeit für Forschungseinrichtungen 3 975 [X.] und für Unternehmen 10 600 [X.] bzw. 31 800 [X.] beträgt, je nachdem, ob es nur passiv Informationen bekommen will, oder ob es auch aktiv an der Gestaltung eines Standards mitwirken will (siehe [X.]seite „[X.]“ der [X.]). Einer der Vorteile aller Mitglieder ist die Möglichkeit der Teilnahme an Treffen der [X.]-T Study Groups. Eine dieser Study-Groups ist die [X.], „[X.], [X.], [X.]ccess and Home”, deren Treffen in [X.] auf dem [X.]okument [X.] genannt wird.

[X.]ngesichts der Größe der Organisation, der beteiligten Universitäten und Forschungseinrichtungen, der zahlreichen Fachteilnehmer – darunter auch Konkurrenten der späteren Patentinhaberin - und der Möglichkeit des [X.]eitritts zur [X.] von interessierten Institutionen und Firmen besteht im vorliegenden Fall Öffentlichkeit im Sinne des Patentrechts, unabhängig von einer Pflicht, die [X.]iskussionspapiere nicht an [X.]ritte außerhalb der [X.] weiterzugeben. [X.]enn der [X.]egriff der Öffentlichkeit dient dazu, die dem Urheber verbundenen Personenkreise, bei denen eine Weitergabe der Erfindung ausgeschlossen werden kann, von solchen abzugrenzen, die von ihm wegen ihrer Größe und Zusammensetzung nicht mehr kontrolliert werden können ([X.]enkard, [X.], 10. [X.]uflage § 3 [X.]n. 50).

4.3.1.2 [X.]as [X.]okument [X.] war auch zugänglich, denn aus den vorliegenden Unterlagen [X.]b, [X.]n ff. und [X.]a, [X.]f [X.]bschn. 3 sowie [X.]d ergibt sich, dass auf dem [X.]-Treffen üblicherweise [X.]iskussionsbeiträge und Unterlagen, auch temp-[X.]okumente, an die Mitglieder verteilt wurden.

Eine Geheimhaltungsverpflichtung ist nicht ersichtlich und ist bei einem [X.]iskussionsentwurf auch nicht zu erwarten (s.o.), zumal wenn die Ergebnisse der [X.]iskussion dann veröffentlicht werden. Zudem kann, wie die „Terms and [X.]onditions“ des [X.]eitritts und die dort zitierten [X.]. 229, 230 und 231 des [X.]rtikels 19 der [X.] Konvention zeigen, praktisch jedes Unternehmen auf dem Gebiet der Telekommunikation Mitglied werden und so in Kenntnis des [X.]okuments gelangen. [X.]ies entspricht, wie die [X.] dies ausführen, dem Kauf oder [X.]bonnement einer Fachzeitschrift.

[X.]eshalb reicht bereits die Zugänglichkeit des temp-[X.]okuments aus. [X.]ie [X.]ehauptung der [X.], dieses [X.]okument sei den Konferenzteilnehmern bzw. den Mitgliedern der [X.] nicht zugänglich gewesen, widerspricht der allgemeinen Lebenserfahrung und den üblichen Verfahrensabläufen der [X.] und entspricht auch nicht dem Gutachten von [X.] ([X.]), aus dem hervorgeht, dass temp-[X.]okumente für Mitglieder abrufbar sind, was weiterhin auch aus dem [X.]okument 2n hervorgeht (vgl. „2.1 [X.]ate [X.]equirements and Number of [X.]opies [X.]equired. [X.]ontributions for the [X.] [X.]apporteur meeting should be uploaded to the ftp site one week prior to the start of the [X.]apporteur meeting. [X.], for a Monday [X.]apporteur meeting start, [X.]. [X.], [X.]. [X.], 100 paper copies need to be [X.] and [X.] version still uploaded if possible or as a last resort, [X.]. [X.], [X.] version of the paper shall be provided to the [X.]apporteur.” und „2.9 [X.]. [X.] will distribute the 10 copies of documents to those individuals who did not have access to the ftp site due to unusual circumstances.”).

[X.]ie Tatsache, dass sich Herr M… [X.] nicht daran erinnern kann, das [X.]okument [X.] während der Tagung in [X.] gesehen zu haben ([X.]4) kann als wahr unterstellt werden. Es ist nicht belegt, dass diese [X.]ruckschrift vor und während des Treffens in [X.] nicht verteilt wurde, sondern lediglich, dass Herrn [X.] eine Erinnerung an dieses [X.]okument fehlt. Er wurde deshalb auch nicht als Zeuge vernommen, da nicht behauptet wurde, dass er bezeugen könnte, dass das [X.]okument nicht zugänglich war.

4.3.1.3 Nach Überzeugung des Senats wurde ausreichend nachgewiesen, dass es sich bei den später im [X.] veröffentlichten [X.]ateien um das betreffende [X.]okument gehandelt hat.

[X.]estritten wurde von der [X.], dass es sich bei dem den Konferenzteilnehmern zugänglich gemachten und im [X.] veröffentlichten [X.]okument inhaltlich um dasselbe wie das vorgelegte [X.]okument [X.] gehandelt habe. [X.]ie [X.]eklagte behauptet, es sei davon auszugehen, dass [X.]okumente auch nachträglich verändert würden, da es keine Kontrollinstanz in der [X.] gebe.

Für eine Gleichheit spricht jedoch die [X.]ezeichnung. Zudem widerspricht es jeder üblichen Vorgehensweise, ein [X.]okument, das [X.]iskussionsgrundlage einer Tagung war, nachträglich noch zu ändern. Selbst wenn dies gemacht würde, so würde dies bei einer seriösen Organisation, und um eine solche handelt es sich bei der [X.], zumindest zu einem Vermerk im [X.]okument über eine Änderung führen. Ein solcher Vermerk ist aber im [X.]okument [X.] nicht vorhanden. Soweit dies ersichtlich ist, werden [X.] im Falle einer Veränderung mit „([X.]evision n)“ zusätzlich zur [X.]ezeichnung gekennzeichnet. [X.]ies ist beispielsweise bei Teilnehmerlisten ersichtlich, die ebenfalls [X.] sind. Es ist deshalb davon auszugehen, dass das [X.]okument unverändert geblieben ist.

[X.]uch der Vortrag der [X.] im Schriftsatz vom 2. Oktober 2019 lässt daran keine Zweifel entstehen. Zum Nachweis, dass es nicht dem typischen Verfahrensablauf entspreche, dass [X.]okumente stets ohne inhaltliche Veränderungen hochgeladen werden, sondern dass tatsächlich auch nachträgliche Veränderungen üblich seien, legt die [X.]eklagte zwei [X.]okumente aus dem [X.]/16 (EP) vor. [X.]ie beiden [X.]okumente tragen dieselbe [X.]ezeichnung „[X.]“ und denselben Titel ([X.]6 und [X.]7), unterscheiden sich aber in einigen Einzelheiten, so beispielsweise im [X.]bschnitt 9.6.1 auf S. 54 der [X.]ruckschrift [X.]7, der sich in [X.]ruckschrift [X.]6 unter der Nummer 8.6.1 auf [X.] befindet, wobei das [X.]okument [X.]7 zusätzlich noch Kommentare zu Änderungen enthält.

[X.]iese [X.]okumente sind jedoch nicht geeignet, den Vortrag der [X.] zu stützen. [X.]ie [X.] können schlüssig erklären, wie es zu den Unterschieden in den ursprünglich von ihnen selbst im genannten [X.] vorgelegten [X.]okumenten gekommen ist. Gemäß der in der mündlichen Verhandlung auch schriftlich überreichten anwaltlichen Versicherung von [X.] ist der Unterschied erst versehentlich in seiner Kanzlei entstanden und keine Eigenschaft von heruntergeladenen [X.]ateien unterschiedlichen Inhalts.

[X.]afür, dass das [X.]okument nicht verändert wurde, ist zudem bedeutsam, dass das [X.]okument [X.] mit der [X.]ezeichnung [X.] die [X.]ngabe und [X.]atum des Meetings in [X.] trägt, und dass in dem [X.]okument [X.]a [X.]OMMUNI[X.][X.]TIONS ST[X.]N[X.][X.][X.][X.]S [X.] vom November 2000 das [X.]okument [X.] zitiert wird. Ebenso wird im [X.]okument [X.]d darauf [X.]ezug genommen. Weiterhin wird im [X.]okument [X.]n dargelegt, wie die [X.]okumente üblicherweise an die [X.]-Mitglieder/Konferenzteilnehmer verteilt werden.

Für ein unverändert gebliebenes [X.]okument spricht zudem [X.]okument [X.]s, das einen [X.]uszug aus der [X.]atenbank „[X.]“ des [X.] zeigt, das im Übrigen selbst Mitglied der [X.] ist, in dem ein [X.]rtikel mit der [X.]ezeichnung „[X.]gem [X.]dmt.bis: [X.]lite.bis: [X.]asic structure of adaptive length initialization sequence for [X.]dmt.bis and [X.]lite.bis; [X.]“, „PU[X.] [X.]-T [X.]raft; [X.] 1997-2000“, „[X.] 2000-10-27“, [X.]-10-27“, aufgeführt ist, wobei mit „[X.]“ der Publikationstag gemeint ist.

Insgesamt bestehen daher keine Zweifel an der Offenkundigkeit des [X.]okuments [X.] in der vorgelegten Form vor dem Prioritätszeitpunkt.

[X.]uch das als [X.] vorgelegte Gutachten von [X.] spricht nicht dagegen, denn dieses gibt zunächst die auch in [X.]usse, [X.], 8. [X.]ufl. enthaltenen rechtlichen Grundsätze wieder und wertet dann nur die dem Gutachter bekannten Tatsachen und die [X.]eweislage anders.

[X.]ie wiederholt erwähnte Frage der Zulässigkeit des [X.]estreitens durch Nichtwissen gemäß § 138 [X.]bs. 4 ZPO ist angesichts der obigen [X.]usführungen im [X.] nicht so bedeutsam und hier auch nicht entscheidend. [X.]iese Vorschrift, die bestimmt, dass eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig ist, die weder eigene Handlungen der [X.] noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind, ist vor allem im zivilprozessualen Verfahren maßgeblich, da dort die [X.]en den [X.] und dessen [X.]eweisbedürftigkeit durch [X.]estreiten bestimmen. [X.]ies gilt für das [X.] zwar grundsätzlich auch, jedoch gilt ebenfalls – jedenfalls in gewissem Maße – der [X.]mtsermittlungsgrundsatz, sodass der Senat das vorgelegte [X.] von [X.]mts wegen würdigen und gegebenenfalls von [X.]mts wegen aufklären kann.

Soweit die [X.]eklagte hinsichtlich der Frage der [X.]eweiswürdigung die Entscheidung des [X.] vom 26.06.2014 –…heranzieht und ausführt, es müsse mit Gewissheit feststehen, dass das [X.]okument [X.] der Öffentlichkeit vor dem Prioritätszeitpunkt zugänglich gewesen sei, ist festzustellen, dass es sich bei der herangezogenen Entscheidung um eine Einzelfallentscheidung handelt und die [X.]eweiswürdigung in jedem Einzelfall getroffen werden muss. Hierbei muss das Gericht einen bestimmten Sachverhalt für wahr und nicht lediglich für wahrscheinlich halten, allerdings ist ein für das praktische Leben brauchbarer Grad ausreichend, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. [X.]usse, [X.], § 93 [X.]n. 2).

4.3.2. [X.]as [X.]okument [X.] beschreibt für [X.] ein Verfahren mit einer [X.] von sich anpassender Länge (vgl. den ersten Satz der Zusammenfassung: „This contribution proposes the basic structure of adaptive length initialization sequence for [X.]dmt.bis and [X.]lite.bis.“). [X.]abei wird zunächst in der [X.]. 2.1.1 gezeigt, wie diese Phase mit festen Längen der Initialisierungszustände durchgeführt wird und welche Probleme bezüglich der Synchronisation der [X.]bläufe der Zustände entstehen, wenn eine individuelle Festlegung der Länge der Zustände durch die Modems erfolgt. In der Folge wird dann ein Verfahren vorgeschlagen, das eine Initialisierung mit variabler Zustandslänge durchführt. Unter variabler Zustandslänge ist dabei, wie auch beim Streitpatent, nicht zu verstehen, dass die Länge zufällig oder kurzfristig variiert, sondern dass die Länge an Hand der [X.]edürfnisse der beiden Modems vorab ausgehandelt, dann aber für den [X.]blauf des Initialisierungsvorgangs oder zumindest des [X.] fest eingestellt wird. [X.]ies geschieht auf die gleiche Weise wie beim Verfahren des Streitpatents, indem die benötigten Längen der Zustände untereinander ausgetauscht und dann das Maximum der Längen ausgewählt werden (vgl. [X.]bschnitt 3.1, 1. [X.]bs.: „The basic idea of the proposed structure is exchanging the required training sequence lengths and selecting the maximum length during [X.]hs. [X.] symbol durations for training should be used in both the [X.] and [X.]. This is illustrated in [X.]ure 3.1.1. The state durations [X.] through [X.] represent constant numbers negotiated during [X.]hs. This means we can have a fixed initialization sequence after the completion of [X.]hs, and this gives a great benefit in the actual implementation of the initialization since the sequence is always fixed and aligned.”). [X.]ieses Verhandeln der Zustandslängen erfolgt während des Handshakes [X.]hs zu [X.]eginn der [X.]. Gezeigt wird diese Vorgehensweise in der [X.]ur 3.1.1:

[X.]ort werden, wie die [X.]eschreibung angibt, die Längen [X.], [X.] und [X.] der Zustände [X.], [X.] bzw. [X.]-ME[X.]LEY/[X.]-ME[X.]LEY ausgehandelt. [X.]ie Länge dieser Zustände ist somit variabel, da von den teilnehmenden Modems abhängig. [X.]azu werden zunächst während des Handshakes mit dem [X.] von einem ersten Modem oder Transceiver die Längen [X.], [X.], [X.] und [X.], die dieser benötigt, zum zweiten Modem bzw. Transceiver übertragen. Mit dem [X.] werden die Längen [X.], [X.], [X.] und [X.], die das zweite Modem benötigt, vom zweiten Modem bzw. Transceiver zum ersten übertragen. [X.]ann bestimmen die beiden aus den Längen [X.], [X.] und [X.] das Maximum und es erfolgt eine Übertragung dieser Maxima im [X.]. [X.]ie Längen [X.] und [X.] werden jeweils nur von einem der beiden Modems vorgegeben, da das andere Modem an diese Längen keine [X.]nforderungen hat. [X.]amit ist nun eigentlich beiden Modems bzw. Transceivern ein Satz von Längen [X.] bis [X.] bekannt, mit denen die einzelnen Initialisierungszustände ausgeführt werden (vgl. [X.]bschnitt 3.1, 3. [X.]bs.).

Im Einzelnen offenbart [X.]ruckschrift [X.] gemäß der [X.] Übersetzung des [X.]nspruchs 1 des [X.] des Streitpatents

1. ein Verfahren zur Initialisierung mit variabler Zustandslänge in einem [X.] Kommunikationssystem (vgl. den bereits zitierten 1. [X.]bs. der Zusammenfassung), umfassend einen ersten [X.] ([X.]) und einen zweiten [X.] ([X.]), wobei das Verfahren aufweist:

1.1‘ Übertragen von Information, die eine erste minimale [X.]nzahl von [X.], die der erste [X.] für einen Initialisierungszustand benötigt, identifiziert, von dem ersten [X.] ([X.]) an den zweiten [X.] ([X.]; vgl. [X.]bschnitt 3.1, 3. [X.]bs.: „[X.], [X.] through [X.], [X.] in [X.]994.1. The initial values for [X.] through [X.] are determined by the [X.] and [X.] independently, [X.]. These initial values should include all required computation time to end the training. [X.]uring the handshake procedure [[X.], [X.], [X.], [X.]] are carried by the [X.]L, …”);

1.2‘ Übertragen von Information, die eine zweite minimale [X.]nzahl von [X.] Symbolen, die der zweite [X.] für den Initialisierungszustand benötigt, identifiziert, von dem zweiten [X.] ([X.]) an den ersten [X.] ([X.]; vgl. [X.]bschnitt 3.1, 3. [X.]bs.: „…and [[X.], [X.], [X.], [X.]] are carried by the [X.]L[X.].);

1.3 [X.]uswählen der größeren der ersten minimalen [X.]nzahl von [X.] und der zweiten minimalen [X.]nzahl von [X.] (vgl. [X.]bschnitt 3.1, 3. [X.]bs.: „The [X.]/[X.] then selects and transmits the maximums of [[X.], [X.], [X.]] via [X.].”); und

1.4 Übertragen der ausgewählten [X.]nzahl von [X.] während des [X.], von dem ersten [X.] ([X.]) an den zweiten [X.] ([X.]; vgl. [X.]bschnitt 3.1, 1. [X.]bs.: „[X.] symbol durations for training should be used in both the [X.] and [X.]- [X.]. This is illustrated in [X.]ure 3.1.1.”).

[X.]a das Verfahren des [X.]nspruchs 1 des [X.] keine weiteren Merkmale aufweist, ist es demnach gegenüber dem im [X.]okument [X.] offenbarten Verfahren nicht neu ([X.]rt. 54 EPÜ) und damit nicht patentfähig.

[X.]ie [X.]usführungen der [X.] bezüglich der Unterschiede des Verfahrens des Streitpatents gegenüber dem im [X.]okument [X.] offenbarten Verfahren sind nicht überzeugend.

So hat die [X.]eklagte ausgeführt, dass beim Verfahren des Streitpatents die Übertragung der minimalen Längen der Zustände und das [X.]ushandeln der Länge während des [X.] erfolge und nicht, wie beim Verfahren des [X.]okuments [X.] im vorhergehenden Handshake [X.]hs, der nicht Teil des [X.] sei. Sie weist dabei auf [X.]. 6 des Streitpatents hin, wo das [X.]ushandeln innerhalb der [X.] für jeden Zustand nach dessen [X.]uswahl getrennt erfolgt. [X.]. 6 zeigt jedoch nur ein [X.]usführungsbeispiel des breiter gefassten Verfahrens nach [X.]nspruch 1 und somit nur eine Möglichkeit des [X.]. [X.]ies wird auch in Zusammenhang mit [X.]. 4 des Streitpatents und dem zugehörigen Text klar, wo ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass auch die Übertragung von mehreren Minimallängen für mehrere Zustände in nur einer Übertragung möglich ist (vgl. den bereits zitierten [X.]bs. [0039]). [X.]ies ist genau die Vorgehensweise des Verfahrens der [X.]ruckschrift [X.].

Zudem wird auch nicht beansprucht, dass die Übertragung der Minimalwerte und das [X.]estimmen deren Maximums während der [X.] geschieht. [X.]nspruch 1 lässt durchaus zu, dass diese Übertragung vor der [X.] geschieht, denn wann die Verfahrensschritte 1.1 bis 1.3 stattfinden, bleibt in [X.]nspruch 1 offen. Lediglich für den Schritt 1.4 wird festgelegt, dass er während eines [X.] und damit während der [X.] stattfindet. [X.]a zudem die [X.] im Streitpatent nicht definiert wird, kann auch der Handshake in [X.]okument [X.] als [X.]estandteil der [X.] angesehen werden, wie dies im Übrigen auch in den mit den [X.]okumenten [X.]l (vgl. S. 86, [X.]bschnitt 10.1.1 und [X.]. 10-1) und [X.]m (vgl. [X.], [X.]bschnitt 11.1.1 und [X.]. 22) wiedergegebenen Standards der Fall ist.

Es ist zwar richtig, dass beim Verfahren aus [X.]okument [X.] auf Ergebnisse aus vorhergehenden [X.] nicht mehr reagiert werden kann, während dies bei dem in [X.]. 6 der Streitpatentschrift beschriebenen Verfahren möglich ist, doch ist dies im Streitpatent weder beansprucht noch näher ausgeführt.

[X.]ie [X.]eklagte führt außerdem aus, dass [X.]ruckschrift [X.] nicht offenbare, dass die „[X.]nzahl der [X.]“ übertragen werde. Es werde lediglich die „Länge der Zustände“ („length“) übertragen. [X.]ie [X.]eklagte führt dabei nicht aus, was unter der „Länge“ zu verstehen ist und in welcher Maßeinheit die zahlreich aufgeführten Längen im [X.]okument [X.] gemessen werden.

Im bereits zitierten [X.]nfang des ersten [X.]bsatzes des [X.]bschnitts 3.1 ist die „Länge“ („length“) mit „Symboldauern“ („symbol durations“) gleichgesetzt werden. [X.]ieser [X.]egriff ist zweideutig, denn er bezeichnet eigentlich die [X.]auer eines einzelnen Symbols in einer Zeiteinheit so z.[X.]. in µs. [X.]ies macht aber im Zusammenhang keinen Sinn, so dass der Fachmann eine zweite Möglichkeit, nämlich, dass eine [X.]auer in [X.]nzahl von Symbolen angegeben wird, darunter verstehen wird. [X.]ies macht auch insofern Sinn, als die [X.]auern alle mit [X.] Zahlen angegeben werden (siehe z.[X.]. [X.]. 2.1.1 oder vgl. [X.]bschnitt 3.1, 3. [X.]bs.: „… Maximum values for [X.] through [X.] should be set for the system management purposes. [X.] since bypassing a state could be a problem in the implementation. [X.] (min, max) set is (10, 20000).”), wie dies für [X.]nzahlen üblich ist. [X.]m Ende des zweiten [X.]bsatzes des [X.]bschnitts 3.1 wird sogar einmal eine Länge explizit mit einer [X.]nzahl von Symbolen gleichgesetzt („However, this reduction is only the message length long (< 100 symbols), and this can be ignored.“).

4.4. [X.] nach Hilfsantrag 3 ist ebenfalls ursprünglich nicht in der beanspruchten [X.]reite offenbart, so dass [X.]nspruch 1 des [X.] unzulässig ist. [X.]er Grund sind, wie zu [X.]nspruch 1 des [X.] ausgeführt, die neu eingefügten Teilmerkmale, dass die Übertragungen während der „channel discovery“, dem [X.] oder der [X.] erfolgen.

4.5. [X.]as ausführbare, gewerblich anwendbare Verfahren des [X.]nspruchs 1 nach Hilfsantrag 3[X.] ist ursprünglich offenbart und auch patentfähig, da es gegenüber dem im Verfahren befindlichen Stand der Technik sowohl neu ist als auch auf einer erfinderischen Tätigkeit des Fachmanns beruht. Jedoch wird der Gegenstand des [X.]nspruchs 3 nach Hilfsantrag 3[X.] durch den im Verfahren befindlichen Stand der Technik nahegelegt, so dass er nicht patentfähig ist.

4.5.1. Wie bereits ausgeführt, geht [X.]nspruch 1 des [X.] aus dem [X.]nspruch 1 des [X.] hervor, indem in ihn das Merkmal aufgenommen wurde, dass der erste [X.] und der zweite [X.] die [X.]uswahl treffen, so dass nicht mehr offenbleibt, ob nur einer der beiden oder beide die [X.]uswahl treffen. [X.]ieses Merkmal geht eindeutig aus der ursprünglichen [X.]. 6 hervor, wo angegeben ist, dass die im mit einer dicken Linie gezeichneten Kasten aufgeführten Schritte von jedem der beiden Transceiver durchgeführt werden („For Each of [X.] and [X.]“). Unter diesen Schritten befindet sich auch der Schritt [X.], in dem die [X.]uswahl erfolgt („[X.]ompare Messages [X.]nd Select Larger Minimum Number Of [X.] Symbols For Selected State“). [X.]a, wie bereits festgestellt wurde, ein Verfahren mit den Merkmalen des [X.]nspruchs 1 nach Hilfsantrag 2 ursprünglich offenbart ist, ist somit auch das Verfahren des [X.]nspruchs 1 des [X.] ursprünglich offenbart.

[X.]n dieser Stelle sei nochmals darauf hingewiesen, dass die [X.] bemängelt haben, dass dieses Merkmal im erteilten [X.]nspruch 1 fehle, was ihn unzulässig mache, so dass es sich nach [X.]nsicht der [X.] lediglich um die [X.]eseitigung einer weiteren Unzulässigkeit handelt.

4.5.2. [X.] des [X.] ist gegenüber dem im Verfahren befindlichen Stand der Technik neu und beruht diesem gegenüber auch auf einer erfinderischen Tätigkeit.

4.5.2.1. [X.]okument [X.] nimmt den Gegenstand des [X.]nspruchs 1 nach Hilfsantrag 3[X.] weder neuheitsschädlich vorweg, noch kann es ihn nahelegen.

Wie bereits ausgeführt weist das in [X.]okument [X.] offenbarte Verfahren alle Merkmale des Verfahrens nach [X.]nspruch 1 des [X.] auf. Jedoch bleibt die Frage, wie der Fachmann im Satz aus [X.]bschnitt 3.1, 3. [X.]bs. „The [X.]/[X.] then selects and transmits the maximums of [[X.], [X.], [X.]] via [X.].” den Schrägstrich zwischen [X.] und [X.] verstehen wird. [X.]ieser könnte beispielsweise als „und/oder“ verstanden werden. [X.]uf Grund seiner Fachkenntnisse wird der Fachmann diesen Schrägstrich jedoch als „oder“ verstehen, so dass an dieser Stelle nicht offenbart ist, dass beide [X.] und [X.] jeweils das Maximum auswählen und übertragen. [X.]ies ergibt sich, wie im Folgenden dargestellt wird, aus dem den Standard wiedergebenden [X.]okument [X.].

So schlägt [X.]okument [X.] vor, dass für die Einführung variabler Zustandslängen 5 neue Parameter im Standard [X.]994.1 eingeführt werden sollten (vgl. [X.]bschnitt 3.1, 3. [X.]bs.: „[X.], [X.] through [X.], [X.] in [X.]994.1.”), was bedeutet, dass [X.]okument [X.] von diesem Standard ausgeht und ihn weiterbildet. [X.]ieser Standard ist aus dem [X.]okument [X.] bekannt. [X.]ort sind auch die im [X.]bschnitt 3.1 genannten Nachrichten [X.]L, [X.]L[X.] und [X.] beschrieben (siehe z.[X.]. [X.], Table 12). [X.]us diesen und einer begrenzten [X.]nzahl weiterer Nachrichten setzen sich dann die möglichen Transaktionen zusammen, die mit [X.], [X.] oder [X.] bezeichnet werden und auf [X.] in Tabelle 13 dargestellt werden, die im Folgenden wiedergegeben ist:

[X.]abei wird ausgeführt, dass in der Transaktion [X.] die Fähigkeiten der beiden Stationen ausgetauscht und verhandelt werden. [X.]er Transaktion [X.] muss eine Transaktion [X.] oder einer [X.] folgen (vgl. [X.], [X.]bschnitt 10.1.3.: „In Transaction [X.], capabilities are exchanged and negotiated by the two stations. Transaction [X.] shall be followed by either Transaction [X.] or Transaction [X.] during the same session to select a common mode of operation identified during the capabilities exchange.”). [X.]iese Kenntnis des Vorschlags des Standards führt den Fachmann bei [X.]ruckschrift [X.] zu folgender Interpretation der Vorgehensweise:

Zunächst wird die Transaktion [X.] ausgeführt. In ihr sendet die [X.] eine [X.]L[X.]- Nachricht. Mit dieser sendet sie die für sie notwendigen Längen [X.], [X.], [X.] und [X.]. [X.]ie [X.] sendet eine [X.]L-Nachricht. Mit dieser sendet sie die für sie notwendigen Längen [X.], [X.], [X.] und [X.]. [X.]araufhin sendet die [X.] eine [X.][X.]K(1)- Nachricht (vgl. [X.], [X.]bschnitt 3.1, 3. [X.]bs.: „[X.]uring the handshake procedure [[X.], [X.], [X.], [X.]] are carried by the [X.]L, and [[X.], [X.], [X.], [X.]] are carried by the [X.]L[X.].”).

In der Folge ist es nun abhängig davon, welche Transaktion die [X.] verwendet. Ist dies die Transaktion [X.], so wählt sie jeweils die Maxima von [X.], [X.] und [X.] aus und sendet diese mit der [X.]-Nachricht. [X.]ie [X.] sendet daraufhin eine [X.][X.]K(1) - Nachricht. In diesem Fall trifft somit die [X.] die [X.]uswahl und überträgt die maximalen Werte. [X.]ie [X.] muss diese [X.]uswahl nicht treffen und überträgt insbesondere keine Werte.

Wählt die [X.] die [X.], so sendet sie zunächst eine M[X.]-Nachricht. [X.]uf diese hin wählt die [X.] die maximalen Werte aus und sendet sie mit der [X.]- Nachricht. [X.]ie [X.] sendet dann eine [X.][X.]K(1)-Nachricht. In diesem Fall muss demnach die [X.] keine [X.]uswahl treffen und sendet die maximalen Werte nicht. Es ist somit ersichtlich, dass je nach ausgewählter Transaktion entweder die [X.]- [X.] oder die [X.] die [X.]uswahl trifft und die Werte sendet, aber niemals beide. [X.]amit handelt es sich bei der [X.]ngabe [X.]/[X.] im [X.]bschnitt 3.1 des [X.]okuments [X.] eindeutig um ein (exklusives) oder.

[X.]as Merkmal 1.3‘ ist somit im [X.]okument [X.] weder offenbart, noch kann es durch es nahegelegt werden, da der Fachmann keinen Grund erkennen wird, warum er von der im Standard offenbarten Vorgehensweise mit den dort gezeigten Transaktionen abweichen sollte.

4.5.2.2. [X.]okument [X.] ([X.]-T SG15 [X.]S-[X.]17[X.]2) wurde erst im Prioritätsintervall veröffentlicht und stellt für den [X.] betreffenden Teil des [X.]nspruchs 1 nach Hilfsantrag 3[X.] keinen Stand der Technik dar.

[X.]ie [X.] führen zu diesem [X.]okument aus, dass es der Öffentlichkeit vor dem [X.]nmeldetag des Streitpatents, dem 7. Juni 2002 bekannt war, da es zum [X.]-T SG 15 Treffen vom 18. bis 22. März 2002 in [X.] den Mitgliedern bekannt gemacht wurde. [X.]amit liegt das angegebene Veröffentlichungsdatum im Prioritätsintervall. [X.]a aber das Streitpatent seine Priorität zu Unrecht in [X.]nspruch nehme, sei der Zeitrang des Streitpatents der [X.]nmeldetag, weshalb das [X.]okument [X.] vorveröffentlichten Stand der Technik darstelle.

Entgegen der [X.]nsicht der [X.] ist aber das Verfahren des [X.]nspruchs 1 nach Hilfsantrag 3[X.] für [X.] bereits im [X.] [X.] offenbart, so dass für [X.] eine Teilpriorität besteht und damit das [X.] betreffende [X.]okument [X.] (vgl. den Titel: „[X.]symmetric digital subscriber line ([X.]) transceivers“) auf Grund der Teilpriorität kein zu berücksichtigender Stand der Technik ist.

[X.]ie [X.] geben an, dass die [X.] Priorität zu Unrecht in [X.]nspruch genommen werde. [X.]ies sei zum einen der Fall, weil die [X.] provisorische [X.] 60/296,697 ([X.]) vom Erfinder Marcos [X.]. T. vorgenommen wurde, während die dem Streitpatent zugrundeliegende [X.] ([X.]) von der [X.]ware Inc. getätigt wurde, und bei somit fehlender Übereinstimmung der [X.]nmelder kein Nachweis der Übertragung des [X.] vorliege. Zudem seien die mit dem Streitpatent beanspruchten Verfahren und Gegenstände in dieser [X.] nicht offenbart, so dass ihnen der Zeitrang der Priorität nicht zustehe, sondern ihr Zeitrang der [X.]nmeldetag der [X.], also der 7. Juni 2002 sei.

Gemäß dem hierfür geltenden [X.]n [X.]echt ist vor dem [X.]nmeldezeitpunkt der [X.] das [X.] vom Erfinder Marcos [X.]. T. auf die [X.]nmelderin [X.]ware Inc. übergegangen. [X.]er [X.] hat festgestellt, dass die Übertragung des [X.] auch in nicht schriftlicher Form erfolgen kann, dass an den Nachweis der Prioritätsberechtigung nicht zu hohe [X.]nforderungen zu stellen sind, und dass für die Wirksamkeit der Übertragung ausländisches [X.]echt maßgeblich ist, sofern die Übertragung nach dieser Maßgabe erfolgte – hier [X.]s [X.]echt (vgl. [X.]…, Urteil vom…– Fahrzeugscheibe,

[X.]n. 14 ff. sowie die von der [X.] zitierten Fundstellen; Singer/[X.]/[X.], EPÜ, 8. [X.]ufl. 2019, [X.]rt. 87 [X.]n. 61 ff.).

So ergibt sich aus dem [X.]rbeitsvertrag des Herrn M… [X.]. [X.], unterschrieben am 30. Mai 1991 ([X.]) und den beiden [X.]riefen an ihn ([X.], [X.]), dass Herr M… [X.] ab 3. [X.]ugust 1992 in Teilzeit und ab 8. Februar 1993 in Vollzeit zu den [X.]edingungen des [X.]rbeitsvertrags vom Mai 1991 bei der [X.]ware Inc. angestellt war. Es gibt keinen dokumentierten Nachweis, bis zu welchem Zeitpunkt Herr M… [X.] bei der [X.]ware Inc. angestellt war, doch gibt die eidesstattliche Erklärung von Herrn M… [X.] ([X.]), der im Zeitraum von 1990 bis 2012 verschiedene Positionen bei [X.]ware Inc. innehatte, so auch die des Präsidenten und Geschäftsführers von 1998 bis 2010, an, dass Herr M… [X.]. [X.] bei der [X.]ware Inc. auf der Grundlage des [X.]rbeitsvertrags vom Mai 1991 bis zum [X.]ugust 2012 angestellt war, so dass davon auszugehen ist, dass Herr M… [X.]. [X.] zum Prioritätszeitpunkt genau wie auch zum [X.]nmeldezeitpunkt bei der [X.]ware Inc. angestellt war, und die [X.]edingungen des am 30. Mai 1991 unterschriebenen [X.]rbeitsvertrags zumindest in Hinblick auf seine Erfindungen gültig waren. [X.]ies wird auch durch eine entsprechende Erklärung des Erfinders, Herrn M… [X.] ([X.]1) bestätigt.

[X.]iese [X.]edingungen für Erfindungen regeln die [X.]bschnitte 8 und 9 des [X.]rbeitsvertrags. [X.]ort heißt es in [X.]bschnitt 9: „Employee acknowledges and agrees that all the Inventions shall be the sole property of the [X.]ompany or any other entity designated by it, and Employee hereby assigns to the [X.]ompany Employee's entire right and interest in all Inventions. [X.] for his or her own benefit directly or indirectly, any of said Inventions. The [X.]ompany or any other entity designated by it shall be the sole owner of all domestic and foreign rights pertaining to the Inventions. …“. [X.]ies bedeutet, dass der [X.]ngestellte alle die Erfindungen betreffenden [X.]echte auf die Firma, also die [X.]ware Inc. überträgt. Zu diesen [X.]echten gehört auch das [X.], so dass der Erfinder M… [X.]. [X.] auch das [X.] aus der provisorischen [X.]nmeldung [X.] 60/296,697 auf die [X.]ware Inc. übertragen hat. [X.]emnach ist das [X.] sowohl schuldrechtlich als auch verfügungsrechtlich übertragen worden.

Zu diesem Schluss kommen auch die [X.]echtsgutachten [X.] und [X.]0. [X.]us dem eingereichten Gutachten [X.] zum [X.] [X.]echt ergibt sich auch, dass diese Übertragung wirksam war. [X.]ass es sich hier um ein [X.]gutachten handelt, ist unerheblich, denn nach § 293 ZPO kann das Gericht zur [X.]eurteilung ausländischen [X.]echts auch [X.]gutachten neben seinem präsenten Wissen heranziehen (vgl. [X.] in [X.], ZPO, 33. [X.]ufl. 2020, § 293 [X.]n. 16).

[X.]arüber hinaus ist es sehr fraglich, ob das [X.] überhaupt vom [X.]echt auf die [X.]nmeldung getrennt werden kann, denn in [X.]rt. 87 EPÜ heißt es: „[X.], der in einem oder mit Wirkung für (…) eine [X.]nmeldung für ein Patent, ein Gebrauchsmuster oder ein Gebrauchszertifikat vorschriftsmäßig eingereicht hat, oder sein [X.]echtsnachfolger genießt für die [X.]nmeldung derselben Erfindung zum [X.] Patent während einer Frist von zwölf Monaten nach dem [X.]nmeldetag der ersten [X.]nmeldung ein [X.].“. [X.]araus, dass der [X.]echtsnachfolger ausdrücklich genannt wird, ist zu schließen, dass der Inhaber der [X.]nmeldung zumindest auch ein [X.] besitzt. Im vorliegenden Fall liefert dies aber höchstens ein weiteres [X.]rgument dafür, dass das [X.] vom Erfinder auf die [X.]ware Inc. übergegangen ist.

[X.] nach Hilfsantrag 3[X.] ist in der prioritätsbegründenden [X.]nmeldung nur teilweise, nämlich in [X.]ezug auf [X.], offenbart.

[X.]ie Prioritätsunterlagen des [X.]n Patentamts ([X.]) offenbaren die beanspruchten Verfahren und Gegenstände nicht in der beanspruchten [X.]reite. So beansprucht das Streitpatent die Verfahren und Gegenstände durchgängig für ein [X.]Kommunikationssystem. [X.] ist ein [X.]eispiel hierfür, jedoch gibt es weitere Möglichkeiten von [X.]Kommunikationssystemen, die mit dem [X.]nspruchssatz des Streitpatents ebenfalls beansprucht werden. [X.]ie [X.], die selbst keine [X.]nsprüche enthält, geht jedoch an jeder Stelle von [X.] aus. So wird zunächst im ersten [X.]bsatz („[X.]ackground of the invention“) der [X.]-Standard beschrieben.

Im zweiten [X.]bschnitt („Summary of the Invention“) wird dann kurz zusammengefasst, dass gemäß der Erfindung beide, der Sender und der Empfänger Einfluss auf die Länge der Initialisierungszustände haben („[X.]n exemplary embodiment of this invention provides an improved variable length initialization. [X.], for example, both the transmitter and the receiver to have control of the length of initialization states. [X.], [X.] variable length initialization state. [X.], for example, the minimum length of the initialization state as required by the transmitter.”). [X.]anach wird in der [X.] beispielhaft eine Möglichkeit im [X.]ahmen von [X.] beschrieben.

[X.]uch wenn in obiger Fundstelle der [X.]egriff [X.] nicht explizit verwendet wird, zeigen die bestimmten [X.]rtikel vor „transmitter“ und „receiver“ in dieser Fundstelle, dass Sender und Empfänger nicht [X.]estandteil eines beliebigen [X.]Kommunikationssystems sind und sich auch nicht allgemein auf Sender und Empfänger mit einer „variable length initilization“, wie sie der erste Satz des obigen [X.]bschnitts dem Wortlaut nach angibt, beziehen, sondern, dass dies die Sender und Empfänger aus dem vorhergehenden Text sind. [X.]ort werden aber nur ein [X.]-Sender und ein [X.]-Empfänger beschrieben, so dass es sich auch bei diesen Sendern und Empfängern um solche nach dem [X.]-Standard handelt. [X.]aher kann diese Fundstelle trotz der allgemeinen und den [X.]egriff „[X.]“ nicht aufweisenden Formulierung die beanspruchte Lehre nur im Zusammenhang mit [X.] offenbaren, weshalb der Fachmann dieser Fundstelle auch keine Verallgemeinerung der im ersten [X.]bschnitt erläuterten [X.] auf allgemeine [X.]Kommunikationssysteme als zur Erfindung gehörend entnehmen kann.

[X.]as [X.]eispiel behandelt im Folgenden nur den [X.]-[X.]EVE[X.][X.]1 Initialisierungszustand. [X.]ieser Initialisierungszustand ist aber nur beispielhaft für alle in [X.] vorhandenen Initialisierungszustände (vgl. erste Seite, letzter [X.]bs.: „[X.], …“), denn im bereits zitierten [X.]bschnitt heißt es „[X.].“. [X.]iese sind demnach unbestimmt, so dass die bereits beschriebenen Initialisierungszustände und mögliche weitere Initialisierungszustände damit gemeint sind. Zusammengefasst beschreibt die Prioritätsschrift somit die Längenkontrolle beliebiger [X.]-Initialisierungszustände, nicht aber die Längenkontrolle beliebiger Initialisierungszustände in beliebigen [X.]Kommunikationssystemen.

[X.]as Verfahren an sich ist in [X.]ur 3 der Prioritätsschrift in Verbindung mit dem Text offenbart. Insbesondere ergibt sich dabei, dass beide Transceiver aus den übertragenen Werten das Maximum auswählen müssen, da keine weitere Übertragung von Werten erfolgt, aber beide Transceiver die Länge des Zustandes kennen (vgl. 3. Seite: „[X.]lternatively the receiver and transmitter both send the desired length of the state to one another. In [X.] the larger number of the two length is used and there is no need for the signal terminating the state since both sides know the state duration.”).

[X.]ie Prioritätsschrift stellt somit eine Teilpriorität für den Fall von [X.] dar. [X.]ies ist möglich, denn die mit [X.]nspruch 1 beanspruchten Verfahren lassen sich in solche aufteilen, die dem [X.]-Standard entsprechen und solche, die diesem Standard nicht genügen. Für erstere ist die Priorität zu [X.]echt in [X.]nspruch genommen, für die anderen ist sie unwirksam.

[X.]ies bedeutet, dass [X.]nspruch 1 als eine Zusammenfassung zweier [X.]nsprüche angesehen werden kann, einmal eines [X.]nspruchs, der auf [X.] beschränkt ist und einmal eines, der auf alle Kommunikationssysteme beschränkt ist, die [X.] nicht nutzen. [X.]er erste [X.]nspruch hat den Zeitrang des [X.]s, also den 7. Juni 2001, der zweite den Zeitrang des [X.]nmeldezeitpunkts, also den 7. Juni 2002. [X.]em zweiten dieser [X.]nsprüche könnte das [X.]okument [X.] im Prinzip entgegenstehen, da es für diesen mit seinem Veröffentlichungsdatum spätestens am 22. März 2002 Stand der Technik ist.

Jedoch ist das Verfahren dieses zweiten [X.]nspruchs durch [X.]okument [X.] weder vorweggenommen noch durch es nahegelegt, da sich das [X.]okument [X.] ausschließlich mit [X.] beschäftigt und es durch dieses [X.]okument auch nicht nahegelegt ist, seinen Inhalt auf Verfahren außerhalb von [X.] zu übertragen. So werden in ihm ausschließlich Einzelheiten von [X.] offenbart und der Fachmann hat keinen Grund, einzelne [X.]estandteile für andere außerhalb von [X.] liegende Verfahren herauszugreifen. [X.]uch die [X.]okumente [X.] und [X.] geben hierfür keinen [X.]nlass, da auch sie sich auf [X.] beziehen.

4.5.2.3. [X.]ie [X.] [X.] ([X.] 02/102043 [X.]1) der [X.] kann das Verfahren des [X.]nspruchs 1 nach Hilfsantrag 3[X.] nicht neuheitsschädlich vorwegnehmen.

[X.]ie [X.] tragen vor, dass auf Grund der Tatsache, dass das Streitpatent, das von der in der [X.]ruckschrift [X.] offengelegten [X.]nmeldung abgeteilt wurde, die Priorität nicht wirksam in [X.]nspruch nehmen könne, dieses einen späteren Zeitrang habe als die [X.]. [X.]a die [X.] aber die Verfahren und Gegenstände des Streitpatents offenbare, nehme es diese neuheitsschädlich vorweg.

Im vorliegenden Fall liegt die Situation einer sogenannten „toxischen [X.]“ („Poisonous [X.]ivisional“) nicht exakt vor, jedoch eine ähnliche Situation, bei der eine der beiden aus einer Teilung hervorgehenden [X.]nmeldungen der anderen entgegenstehen soll, nämlich die [X.] der von ihr abgeteilten [X.]. Nach [X.]nsicht verschiedener Kommentatoren (vgl. [X.]/[X.] 10. [X.]ufl., § 41, [X.]n. 45 und 46 mit weiteren Nennungen), der sich auch die [X.] des [X.] angeschlossen hat (vgl. [X.]/15), gibt es bei konsequenter [X.]nwendung des Prinzips von [X.] auch innerhalb eines [X.]nspruchs keine toxische [X.]. [X.]ies wird für den vorliegenden Fall in der folgenden Erläuterung gezeigt.

Zu einer „toxischen Teilanmeldung“ soll es ohne [X.]eschränkung der [X.]llgemeinheit auf folgende Weise kommen:

Es wurde ein Patent zum Zeitpunkt [X.] angemeldet, dessen [X.]nspruch einen Gegenstand beansprucht, der die Merkmale [X.], [X.] und [X.] aufweist, so dass er durch folgenden [X.]usdruck charakterisiert werden kann:

[X.]as Zeichen gibt eine Schnittmenge an, die Großbuchstaben die Menge aller Gegenstände die das Merkmal aufweist. [X.]iese [X.]nmeldung nimmt die Priorität einer [X.]nmeldung in [X.]nspruch, welche zum Zeitpunkt t0 < [X.] angemeldet wurde. [X.]iese [X.]nmeldung enthält zwar den im [X.]nspruch des Patents beanspruchten Gegenstand nicht, offenbart aber u.a. einen Gegenstand der durch folgende Kombination der Merkmale [X.], [X.] und [X.]1 charakterisiert ist:

[X.]abei gilt:

[X.]as Zeichen gibt eine Teilmenge an. [X.]ies bedeutet, dass in der zum Zeitpunkt [X.] angemeldeten [X.]nmeldung ein Merkmal [X.] beansprucht wird, das das Merkmal [X.]1 umfasst, aber breiter als dieses ist.

Zum Zeitpunkt t2 ist eine Teilung der zum Zeitpunkt [X.] angemeldeten [X.]nmeldung erfolgt. [X.]ort ist wiederum der in der prioritätsbegründenden [X.]nmeldung offenbarte Gegenstand mit der Merkmalskombination

offenbart.

Gemäß dem Konstrukt der toxischen [X.] ist der Zeitrang des in der [X.] veröffentlichten Gegenstandes der Zeitpunkt t0, da der dort offenbarte Gegenstand zu dem in der [X.] offenbarten identisch ist. [X.]er Zeitrang der zum Zeitpunkt [X.] angemeldeten [X.] sei jedoch der [X.]nmeldezeitpunkt [X.] für den [X.]>t0 gilt, da dort ein vom in der [X.] offenbarten Gegenstand unterschiedlicher Gegenstand ([X.] ≠ [X.]1) beansprucht werde. [X.]amit handele es sich bei der [X.] um eine neuheitsschädliche, nachveröffentlichte [X.]nmeldung mit älterem Zeitrang weil wegen gilt:

Es sei somit aus der [X.] ein Gegenstand bekannt, der unter den [X.]nspruch der [X.] falle. [X.]amit sei der in der [X.] beanspruchte Gegenstand nicht patentfähig.

Im vorliegenden Fall ist jedoch die Situation geringfügig anders. Sie entspricht eher dem folgenden [X.]eispiel:

Zum Zeitpunkt [X.] wurde ein Patent angemeldet, das u.a. einen Gegenstand offenbart, der die Merkmale [X.], [X.] und [X.] aufweist, so dass er durch folgenden [X.]usdruck charakterisiert werden kann:

[X.]iese [X.]nmeldung nimmt die Priorität einer [X.]nmeldung in [X.]nspruch, welche zum Zeitpunkt t0 < [X.] angemeldet wurde. [X.]iese [X.]nmeldung enthält den im [X.]nspruch der Patentanmeldung beanspruchten Gegenstand nicht in seiner gesamten [X.]reite, offenbart aber u.a. einen Gegenstand der durch folgende Kombination der Merkmale [X.], [X.] und [X.] und ein zusätzliches Merkmal [X.] charakterisiert ist:

Es gibt somit keine [X.], die den ganzen in der [X.] beanspruchten Gegenstand offenbart, sondern nur einen Teil davon. Es gilt nämlich:

da gilt:

[X.]er Querstrich über dem Großbuchstaben gibt das komplementäre Merkmal, also nicht das mit dem Großbuchstaben bezeichnete Merkmal enthaltend, an. Zum Zeitpunkt t2 > [X.] wird eine [X.] aus der [X.]nmeldung herausgeteilt, die den in der [X.] enthaltenen Gegenstand mit den folgenden Merkmalen beansprucht:

[X.]uch für diesen Gegenstand gilt, da er breiter ist, die Priorität nicht vollständig. Nach [X.]ngaben der [X.] soll nun, da der Zeitrang der [X.] nur der [X.]nmeldetag der [X.] [X.] sein soll, die [X.], deren Zeitrang der der [X.] t0 < [X.] sein soll, neuheitsschädlich für die [X.] sein.

[X.]em ist nicht zu folgen, da hier das Prinzip der [X.] nicht konsequent angewendet wird. [X.]enn für die Gegenstände der [X.] und der [X.] gilt das Prinzip der [X.] auf dieselbe Weise, d.h. der Teil der [X.], der den Gegenstand mit den Merkmalen [X.], [X.], [X.] und [X.] betrifft hat den Zeitrang der [X.], also t0, und der Teil der den Gegenstand mit den Merkmalen [X.], [X.], [X.] und betrifft hat den Zeitrang des [X.]nmeldetags der [X.], also [X.]. [X.]ies gilt in derselben Weise für die [X.].

[X.]ieses Prinzip ist auch dann gültig, wenn weder in der [X.] noch in der [X.] die Merkmale [X.] oder explizit genannt werden, solange eine [X.]ufteilung der Gegenstände in solche mit dem Merkmal [X.] und ohne dem Merkmal [X.] also mit möglich ist. Letzteres ist für den Fall einer Teilpriorität für die [X.] aber immer der Fall, da die [X.] bereits zeigt, dass eine solche [X.]ufteilung möglich ist. [X.]ies bedeutet, dass eine [X.] ihrer [X.], sofern die Teilung gesetzeskonform durchgeführt wurde, nie im Wege stehen kann, diese also nie neuheitsschädlich vorwegnehmen kann.

Folglich kann die [X.]ruckschrift [X.] als [X.] die Verfahren und Gegenstände des Streitpatents nicht neuheitsschädlich vorwegnehmen. Würde dies so sein, so wären bei der Teilung Fehler gemacht worden, die zu einer unzulässigen Erweiterung geführt hätten.

[X.]ieses hier formal für eine [X.] erläuterte Prinzip der Teilpriorität wurde auch schon in Zusammenhang mit dem [X.]okument [X.] angewandt.

[X.] [X.]uch die [X.]ruckschrift [X.] kann das Verfahren des [X.]nspruchs 1 nach Hilfsantrag 3[X.] nicht nahelegen.

[X.]ie [X.] haben vorgetragen, dass es ausgehend von dem in [X.]ruckschrift [X.] verwendeten [X.]nsatz naheliegend gewesen sei, die Länge eines [X.] nicht alleine durch den zweiten Transceiver bestimmen zu lassen. Es sei deshalb naheliegend gewesen, dass der zweite Transceiver zumindest die vom ersten Transceiver für dessen [X.]ufgaben während eines [X.] erforderliche Länge des [X.] berücksichtigt. Solche [X.]ufgaben waren zum Prioritätszeitpunkt dem Fachmann bereits bekannt. So beispielsweise das Training des Echokompensators.

Für das Training des Echokompensators sind die [X.] einen Nachweis schuldig geblieben, denn hierfür sieht [X.]ruckschrift [X.] einen speziellen Initialisierungszustand [X.]-E[X.]T vor (vgl. [X.]bschnitt 3.1.5 [X.]-E[X.]T), doch offenbart [X.]ruckschrift [X.] tatsächlich Initialisierungszustände, bei denen beide Transceiver gleichzeitig [X.]ufgaben erledigen, so beispielsweise während des [X.]-[X.]EVE[X.][X.]1-Zustandes, wo die automatische Verstärkungsregelung ([X.]G[X.]) der [X.] eingestellt wird (vgl. [X.]bschnitt 3.1.1: „[X.]-[X.]EVE[X.][X.]1 is a signal of maximum duration T[X.][X.] symbols and minimum duration T[X.][X.] symbols. [X.]-[X.]EVE[X.][X.]1 is transmitted at a power level based on the [X.]-[X.]G-P[X.][X.] and [X.]-[X.]G-P[X.][X.] messages. [X.] transmit power level is the minimum of the levels specified by the [X.]-[X.]G-P[X.][X.] and [X.]-[X.]G-P[X.][X.] messages. The spectrum shaping is based on the [X.]-[X.]G-P[X.][X.]. The [X.] may fine-tune its [X.]G[X.] during this time (when [X.]-[X.]EVE[X.][X.]1 is being transmitted). The [X.] terminates the transmission of [X.]-[X.]EVE[X.][X.]1 after the [X.]-QUIET3 to [X.] transition. [X.]fter detecting the [X.]-QUIET3 to [X.] transition, the [X.] transmits further T[X.][X.]+/-T[X.][X.] symbols of [X.]EVE[X.][X.] before transitioning to the next state. The next state is [X.]-T[X.]EF1”). [X.]llerdings gibt es keinen Hinweis darauf, die benötigten Längen für diesen Initialisierungszustand zu übertragen und beide beteiligten Transceiver das Maximum berechnen zu lassen. Somit kann auch [X.]ruckschrift [X.] das Verfahren des [X.]nspruchs 1 nach Hilfsantrag 3[X.] nicht nahelegen.

4.5.2.5. [X.]ennoch war das Patent nicht im Umfang des [X.] aufrechtzuerhalten, denn der Gegenstand des nebengeordneten [X.]nspruchs 3 wird durch [X.]okument [X.] unter [X.]erücksichtigung des in [X.]okument [X.] offenbarten Standards dem Fachmann nahegelegt.

Wie bereits zu [X.]nspruch 1 des [X.] ausgeführt schlägt das [X.]okument [X.] ein Verfahren vor, dass sich von dem in [X.]nspruch 1 offenbarten dadurch unterscheidet, dass nicht beide [X.], sondern nur einer von beiden die größere der beiden [X.]en auswählt. Welcher das ist, entscheidet die [X.], indem sie auf die Transaktion [X.] entweder die Transaktion [X.] oder die [X.] folgen lässt. Für die [X.] ist dies die [X.], so dass diese in der Lage sein muss, die [X.]uswahl zu treffen. [X.]ies bedeutet, dass sie die Mittel („means“) aufweisen muss, die [X.]uswahl zu treffen. Wählt nun eine [X.] die Transaktion [X.] aus, so weist sie, da sie die [X.]uswahl treffen muss, ebenfalls Mittel auf, die [X.]uswahl zu treffen. Es liegt nun nahe, dass auch für diesen Fall die [X.] diese Mittel aufweist, auch wenn sie diese für den Fall der Transaktion [X.] nicht nutzt, denn ihr ist nicht vorbekannt, welche der Transaktion [X.] oder [X.] auf die Transaktion [X.] folgen wird, da dies durch die [X.] entschieden wird. [X.]ies bedeutet, dass beide [X.] und [X.] die Mittel für eine [X.]uswahl der größeren der beiden [X.]en aufweisen. [X.]a die anderen Schritte des [X.]nspruchs 1 gemäß [X.]okument [X.] tatsächlich ausgeführt werden, so dass auch die Mittel zu deren [X.]usführung vorhanden sein müssen, entsteht für den Fall einer [X.], die die Transaktion [X.] wählt und damit die [X.]uswahl selbst trifft, ein [X.]Kommunikationssystem mit allen Merkmalen des [X.]nspruchs 3, so dass dieses mangels erfinderischer Tätigkeit nicht patentfähig ist.

4.6. [X.]nspruch 1 des Hilfsantrag [X.] ist identisch zu [X.]nspruch 1 des [X.]. [X.]as Verfahren dieses [X.]nspruchs ist, wie bereits zu Hilfsantrag 3[X.] dargelegt, patentfähig. Hilfsantrag [X.] enthält neben [X.]nspruch 1 nur noch auf diesen rückbezogene [X.]nsprüche 2 bis 4, deren Patentfähigkeit durch die des Verfahrens des [X.]nspruchs 1 begründet wird. [X.]amit war das Patent nur insoweit für nichtig zu erklären als es über die Fassung des [X.] [X.] hinausgeht.

[X.]ie Kostenentscheidung beruht auf § 84 [X.]bs. 2 Satz 1 und Satz 2 Halbsatz 1 [X.] i. V. m. § 92 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.]lt. 2 ZPO. [X.]abei hat der Senat berücksichtigt, dass der als schutzfähig verbleibende Patentgegenstand gegenüber demjenigen der erteilten Fassung eingeschränkt ist. [X.]iese Einschränkung macht nach der Schätzung des Senats 1/3 der wirtschaftlichen Verwertbarkeit des Streitpatents aus, sodass der [X.] trotz teilweisem Fortbestand des Streitpatents in beschränkter Fassung in diesem Umfang die Kosten des [X.]echtsstreits aufzuerlegen waren. [X.]ie [X.] haften für die Kosten nach Kopfteilen (§ 84 [X.]bs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 [X.] i. V. m. § 100 [X.]bs. 1 ZPO),

[X.]ie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 99 [X.]bs. 1 [X.] i. V. m. § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

Es war eine [X.]erichtigung des Urteils im verkündeten Tenor gemäß § 95 [X.] dahingehend vorzunehmen, dass es in [X.] richtig heißen muss: "II. [X.]ie Kosten des [X.]echtsstreits tragen die [X.] jeweils zu 1/6, die [X.]eklagte zu 1/3."