Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.12.2017, Az. II ZR 88/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:191217UII[X.].16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
II ZR
88/16
Verkündet am:

19.
Dezember
2017

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
GmbHG § 64 Satz 1; [X.] § 17 Abs. 2 Satz 1
a)
Einen vom Insolvenzverwalter zur Darlegung der Zahlungsunfähigkeit des [X.] gemäß §
17 Abs.
2 Satz
1 [X.] aufgestellten [X.], der auf den Angaben aus der Buchhaltung des Schuldners beruht, kann der Geschäftsführer nicht mit der pauschalen Behauptung bestreiten, die Buchhaltung sei nicht ord-nungsgemäß geführt worden. Er hat vielmehr im Einzelnen vorzutragen und ggf. zu beweisen, welche der in den [X.] eingestellten Verbindlichkeiten trotz entsprechender Verbuchung zu den angegebenen [X.]punkten nicht fällig und eingefordert gewesen sein sollen.
b)
Bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit
gemäß §
17 Abs.
2 Satz
1 [X.] an-hand einer [X.] sind auch die innerhalb von drei Wochen nach dem Stichtag fällig werdenden und eingeforderten Verbindlichkeiten (sog. Passiva
II) einzubeziehen.
[X.], Urteil vom 19. Dezember 2017 -
II ZR 88/16 -
OLG Frankfurt am Main

[X.]

-
2
-
Der II.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10.
Oktober 2017
durch
den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Drescher, [X.], [X.] und Dr.
Bernau sowie die Richterin Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 5.
Zivilsenats des [X.] vom 8. März 2016 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts
wegen

Tatbestand:
Der Kläger ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der K.

GmbH (im Folgenden: Schuldnerin), das auf Eigenantrag vom 13.
Februar 2009 am 1.
Mai 2009 eröffnet wurde. Er nimmt den [X.]n als Geschäftsführer der Schuldnerin gemäß §
64 Satz
1 GmbHG auf Ersatz von 4.725.195,81

[X.]raum vom 1.
Dezember 2008 bis zum 8.
Januar 2009 vom Konto der Schuldnerin bei der D.

Bank veranlasst wurden, in Anspruch. Der [X.]
-
3
-
ger behauptet, die Schuldnerin sei spätestens seit dem 1.
Dezember 2008 zah-lungsunfähig gewesen.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung
des [X.] hatte keinen Erfolg. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Der Kläger habe die von ihm behauptete Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zum 1. Dezember 2008 nicht dargetan.
Die Beurteilung der [X.] richte sich auch im Rahmen von §
64 GmbHG nach §
17 Abs.
2 [X.]. Der Kläger habe jedoch weder eine Zahlungsunfähigkeit gemäß §
17 Abs.
2 Satz
1 [X.] noch eine Zahlungseinstellung gemäß §
17 Abs.
2 Satz
2 [X.] substantiiert vorgetragen. Der von ihm anhand der [X.] der Schuldnerin erstellte und mehrfach korrigierte [X.], in dem der Kläger zuletzt zum 1.
Dezember 2008 fällige Gesamtverbindlichkei-ten in Höhe von 3.517.275,91

fügbaren Mitteln in Höhe von 67.454,43

ä-higkeit zum Stichtag nicht aus. Dabei könne offen bleiben, ob der Vortrag des [X.] überhaupt dem Maßstab im Beschluss des [X.] vom 12.
Juli 2007 ([X.]
ZR
210/04, ZIP
2007, 1913 Rn.
4
ff.) genüge. Jedenfalls hätten der [X.] und seine Streithelferin die Richtigkeit der Buchhaltung und damit 2
3
4
5
-
4
-
des darauf beruhenden [X.] substantiiert bestritten, soweit dieser fällige Verbindlichkeiten von mehr als 505.112,89

habe im Einzelnen dargelegt, dass von den in der klägerischen Auflistung [X.] 519 Rechnungsposten lediglich 99 Positionen mit Rechnungen unter-legt worden seien. Diese stimmten lediglich in drei Positionen mit den in der klägerischen Tabelle enthaltenen Posten überein, woraus folge, dass diese [X.] zu 99
% unzutreffend sei. Der [X.] habe darüber hinaus dargelegt, dass ausweislich der einzelnen Buchhaltungskonten zahlreiche [X.] bereits längst bezahlt
und zahlreiche angebliche Forderungen nicht zur In-solvenztabelle angemeldet worden seien. Nach den von ihm im Einzelnen in einer "korrigierten Kreditorentabelle"
dargelegten Ergebnissen seiner [X.] seien zum 1.
Dezember 2008 nur Verbindlichkeiten in
Höhe von 505.112,89

t-gegengetreten. Den damit schlüssig dargelegten Verbindlichkeiten zum Stich-tag in Höhe von lediglich 505.112,89

von 67.454,43

e-gen eine Schwestergesellschaft aus einem täglich kündbaren Darlehen in Höhe von 752.179,62

binnen drei Wochen hätte fällig stellen können. Dass dies tatsächlich erst mit Wirkung vom 27.
Januar 2009 erfolgt sei, sei unschädlich.
Die Voraussetzungen einer Zahlungseinstellung der Schuldnerin habe der Kläger ebenfalls nicht dargetan. Die schlüssig dargelegten [X.] von nur 505.112,89

seien im Verhältnis zum Betrag der im Dreiwochenzeitraum beglichenen Altschulden nicht als wesentlich anzusehen. Bezüglich der nach Behauptung des [X.] bis zur Insolvenzeröffnung nicht beglichenen Forderungen habe der [X.] zu einem Großteil deren fehlende Fälligkeit im Sinne von §
17 [X.] dargelegt; der danach verbleibende Restbe-trag sei im Verhältnis zu den weiteren Geldeingängen und Zahlungen im [X.]
-
5
-
wochenzeitraum so gering, dass daraus nicht auf eine Zahlungseinstellung [X.] werden könne.
II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an den Vortrag des [X.] zur Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gemäß §
17 Abs.
2 Satz
1 [X.] über-spannt. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist eine Zahlungsunfä-higkeit der Schuldnerin zum 1.
Dezember 2008 nach dem derzeitigen Sach-
und Streitstand nicht auszuschließen.
1.
Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe eine Zahlungs-unfähigkeit der Schuldnerin zum 1.
Dezember 2008 gemäß §
17 Abs.
2 Satz
1 [X.] nicht dargetan, überspannt die Anforderungen an den Vortrag des Klä-gers.
a)
Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] genügt eine [X.] ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Per-son entstanden erscheinen zu lassen. Genügt das [X.]vorbringen diesen An-forderungen an die Substantiierung, so kann der Vortrag weiterer [X.] nicht verlangt werden (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Mai 2007

II
ZR
266/04, ZIP
2007, 1524 Rn.
5; Urteil vom 15.
März 2016

II
ZR
114/15, ZIP
2016, 1376 Rn.
18).
Für die Darlegung der Zahlungsunfähigkeit bedarf es einer geordneten Gegenüberstellung der zu berücksichtigenden fälligen Verbindlichkeiten und liquiden Mittel des Schuldners, etwa in Form einer [X.]. Von einer Zahlungsunfähigkeit ist danach regelmäßig auszugehen, wenn die [X.] des Schuldners 10
% oder mehr beträgt, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquidi-7
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9
10
-
6
-
tätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zuzumuten ist (vgl. [X.], Urteil vom 24.
Mai 2005

[X.]
ZR
123/04, [X.]Z
163, 134, 145; Beschluss vom 27.
Juli 2006

[X.]
ZB
204/04, [X.]Z
169, 17 Rn.
16; Urteil vom 12.
Oktober 2006

[X.]
ZR
228/03, ZIP
2006, 2222 Rn.
27
f.; Urteil vom 6.
Dezember 2012

[X.]
ZR
3/12, ZIP
2013, 228 Rn.
19).
b)
Der Vortrag des [X.] genügt diesen Anforderungen.
aa)
Der Kläger hat die nach seiner Behauptung am Stichtag verfügbaren Mittel und fälligen Verbindlichkeiten mit Schriftsatz vom 6.
März 2015 in einer [X.] tabellarisch unter Angabe der der elektronischen Buchhaltung der Schuldnerin hierzu entnommenen Daten (Kontoart, nummer und bezeichnung, [X.] sowie Betrag) chronologisch nach Kontonummern aufgelistet. Außerdem hat er mit Schriftsatz vom 24.
November 2014 zu den Stichtagsverbindlichkeiten Ausdrucke der jeweiligen [X.] in entsprechender Reihenfolge und

soweit vorhanden

Rechnungen vorge-legt.
Zu den in den folgenden drei Wochen zu verzeichnenden Geldeingängen hat der Kläger mit Schriftsätzen vom 24.
November 2014, 6.
März 2015 und 11.
September 2015 unter Darlegung der Bankkonten im Einzelnen vorgetra-gen. Die innerhalb dieses [X.]raums nach seiner Behauptung fällig werdenden Verbindlichkeiten hat er wiederum mit Schriftsatz vom 6.
März 2015 in einer auf der Buchhaltung der Schuldnerin basierenden Tabelle alphabetisch nach [X.] (jeweils unter Angabe von Kontonummer und bezeichnung, Be-legdatum und nummer, Buchungstext, Rechnungsbetrag und Fälligkeitsdatum) aufgeführt. Zusätzlich hat er eine chronologische Tabelle der täglich fällig wer-denden Gesamtbeträge einschließlich der nicht in der Buchhaltung erfassten 11
12
13
-
7
-
Kosten vorgelegt und auch hierzu die Vorlage der [X.] angeboten.
Dass dabei in der Auflistung der am Stichtag fälligen Verbindlichkeiten in der [X.]

anders als bei der Auflistung der anschließend fällig wer-denden Verbindlichkeiten

das eingebuchte Belegdatum, die Belegnummer und das Fälligkeitsdatum nicht angegeben wurden, ist unschädlich, da sich die [X.] Angaben den vorgelegten [X.] entnehmen lassen. Die notwendigen Informationen über den jeweiligen Anspruch liegen damit vor, ohne dass es der zusätzlichen Angabe des Rechtsgrunds zu den einzelnen Verbindlichkeiten oder ihrer Fälligkeit bedurfte.
[X.])
Die Vorlage einer Rechnung war für die schlüssige Behauptung der Fälligkeit der jeweiligen Forderung nicht erforderlich.
Zwar setzt Fälligkeit einer Forderung im Sinne des §
17 Abs. 2 [X.] über die
Fälligkeit nach §
271 BGB eine Gläubigerhandlung voraus, aus der sich der Wille, vom Schuldner Erfüllung zu verlangen, im Allgemeinen ergibt (sog. "ernsthaftes Einfordern"). Die Übersendung einer Rechnung ist hierfür [X.], aber nicht erforderlich. Das Merkmal des "ernsthaften Einforderns" dient lediglich dem Zweck, solche Forderungen auszunehmen, die rein tatsächlich

also auch ohne rechtlichen Bindungswillen oder erkennbare Erklärung

ge-stundet sind (vgl. [X.], Beschluss vom 19.
Juli 2007

[X.]
ZB
36/07, [X.]Z
173, 286 Rn.
17
f.; Urteil vom 14.
Mai 2009

[X.]
ZR
63/08, [X.]Z
181, 132 Rn.
22; Beschluss vom 26.
Februar 2013

II
ZR
54/12, GmbHR
2013, 482 Rn.
12 mwN).
Danach ist hier bereits aufgrund der entsprechenden Einbuchung der je-weiligen Verbindlichkeit in der Buchhaltung der Schuldnerin auch ohne Vorlage einer Rechnung von einem ernsthaften Einfordern der Gläubiger auszugehen. 14
15
16
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-
8
-
Die vom Kläger behaupteten Verbindlichkeiten sind in der Buchhaltung der Schuldnerin eingepflegt und als (spätestens) zum Stichtag fällig ausgewiesen. Im Verhältnis zu dem für die ordnungsgemäße Rechnungslegung zuständigen Geschäftsführer kann die [X.]

und damit hier auch der Kläger

davon ausgehen, dass der Geschäftsführer die Bücher so geführt hat oder durch An-gestellte hat führen lassen, dass sie ein richtiges und vollständiges Bild von [X.] vermitteln, die im Betrieb angefallen sind. Stützt sich die [X.] auf vorhandene Buchun-gen und Buchungsunterlagen, obliegt es daher dem Geschäftsführer, eine et-waige Unrichtigkeit der Buchhaltung darzulegen und zu beweisen (vgl. [X.], Urteil vom 19.
Januar 2016

II
ZR
61/15, ZIP
2016, 615 Rn.
25).
c)
Anders als vom Berufungsgericht angenommen war der Kläger
auch nicht aufgrund des Bestreitens des [X.]n und seiner Streithelferin zu einer weiteren Substantiierung seines Vortrags gehalten.
aa)
Die Anforderungen an die Substantiierungslast des [X.] hängen davon ab, wie substantiiert der darlegungspflichtige Gegner vorgetra-gen hat. In der Regel genügt gegenüber einer Tatsachenbehauptung des darle-gungspflichtigen [X.] gemäß §
138 Abs. 2 ZPO das einfache Bestreiten des [X.]n. Ob und inwieweit die nicht darlegungsbelastete [X.] ihren Sach-vortrag darüber hinaus [X.] muss, lässt sich nur aus dem Wechsel-spiel von Vortrag und [X.] bestimmen. Je detaillierter der Vortrag der darlegungsbelasteten [X.] ist, desto höher ist die [X.] des Gegners gemäß §
138 Abs.
2 ZPO. Liegt danach hinreichender [X.] der nicht darlegungsbelasteten [X.] vor, ist es wiederum Sache der darlegungs-
und beweisbelasteten [X.], ihren Sachvortrag zu ergänzen und näher aufzuglie-dern (vgl. [X.], Urteil vom 3.
Februar 1999

VIII
ZR
14/98, WM
1999, 1034, 18
19
-
9
-
1035; Urteil vom 4.
April 2014

V
ZR
275/12, [X.]Z
200, 350 Rn.
11; Urteil vom 20.
Mai 2015

IV
ZR
127/14, VersR
2016, 133 Rn.
17).
[X.])
Nach diesen Maßstäben hätte es hier angesichts des detaillierten Vortrags des [X.] eines konkreten und substantiierten Bestreitens der von ihm aufgestellten [X.] und der Auflistung der fällig werdenden [X.] durch den [X.]n oder seine Streithelferin bedurft. Den Fest-stellungen des Berufungsgerichts ist indes nicht zu entnehmen, dass ihr [X.] bislang diesen Anforderungen genügt.
(1)
Der pauschale Einwand, die vom Kläger zugrunde gelegte [X.] der Schuldnerin sei unrichtig, da der [X.] bzw. seine Mitarbeiter der Pflicht zur ordnungsgemäßen Buchführung gemäß §§
238, 239 HGB, §
41 GmbHG in der Endphase der werbenden Tätigkeit der Schuldnerin nicht mehr in vollem Umfang nachgekommen seien, genügt nicht.
(aa)
Zwar ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass es dem [X.]n nicht von vorneherein verwehrt ist, sich auf die Unrichtigkeit der

von ihm nach §§
238, 239 HGB, §
41 GmbHG
zu verantwortenden

Buchhaltung zu berufen. Aus der Verpflichtung des Geschäftsführers einer GmbH, für die ordnungsmäßige Buchführung der [X.] zu sorgen, ergibt sich keine unwiderlegbare Vermutung zu seinen Lasten dahin, der Inhalt einer Buchung gebe die Rechtswirklichkeit zutreffend wieder (vgl. [X.], Urteil vom 19.
Januar 2016

II
ZR
61/15, ZIP
2016, 615 Rn.
25).
([X.])
Der [X.] kann sich als Geschäftsführer jedoch nicht auf die Be-hauptung beschränken, die Buchhaltung sei im fraglichen [X.]raum nicht mehr ordnungsgemäß geführt worden. Da der Geschäftsführer mit den finanziellen Verhältnissen der insolvent gewordenen [X.] aufgrund seiner Tätigkeit vertraut ist, ist er vielmehr gehalten, im Einzelnen substantiiert darzulegen und 20
21
22
23
-
10
-
ggf. zu beweisen, welche der in der Buchhaltung vorhandenen Buchungen in welcher Hinsicht unrichtig sein sollen (vgl. [X.], Urteil vom 19.
November 2013

II
ZR
229/11, ZIP
2014, 168 Rn.
17 zum Bestreiten der Werte einer Handelsbi-lanz; [X.], Urteil vom 26.
Januar 2016

II
ZR
394/13, ZIP
2016, 1119 Rn.
30; Beschluss vom 26.
Februar 2013

II
ZR
54/12, GmbHR
2013, 482 Rn.
14). Dem [X.]n oblag es daher, im Einzelnen vorzutragen und ggf. zu bewei-sen, welche der vom Kläger in die [X.] eingestellten [X.] konkret nicht bestanden haben oder nicht fällig gewesen sein sollen.
Mit der Auferlegung dieser Darlegungs-
und Beweislast wird von dem beklagten Geschäftsführer nichts Unmögliches verlangt. Denn er ist berechtigt, zum Zwecke seiner Beweisführung Einsicht in die Buchhaltung der [X.] zu nehmen (vgl. [X.], Urteil vom 19.
Januar 2016

II
ZR
61/15, ZIP
2016, 615 Rn.
25). Dass sich die Buchhaltungsunterlagen der Schuldnerin hier beim Klä-ger befinden, vermag den [X.]n

anders als vom Berufungsgericht ange-nommen

daher nicht zu entlasten. Insbesondere ist nicht dargetan oder er-sichtlich, dass der Kläger dem [X.]n die Einsicht und Auswertung der bei ihm befindlichen Unterlagen verwehrt hätte.
([X.])
Anderes ergibt sich auch nicht aus dem vom Berufungsgericht ange-führten Umstand, dass die Buchhaltung unstreitig nicht von dem [X.]n selbst sondern von seinen Mitarbeitern geführt wurde. Der [X.] kann sich nicht darauf berufen, eine eigene Kenntnis von den [X.] über die vorhandenen Unterlagen hinaus könne von ihm im Hinblick auf die Delega-tion der Buchführung und insbesondere in Anbetracht des inzwischen verstri-chenen [X.]raums nicht erwartet werden. Als Geschäftsführer war der [X.] zwar nach §
41 GmbHG nicht zur eigenhändigen Buchführung verpflichtet, [X.] durfte die technische Buchführung auch auf [X.] 24
25
-
11
-
delegieren. Das enthebt ihn aber nicht von seiner grundsätzlichen [X.] für eine ordnungsgemäße Buchführung zu sorgen.
Auch der Einwand, eine Verletzung der ihm obliegenden Auswahl-, Ein-weisungs-
und Überwachungspflicht durch den [X.]n sei weder vorgetra-gen noch festgestellt, trägt
nicht. Ob dem [X.]n eine Verletzung seiner Pflichten aus §
41 GmbHG vorzuwerfen ist oder nicht, ändert nichts an der Ver-teilung der Darlegungs-
und Beweislast, da die Buchungsvorgänge unabhängig davon im Verhältnis zum Kläger grundsätzlich allein im Wahrnehmungs-
und Verantwortungsbereich des [X.]n als Geschäftsführer lagen.
(2)
Den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist ein hinrei-chend konkretes und substantiiertes Bestreiten des [X.]n und seiner Streithelferin nicht zu entnehmen.
Der vom Berufungsgericht angeführte Einwand der Streithelferin, von den 519 vom Kläger als zum Stichtag 1.
Dezember 2008 fällig angegebenen Verbindlichkeiten seien lediglich 99 Positionen mit Rechnungen unterlegt, von denen wiederum nur drei mit den in der Tabelle des [X.] angegebenen Po-sitionen übereinstimmten, und ein Vergleich der behaupteten Verbindlichkeiten mit den vorgelegten Rechnungen ergebe, dass lediglich ein Betrag von 1.128.656,03

es Bestreiten. Ob und inwieweit die Angaben des [X.] durch Rechnungen unterlegt sind, ist für die Schlüssigkeit und Substantiierung seines Vorbringens ohne Relevanz. Der Kläger ist nicht gehalten, das Entstehen und die Fälligkeit der [X.] durch Vorlage von Rechnungen zu belegen, sondern kann sich insoweit auf die entsprechenden Daten der Buchhaltung des [X.]n stützen. Es ist vielmehr Sache des [X.]n, darzulegen, dass die einzelnen Verbindlichkei-26
27
28
-
12
-
ten entgegen der Buchungen nicht fällig
waren, und dies ggf. durch Vorlage von Rechnungen oder auf andere Weise zu beweisen.
Ein ausreichendes Bestreiten ergibt sich auch nicht aus dem weiteren Einwand des [X.]n, ausweislich der einzelnen Buchungskonten im Anla-genkonvolut K
26 seien zahlreiche Verbindlichkeiten bereits längst bezahlt und zudem zahlreiche angebliche Forderungen nicht zur Insolvenztabelle angemel-det worden, so dass sich nach der von ihm erstellten "korrigierten [X.]"
lediglich belegte Verbindlichkeiten in Höhe von 505.112,89

Dieser pauschalen Angabe ist nicht zu entnehmen, welche Verbindlichkeiten im Einzelnen trotz entsprechender Verbuchung nicht (mehr) bestanden haben oder aufgrund einer Stundungsabrede noch nicht fällig gewesen sein sollen. Eine solche Konkretisierung ergibt sich auch nicht aus der generellen Bezugnahme des Berufungsgerichts auf die gesamte "korrigierte Kreditorentabelle"
des [X.], zumal darin ein Großteil der Verbindlichkeiten lediglich mit der

als solche unzureichenden (s.o.)

Begründung
"Rechnung fehlt"
auf Null herabge-setzt wurden.
Der vom Berufungsgericht danach vorgenommene Rückschluss von "zahlreichen"

nicht im Einzelnen festgestellten

Unrichtigkeiten auf eine [X.] des gesamten klägerischen Vorbringens, soweit dieser fällige [X.] über 505.112,89

vielmehr eine konkrete Feststellung des Berufungsgerichts zu jeder einzelnen vom Kläger behaupteten Verbindlichkeit, ob diese nach der Darlegung des [X.] als fällige Verbindlichkeit in die [X.] einzustellen ist oder nicht, und sich danach insgesamt nur noch eine [X.] von unter 10
% ergibt. Hierzu bedürfte es konkreten Vortrags des [X.]n oder der Streithel-ferin dazu, welche Forderungen in der Bilanz des [X.] nicht bestehen oder nicht fällig gewesen sein sollen. Soweit mit dem Einwand fehlender Rechnun-29
30
-
13
-
gen die Fälligkeit der Verbindlichkeiten bestritten werden sollte, müsste im [X.] dargelegt und

je nach Stellungnahme des [X.]

ggf. bewiesen werden, warum die jeweilige Verbindlichkeit nicht fällig oder ernsthaft [X.] gewesen sein soll. Gleiches gilt für den Vortrag des [X.]n, zahlreiche Forderungen seien bereits bezahlt gewesen, der konkret in Bezug auf die jewei-lige Verbindlichkeit näher dargelegt und ggf. bewiesen werden müsste.
2.
Der Rechtsfehler des Berufungsgerichts ist auch entscheidungserheb-lich. Nach dem Vortrag des [X.] zu den Verbindlichkeiten und verfügbaren Mitteln der Schuldnerin lag zum Stichtag 1.
Dezember 2008 Zahlungsunfähig-keit vor, da bei der hierfür vorzunehmenden [X.] nicht nur die am Stichtag bereits fälligen, sondern auch die in den nächsten drei Wochen fällig werdenden Verbindlichkeiten zu berücksichtigen sind.
a)
Zahlungsunfähigkeit und nicht nur eine vorübergehende Zahlungssto-ckung liegt vor, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, sich innerhalb von drei Wochen die zur Begleichung der fälligen Forderungen benötigten finanziellen Mittel zu beschaffen und die [X.] auf unter 10
% zurückzuführen (vgl. [X.], Urteil vom 24.
Mai 2005

[X.]
ZR
123/04, [X.]Z
163, 134, 138
ff.;
Urteil vom 21.
Juni 2007

[X.]
ZR
231/04, [X.], 1469 Rn. 37).
Diese Beurteilung ist allein anhand objektiver Umstände vorzunehmen (vgl. [X.], Urteil vom 24.
Mai 2005

[X.]
ZR
123/04, [X.]Z
163, 134, 140; Urteil vom 12.
Oktober 2006

[X.]
ZR
228/03, ZIP
2006, 2222 Rn.
28). In die zur Fest-stellung der Zahlungsunfähigkeit aufzustellende [X.] sind auf der Aktivseite neben den verfügbaren Zahlungsmitteln (sog. Aktiva
I) die innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel (sog. Aktiva
II) einzubeziehen und zu den am Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten (sog. 31
32
33
-
14
-
Passiva
I) sowie den innerhalb von drei Wochen fällig werdenden und [X.]en Verbindlichkeiten (sog. Passiva
II) in Beziehung zu setzen.
b)
Auch die innerhalb von drei Wochen nach dem Stichtag fällig werden-den Verbindlichkeiten (Passiva
II) sind bei der Feststellung der Zahlungsunfä-higkeit zu berücksichtigen.
aa)
Die Einbeziehung der Passiva
II in die Feststellung der [X.] gemäß §
17 Abs.
2 Satz
1 [X.] ist höchstrichterlich bislang nicht ge-klärt und in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur umstritten.
(1)
Nach der Rechtsprechung des [X.]. Zivilsenats des [X.] sind in der [X.] zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit die im maßgeblichen [X.]punkt verfügbaren und innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel in Beziehung zu setzen zu den am selben Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten (vgl. Urteil vom 24.
Mai 2005

[X.]
ZR
123/04, [X.]Z
163, 134, 138
ff.; Urteil vom 12.
Oktober 2006

[X.]
ZR
228/03, ZIP
2006, 2222 Rn.
28; Urteil vom 14.
Mai 2009

[X.]
ZR
63/08, ZIP
2009, 1235 Rn.
37, in [X.]Z
181, 132 insoweit nicht abgedruckt;
Urteil vom 29.
März 2012

[X.]
ZR
40/10, WM
2012, 998 Rn.
8; Urteil vom 6.
Dezember 2012

[X.]
ZR
3/12, ZIP
2013, 228 Rn.
19; Urteil vom 7.
Mai 2013

[X.]
ZR
113/10, ZIP
2013, 2323 Rn.
15; Urteil vom 8.
Januar 2015

[X.]
ZR
203/12, ZIP
2015, 437 Rn.
13; Urteil vom 12.
Februar 2015

[X.]
ZR
180/12, ZIP
2015, 585 Rn.
18).
Die fehlende Erwähnung der innerhalb von drei Wochen nach dem Stichtag fällig werdenden und eingeforderten [X.] könnte zwar dafür sprechen, dass sie nach Auffassung des [X.].
Zivilsenats nicht zu berücksichtigen sind. Eine klare Aussage in diesem [X.] ist seiner bisherigen Rechtsprechung indes

sei es in tragenden Erwägun-gen oder in einem obiter dictum

nicht zu entnehmen.
34
35
36
-
15
-
Auch der II.
Zivilsenat hat die Frage bislang offen gelassen (vgl.
Beschluss vom 11.
Oktober 2010

II
ZR
130/09, juris; Urteil vom 26.
Januar 2016

II
ZR
394/13, [X.], 1119 Rn.
31).
Nach einer Entscheidung des 1.
Strafsenats (Beschluss vom 21.
August 2013

1
StR
665/12, ZIP
2013, 2469 Rn.
14) ist bei der Feststellung der [X.] nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen zur Abgrenzung von einer bloßen [X.] eine Prognose zur Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit binnen drei Wochen durch eine Finanzplanrechnung [X.], in die die hinreichend konkret zu erwartenden Einnahmen und Ausga-ben der nächsten 21
Tage einzustellen, mithin zu berücksichtigen sind. Der 3.
Strafsenat (Beschluss vom 23.
Juli 2015

3
StR
518/14, ZinsO
2015, 2021 Rn.
17) und der 2.
Strafsenat (Beschluss vom 16.
Mai 2017

2
StR
169/15, ZinsO
2017, 1364 Rn.
30) haben wiederum ausgeführt, die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit sei in der Regel durch Gegenüberstellung der fälligen [X.] und der zu ihrer Tilgung vorhandenen oder kurzfristig herbeizu-schaffenden Mittel vorzunehmen, ohne sich zur Berücksichtigung der innerhalb von drei Wochen fällig werdenden Verbindlichkeiten zu äußern.
(2)
In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung ([X.], BeckRS
2009, 25496) und in der Literatur wird die Einbeziehung der [X.], die erst innerhalb von drei Wochen nach dem Stichtag entstehen, unter Berufung auf die Rechtsprechung des [X.]. Zivilsenats teilweise abgelehnt ([X.], Festschrift [X.], 2010, S.
153, 158
ff.; [X.]/[X.]/[X.], DStR
2009,
1660, 1661; [X.], EWiR
2005,
767, 768).
Der weit überwiegende Teil des Schrifttums spricht sich jedoch für eine Einbeziehung der im Dreiwochenzeitraum fällig werdenden und eingeforderten Verbindlichkeiten aus (vgl. nur [X.] in [X.][X.], GmbHG, 8.
Aufl., 37
38
39
40
-
16
-
vor §
64 Rn.
19; [X.]/Strohn, [X.], 3.
Aufl., §
17 [X.] Rn.
6; [X.] in [X.]/[X.]/Lö[X.]e, GmbHG, 2.
Aufl., §
64 Rn.
48;
MünchKomm[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
17 Rn.
19
f.; [X.] in [X.]/
[X.], GmbHG, 3.
Aufl., vor §
64 Rn.
9; [X.] in Baumbach/[X.], GmbHG, 21.
Aufl., vor §
64 Rn.
15; KK-[X.]/[X.], §
17 Rn.
39; [X.] in [X.]/[X.]/Ringstmeier, [X.], 3.
Aufl., §
17 Rn.
18; [X.] in [X.]
[X.], GmbHG, 19.
Aufl., [X.]. zu §
64 Rn.
13; [X.]/[X.], [X.], 14.
Aufl., §
17 Rn.
85; [X.]/Gutheil in Nerlich/[X.], [X.], Stand:
August 2014, §
17 Rn.
36; MünchKommGmbHG/[X.], 2.
Aufl., §
64 Rn.
15; M.
Schmidt-Leithoff/[X.], in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6.
Aufl., vor §
64 Rn.
105; HambKomm[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
17 Rn.
16; [X.], ZIP
2008, 1749, 1751
ff.; [X.], NZI
2010, 389, 390
f.; [X.], ZinsO
2011, 2297, 2299
ff.; [X.], ZIP
2007, 613, 615; [X.], ZinsO
2016, 2361, 2362
ff.; [X.], WM
2008, 1949, 1952;
Plagens/[X.], ZinsO
2010, 2107, 2114
ff.; [X.]/Küting/Eichenlaub, GmbHR
2014, 1009, 1010
f.;
Brahmstaedt, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit, 2012, S.
172
ff.;
[X.], Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit von [X.]en mit be-schränkter Haftung, 2013, S.
151
ff.; [X.]/[X.], Festschrift [X.], 2011, S.
101, 105
ff.; [X.], Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Insol-venzrecht, 6.
Aufl., Kapitel
I A.II.1. Rn.
16; ähnlich auch
K.
Schmidt in K.
Schmidt, [X.], 19. Aufl., § 17 Rn. 23, 25, 29).
[X.])
Der Senat folgt der zuletzt genannten Auffassung, dass die innerhalb von drei Wochen nach dem Stichtag fällig werdenden und eingeforderten [X.] des Schuldners bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit ge-mäß §
17 Abs.
2 Satz
1 [X.] in Abgrenzung von der bloßen [X.] zu berücksichtigen sind.

41
-
17
-
(1)
Der Wortlaut des §
17 Abs.
2 Satz
1 [X.] ist insoweit unergiebig. Ihm ist bereits nicht zu entnehmen, ob bei der
Beurteilung der Liquidität überhaupt künftige Entwicklungen einzubeziehen sind. Vielmehr könnte die Vorschrift rein wortlautmäßig auch im Sinne einer bloßen Stichtagsbetrachtung verstanden werden, bei der weder künftige Verpflichtungen noch erst künftig zur Verfügung stehende Mittel zu berücksichtigen sind (vgl. [X.], ZinsO
2011, 2297, 2299; Graf-Schlicker/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
17 Rn.
16 a.E.). Dann würde es bereits eine einseitige Abweichung vom Wortlaut der Vorschrift zu Gunsten des Schuldners darstellen, wollte man bei der [X.] nur die künftig verfügbaren Mittel einbeziehen (vgl. Brahmstaedt, Die Feststellung der [X.], 2012, S.
173; [X.]/[X.], Festschrift [X.], 2011, S.
101, 110; aA [X.], Festschrift [X.], 2010, [X.], 158).
(2)
Den Gesetzesmaterialien ist zu entnehmen, dass der Begriff der [X.] nicht rein stichtagsbezogen zu verstehen ist. Vielmehr ist auch die zeitliche Dauer einer etwaigen [X.] zu berücksichtigen,
um die Zahlungsunfähigkeit von einer nur vorübergehenden [X.] abzu-grenzen (Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Insolvenzordnung,
BT-Drucks.
12/2443, S.
114). Nach Auffassung des Gesetzgebers braucht im Gesetz nicht besonders zum Ausdruck gebracht werden, dass eine vorüberge-hende [X.] keine Zahlungsunfähigkeit begründe, da es sich von selbst verstehe, dass ein Schuldner, dem in einem bestimmten [X.]punkt liquide Mittel fehlen, der sich die Liquidität aber kurzfristig wieder beschaffen könne, im Sinne des §
17 Abs.
2 Satz
1 [X.] (damals §
21 [X.]-E) in der Lage sei, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Einer näheren Definition der [X.] in zeitlicher Hinsicht

ebenso wie hinsichtlich ihrer Größenordnung

hat der Gesetzgeber sich nach der weiteren Gesetzesbegründung bewusst ent-halten, um einer übermäßig einschränkenden Auslegung des Begriffs der [X.], etwa durch Annahme einer bloßen [X.] auch 42
43
-
18
-
bei einer über Wochen oder gar Monate fortbestehenden Illiquidität, entgegen-zuwirken (Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Insolvenzordnung,
BT-Drucks.
12/2443, S.
114). Damit hat er erst Recht auch nicht danach diffe-renziert, ob die Zahlungsunfähigkeit unter Einbeziehung künftiger [X.] und/oder künftig fällig werdender Verbindlichkeiten zu bestimmen ist (vgl. Brahmstaedt, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit, 2012, S.
173;
[X.]/[X.] in Festschrift [X.], 2011, S.
101, 110).
(3)
Systematisch führt die Einbeziehung der im Dreiwochenzeitraum an-fallenden weiteren Verbindlichkeiten zu keinen Abgrenzungsproblemen gegen-über der drohenden Zahlungsunfähigkeit gemäß § 18 [X.].
Zwar erfolgt die Prüfung der eingetretenen und der drohenden Zahlungs-unfähigkeit damit anhand derselben Kriterien, da bei Feststellung der drohen-den Zahlungsunfähigkeit gemäß §
18 Abs. 2 [X.] nach allgemeiner Meinung entsprechend dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers auch erst künftig fällig werdende Verbindlichkeiten zu berücksichtigen sind (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Insolvenzordnung, BT-Drucks.
12/2443, S.
114
f.; [X.], Urteil vom 5.
Dezember 2013

[X.]
ZR
93/11, ZIP
2014, 183 Rn.
10; Urteil vom 22.
Mai 2014

[X.]
ZR
95/13, ZIP
2014, 1289 Rn.
33; [X.]/[X.],
[X.], 14.
Aufl., §
18 Rn.
43
ff.). Der Unterschied besteht jedoch darin, dass ein-getretene Zahlungsunfähigkeit vorliegt, wenn der Schuldner eine bereits am Stichtag vorhandene [X.] von 10
% oder mehr nicht innerhalb von
drei Wochen schließen kann, während eine solche [X.] bei drohen-der Zahlungsunfähigkeit noch nicht besteht, sondern unter Berücksichtigung des weiteren Verlaufs voraussichtlich (erst künftig) eintreten wird (vgl. [X.], Urteil vom 13.
August 2009

[X.]
ZR
159/06, ZIP
2009, 1966 Rn.
10; Urteil vom 8.
Oktober 2009

[X.]
ZR
173/07, [X.], 2253 Rn.
11).
44
45
-
19
-
Damit verbleibt auch bei Berücksichtigung der [X.] im Rahmen des §
17 [X.] ein davon abgrenzbarer Anwendungsbereich des §
18 [X.] in der [X.] vor und nach Ablauf des dreiwöchigen Prognosezeitraums. Ist der Schuld-ner innerhalb dieses Prognosezeitraums nicht in der Lage, seine [X.] zu schließen, ist er am Stichtag bereits zahlungsunfähig, so dass sich die Frage einer drohenden Zahlungsunfähigkeit nicht mehr stellt. Ergibt die
Liquidi-tätsprüfung hingegen, dass er seine [X.] innerhalb dieser Frist schließen kann, gilt der Schuldner zum Stichtag als zahlungsfähig. Da ihm in-nerhalb der drei Wochen auch genügend liquide Mittel zur Deckung seiner [X.] zur Verfügung stehen, droht für diesen [X.]raum auch keine [X.] gemäß §
18 [X.]. Sowohl vor als auch nach Ablauf des [X.] stellt sich aber die Frage, ob dann ggf. mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. [X.], Urteil vom 5.
Dezember 2013

[X.]
ZR
93/11, ZIP
2014, 183 Rn.
10; Beschluss vom 5.
Februar 2015

[X.]
ZR
211/13, ZinsO
2015, 841 Rn.
13) von einer in Zukunft drohenden [X.] gemäß §
18 [X.] auszugehen ist, weil später mit einer erheb-lichen, nicht mehr schließbaren [X.] zu rechnen ist (vgl. [X.], ZIP
2008, 1749, 1752; Brahmstaedt, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit, 2012, S.
175; [X.], Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit von [X.] mit beschränkter Haftung, 2013, S.
153).
Zudem spricht in systematischer Hinsicht gerade der Umstand, dass ein-getretene und drohende Zahlungsunfähigkeit aufeinander bezogene Insolvenz-gründe sind ([X.], Urteil vom 13.
August 2009

[X.]
ZR
159/06, ZIP
2009, 1966 Rn.
10; Urteil vom 8.
Oktober 2009

[X.]
ZR
173/07, ZIP
2009, 2253 Rn.
11), dafür, zur Vermeidung von Brüchen auch im Rahmen von §
17 [X.] die inner-halb des [X.] fällig werdenden Verbindlichkeiten einzubezie-hen (vgl. [X.], ZinsO
2011, 2297, 2301
f.; [X.]/[X.] in Festschrift [X.], 2011, S.
101, 116).
46
47
-
20
-
(4)
Auch das in der Gesetzesbegründung zur Insolvenzordnung zum Ausdruck kommende Regelungsziel des Gesetzgebers spricht für eine Einbe-ziehung der [X.].
Ziel des Gesetzgebers war es, mit der Insolvenzordnung eine gegenüber der Konkursordnung frühzeitigere Verfahrenseröffnung zu erreichen, um damit die Sanierungsmöglichkeiten zu verbessern oder

falls das Vermögen liquidiert werden muss

die Insolvenzmasse weitgehend zu erhalten und bessere [X.] zu erzielen, eine rechtsstaatlich korrekte gleichmäßige Gläubigerbefriedigung zu gewährleisten und die Rechte etwaiger Arbeitnehmer und den Schutz des Rechtsverkehrs zu wahren (Gesetzentwurf der Bundesre-gierung zur Insolvenzordnung, BT-Drucks.
12/2443, S.
80 f.).
Diesem Ziel widerspräche es, würde man bei der Feststellung der [X.] lediglich die innerhalb von drei Wochen nach dem Stichtag flüssig zu machenden Mittel, nicht aber die in demselben [X.]raum fälligen [X.] einbeziehen, da damit der [X.]punkt der Insolvenzreife theore-tisch sogar auf Dauer verzögert werden könnte. Dem Schuldner würde ermög-licht, mit den neu hinzukommenden Mitteln lediglich die Altverbindlichkeiten zu begleichen und damit eine unter Umständen
erhebliche Unterdeckung [X.] vor sich herzuschieben, die am Ende des [X.] sogar noch größer sein könnte als zu Beginn. Dann aber handelt es sich nicht mehr um eine

vom Gesetzgeber von der Zahlungsunfähigkeit ausgenommene

ledig-lich vorübergehende, sondern um eine dauerhafte Zahlungsunfähigkeit, die zeigt, dass das Unternehmen unterkapitalisiert und damit mangels ausreichen-den Eigenkapitals insolvenzreif ist (vgl. etwa MünchKomm[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
17 Rn.
22; [X.] in [X.][X.], GmbHG, 19.
Aufl., [X.]. zu §
64 Rn.
13; [X.], [X.], 1749, 1753; [X.], Z[X.] 2011, 2297, 2299
ff.; [X.], Z[X.] 2016, 2361, 2362
ff.; Staufenbiel/[X.], ZinsO
2008, 891, 48
49
50
-
21
-
893; Brahmstaedt, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit, 2012, S.
176
f.; [X.], Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit von [X.]en mit be-schränkter Haftung, 2013, S.
152; [X.]/[X.], Festschrift [X.], 2011, S.
101, 111
ff.). Die Gegenansicht würde im Ergebnis eine permanente "erzwungene
Stundung"
für Gläubiger hinnehmen (vgl. [X.], [X.] 2006, 12, 15) und ein Schneeballsystem sowie die damit verbundene Gefahr einer Insol-venzverschleppung begünstigen (vgl. [X.] in [X.]/Inhester, GmbHG, 3.
Aufl., vor § 64 Rn.
110).
Auch der Einwand, im Interesse der Gläubiger bestehe gerade kein An-lass zur Annahme von Zahlungsunfähigkeit bzw. zur Eröffnung eines [X.], wenn der Schuldner zwar eine "Bugwelle"
von Verbindlichkeiten vor sich [X.], diese aber ausnahmslos in drei Wochen erfüllen könne (vgl. G.
Fischer, Festschrift [X.], 2010, S.
153, 159), trägt nicht. Dem steht das erklärte Ziel der Insolvenzordnung entgegen, durch eine frühzeitige Verfah-renseröffnung eine geordnete und gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger sicherzustellen und im Interesse des Rechtsverkehrs eine fortgesetzte Teil-nahme von Schuldnern mit erheblichen [X.] am Rechts-
und Geschäftsverkehr zu verhindern (vgl. HambKomm[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
17 Rn.
16; [X.], Z[X.] 2011, 2297, 2299
ff.; [X.], Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit von [X.]en mit beschränkter Haftung, 2013, S.
152; [X.]/[X.] in Festschrift [X.], 2011, S.
101, 113).
Die Berücksichtigung von [X.] führt daher auch nicht zu einer unbil-ligen Verschärfung der gesetzlich normierten Voraussetzungen (so aber G.
Fischer, Festschrift [X.], 2010, S.
153, 158). Zutreffend ist, dass der Schuldner danach in der Lage sein muss, Verbindlichkeiten, die möglicherweise erst wenige Tage vor Ablauf der Dreiwochenfrist fällig werden, in der [X.] kurzen [X.] auszugleichen. Das ist aber nicht unbillig, da er anderer-51
52
-
22
-
seits auch davon profitiert, dass die ihm erst kurz vor Ablauf der Dreiwochenfrist zufließenden Aktiva berücksichtigt werden.
Es ist daher nur konsequent, ihm spiegelbildlich auch das Risiko aufzuerlegen, dass kurz vor Fristende neue Verbindlichkeiten fällig werden, die eine Erholung zunichtemachen (vgl. [X.], Z[X.] 2011, 2297, 2301).
Andernfalls würde die Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit zeitlich verzerrt und Aktiv-
und Passivseite würden bei der Erstellung der [X.] künstlich einer unterschiedlichen Bewertung unterworfen: Während der [X.] dynamisch, nämlich zeitraumbezogen ermittelt würde, [X.] der Bestand an fälligen Verbindlichkeiten ausschließlich statisch stichtags-bezogen festgestellt. Dies widerspräche nicht nur allgemeinen betriebswirt-schaftlichen Bewertungsgrundsätzen (etwa [X.], veröffentlicht in Z[X.] 2015, 1136, 1149),
sondern würde zudem den Schuldnerinteressen in einseitiger

unbilliger

Weise der Vorzug von den berechtigten Interessen der Gläubiger geben, denen nach der gesetzgeberischen Wertung mit der Insol-venzordnung gerade ein größeres Gewicht zukommen sollte (vgl. [X.], ZIP
2007, 613, 615; [X.], Z[X.] 2016, 2361, 2363; Staufenbiel/[X.], Z[X.] 2008, 891, 893; Brahmstaedt, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit, 2012, S.
177).
(5)
Die Berücksichtigung der [X.] fügt sich zudem stimmig in [X.] Wertungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Zahlungseinstellung.
So setzt die Beseitigung einer eingetretenen Zahlungsunfähigkeit nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung voraus, dass der Schuldner seine Zahlungen im Allgemeinen wieder aufgenommen hat (vgl. RGZ
100, 62, 65; [X.], Urteil vom 25.
Oktober 2001

[X.]
ZR
17/01, [X.]Z
149, 100, 109; Urteil vom 20.
November 2001

[X.]
ZR
48/01, [X.]Z
149, 178, 188; Urteil vom 53
54
55
-
23
-
21.
Juni 2007

[X.]
ZR
231/04, [X.], 1469 Rn.
32; Urteil vom 20.
Dezember 2007

[X.]
ZR
93/06, ZIP
2008, 420 Rn.
24; Urteil vom 14.
Februar 2008

[X.]
ZR
38/04, ZIP
2008, 706 Rn.
27). Das bedeutet, dass auch zwischenzeitlich neu entstandene Verbindlichkeiten beglichen werden müssen. Wollte man dies bei der Abgrenzung der Zahlungsunfähigkeit zur [X.] anders se-hen, würde dies zu einem Wertungsbruch zwischen dem Eintritt und der Besei-tigung der Zahlungsunfähigkeit führen (vgl. [X.], ZIP
2008, 1749, 1753;
[X.], Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit von [X.]en mit be-schränkter Haftung, 2013, S.
152
f.; [X.], Z[X.] 2011, 2297, 2302).
Des Weiteren ist es nach Rechtsprechung des [X.] im Zusammenhang mit der Insolvenzanfechtung nach §
130 [X.] u.a. als Indiz für eine Zahlungseinstellung gemäß §
17 Abs.
2 Satz
2 [X.]

und damit für [X.]

anzusehen, wenn im relevanten Moment bestehende [X.] bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht beglichen wer-den (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Oktober 2006

[X.]
ZR
228/03, ZIP
2006, 2222 Rn.
28; Urteil vom 26.
Januar 2016

II
ZR
394/13, ZIP
2016, 1119 Rn.
14 mwN) oder der Schuldner infolge der ständigen verspäteten Begleichung seiner [X.] einen Forderungsrückstand vor sich hergeschoben hat und dem-entsprechend ersichtlich am Rande des finanzwirtschaftlichen Abgrunds [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 17.
November 2016

[X.]
ZR
65/15, ZIP
2016, 2423 Rn.
19 mwN). Wird die Existenz einer erheblichen Altforderung oder das Fort-bestehen eines Forderungsrückstands bis zur Insolvenzeröffnung aber als Indiz für eine Zahlungseinstellung und damit für eine Zahlungsunfähigkeit gewertet, erfolgt damit auch indirekt die Berücksichtigung möglicher

vom Schuldner vor-rangig beglichener

Neuverbindlichkeiten bei der Feststellung der [X.] (vgl. [X.], ZIP
2008, 1749, 1753; [X.], ZinsO
2016, 2361, 2364; [X.], Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit von [X.]en mit be-schränkter Haftung, 2013, S.
153; [X.], Z[X.] 2011, 2297, 2302).
56
-
24
-
(6)
Nicht durchgreifend ist schließlich auch der Einwand, die Einbezie-hung künftig fälliger Verbindlichkeiten bei der Abgrenzung der Zahlungssto-ckung zur Zahlungsunfähigkeit sei unpraktikabel und berge die Gefahr, dass Insolvenzverfahren aufgrund von im Ergebnis unrichtigen Prognosen eröffnet würden (so G.
Fischer, Festschrift [X.], 2010, [X.], 159).
Im Regelfall lassen sich der Eintritt der Fälligkeit und das ernsthafte Ein-fordern von Verbindlichkeiten zum Prognosezeitpunkt bereits mit der erforderli-chen Sicherheit bewerten. Zum einen gibt es Verbindlichkeiten, die kalender-mäßig fällig werden und bei denen bereits im Voraus davon auszugehen ist, dass sie im [X.]punkt ihrer Fälligkeit gemäß §
271 Abs.
1 BGB auch ernsthaft eingefordert werden. Das gilt etwa für fällige Löhne, [X.] oder Darlehensraten, bei denen es keiner Rechnung oder sonstigen Einfor-derungshandlung des Gläubigers bedarf (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Februar 2008

[X.]
ZR
38/04, ZIP
2008, 706 Rn.
21
ff.; [X.], ZIP
2008, 1749, 1751
f.). Zum anderen werden im Geschäftsverkehr nicht selten auch längere Zahlungs-fristen eingeräumt, so dass gerade bei größeren Unternehmen, bei denen die größten Prognoserisiken bestehen könnten, viel dafür spricht, dass bei einem Großteil der Verbindlichkeiten bereits vor dem Stichtag durch Übersendung [X.] mit Zahlungsziel die künftige Fälligkeit und das ernsthafte Einfor-dern der Forderung innerhalb des anschließenden [X.] fest-stehen.
Zudem wird in der Regel

sofern nicht bereits konkrete gegenteilige [X.] vorliegen

von einem ernsthaften Einfordern der im Sinne des §
271 Abs.
1 BGB fällig werdenden Forderungen auszugehen sein. Das [X.] des ernsthaften Einforderns setzt nach ständiger Rechtsprechung lediglich eine Gläubigerhandlung voraus, aus der sich der Wille, vom Schuldner Erfül-lung zu verlangen, im Allgemeinen ergibt. Damit sollen nur Verbindlichkeiten 57
58
59
-
25
-
von der Betrachtung ausgeschlossen werden, hinsichtlich derer mangels eines solchen erkennbar hervorgetretenen Willens eine "faktische Stundung"
in [X.] kommt (vgl. [X.], Beschluss vom 19.
Juli 2007

[X.]
ZB
36/07, [X.]Z
173, 286 Rn.
17
f.; Urteil vom 14.
Mai 2009

[X.]
ZR
63/08, [X.]Z
181, 132 Rn.
22; Beschluss vom 26.
Februar 2013

II
ZR
54/12, GmbHR
2013, 482 Rn.
12 mwN). Letztlich ist auch nicht ersichtlich, warum das künftige ernsthafte Einfor-dern von Verbindlichkeiten des Schuldners schwieriger zu prognostizieren sein sollte, als das künftige Zahlungsverhalten von Drittschuldnern des Schuldners (vgl. [X.], ZinsO
2011, 2297, 2301; [X.]/[X.], Festschrift
[X.], 2011, S.
101, 109).
(7)
Einer Anfrage oder Vorlage nach §
132 Abs.
2 und 3 [X.] zur Frage der Berücksichtigung der Passiva
II bei der Feststellung der Zahlungsunfähig-keit bedarf es nicht, da weder der [X.]. Zivilsenat noch der 2. oder der 3.
Strafsenat bislang in einer die Entscheidung tragenden Weise abweichend entschieden haben.
c)
Ausgehend davon war die Schuldnerin nach dem Vortrag des [X.] am 1. Dezember 2008 zahlungsunfähig.
Nach den Angaben des [X.] beliefen sich die am Stichtag vorhande-nen verfügbaren und bis einschließlich 22.
Dezember 2008 tatsächlich einge-gangenen Mittel auf insgesamt 4.517.454,43

g-ten angegebene Zahlungseingänge innerhalb der nächsten drei Wochen in [X.] von 4.450.000

fällige Verbindlichkeiten in Höhe von 3.517.265,91

22.
Dezember
2008 fällig gewordene und eingeforderte weitere [X.] in Höhe von 2.946.239,11

60
61
62
-
26
-
von 6.463.505,02

von 1.946.050,60

gsgrad betrug nur 69,89
%.
III.
Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§
563 Abs.
1 Satz
1 und 3 ZPO). In der wiedereröffneten mündlichen Verhandlung wird das Berufungsgericht weite-re Feststellungen zur Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin am 1.
Dezember 2008 zu treffen haben.
Für das weitere Verfahren weist der Senat insbesondere auf Folgendes hin:
1.
Zur Beurteilung, ob sogar von einer Zahlungseinstellung der Schuldne-rin gemäß §
17 Abs.
2 Satz
2 [X.] auszugehen ist, wird das Berufungsgericht zunächst den Einwänden der Revisionsbegründung zur Bewertung der nach Vortrag des [X.] bis zur Insolvenzeröffnung nicht beglichenen Stichtagsfor-derungen nachzugehen haben. Dabei wird es zu berücksichtigen haben, dass eine Zahlungseinstellung nicht nur aus einem einzelnen, sondern auch aus [X.] Gesamtschau mehrerer darauf hindeutender, in der Rechtsprechung entwi-ckelter Beweisanzeichen gefolgert werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 30.
Juni 2011

[X.]
ZR
134/10, ZIP
2011, 1416 Rn.
13; Urteil vom 18.
Juli 2013

[X.]
ZR
143/12, ZIP
2013, 2015 Rn.
10; Urteil vom 8.
Januar 2015

[X.]
ZR
203/12, ZIP
2015, 437 Rn.
16; Urteil vom 17.
November 2016

[X.]
ZR
65/15, ZIP
2016, 2423 Rn.
18 mwN). Hierbei werden auch der Vortrag des [X.] zu den vom 6.
April 2008 bis zum 13.
Februar 2009 wöchentlich fällig gewordenen und beglichenen Verbindlichkeiten der Schuldnerin sowie der von ihm vorgelegte Finanzplan für die [X.] vom 2.
Dezember 2008 bis 13.
Februar 2009 im Hinblick darauf zu würdigen sein, dass sich immer wieder 63
64
65
-
27
-
erneuernde erhebliche Forderungsrückstände gegen die Annahme sprechen könnten, dass kein wesentlicher Teil der Verbindlichkeiten betroffen war und es sich um lediglich geringfügige [X.]n handelte (vgl. [X.], Urteil vom 18.
Juli 2013

[X.]
ZR
143/12, [X.], 2015 Rn. 13).
Sollte das Berufungsgericht danach von einer Zahlungseinstellung aus-gehen, bleibt dem [X.]n die Möglichkeit, die nach § 17 Abs. 2 Satz 2 [X.] bestehende Vermutung der Zahlungsunfähigkeit zu widerlegen, indem er [X.] vorträgt und ggf. beweist, dass eine [X.] im maßgebenden [X.]-raum für die Schuldnerin eine Deckungslücke von weniger als 10
% ausweist. Die bloße, unter [X.] gestellte Behauptung genügt insoweit allerdings nicht. Der [X.] ist als Geschäftsführer, der mit den finanziellen Verhältnissen der insolvent gewordenen GmbH aufgrund seiner Tätigkeit [X.] ist, vielmehr gehalten, zu einer [X.], die Zahlungsfähigkeit [X.] soll, konkret vorzutragen (vgl. [X.], Urteil vom 26.
Januar 2016

II
ZR
394/13, ZIP
2016, 1119 Rn.
30).
2.
Sofern eine Zahlungseinstellung gemäß §
17 Abs.
2 Satz
2 [X.] nicht festzustellen ist, bedarf es einer Prüfung der Zahlungsunfähigkeit der Schuldne-rin gemäß §
17 Abs.
2 Satz 1 [X.]. Insoweit ist dem [X.]n und der Streit-helferin Gelegenheit zu geben, die vom Kläger zum Nachweis der [X.] aufgestellte [X.], insbesondere die darin in Ansatz ge-brachten Verbindlichkeiten, konkret im Einzelnen zu bestreiten und ihr Vorbrin-gen unter Beweis zu stellen. Sollte sich danach eine [X.] der Schuldnerin ergeben, die im maßgeblichen [X.]raum eine Deckungslücke von weniger als 10
% ausweist, wird das Berufungsgericht ggf. den jeweiligen [X.] nachzugehen haben.

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67
-
28
-
In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht auch zu berück-sichtigen haben, dass die bisherigen Feststellungen nicht ausreichen, um den Darlehensrückzahlungsanspruch der Schuldnerin gegen ihre [X.] als kurzfristig verfügbares Zahlungsmittel in die [X.] ein-zubeziehen. Dass die Schuldnerin am Stichtag die Möglichkeit gehabt hätte, das Darlehen sofort, jedenfalls aber innerhalb der nächsten drei Wochen fällig zu stellen, genügt dafür nicht.
Ob noch von einer vorübergehenden [X.] oder schon von einer (endgültigen) Zahlungsunfähigkeit auszugehen ist, ist allein anhand der objektiven Umstände zu beantworten (vgl. [X.], Urteil vom 24.
Mai 2005

[X.]
ZR
123/04, [X.]Z
163, 134, 140; Urteil vom 12.
Oktober 2006

[X.]
ZR
228/03, ZIP
2006, 2222 Rn.
28). Zu den hierbei in eine [X.] einzustellenden innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel zählen zwar auch kurzfristig verfügbare Kreditmittel, wobei ein sofort abrufbarer Kredit ungeachtet des [X.]punkts seiner tatsächlichen Auszahlung bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit als Zahlungsmittel zu berücksichtigen
ist (vgl. [X.],
Beschluss vom 20.
Januar 2011

[X.]
ZR
32/10, juris Rn.
4; Urteil vom 26.
Januar 2016

II
ZR
394/13, ZIP
2016, 1119 Rn.
31); auch liegt keine [X.] vor, wenn der Schuldner im fraglichen [X.]raum noch in der Lage war, sich erforderlichenfalls weiteren Kredit zu verschaffen (vgl. [X.],
Urteil vom 24.
Mai 2005

[X.]
ZR
123/04, [X.]Z
163, 134, 139
f.; Beschluss vom 21.
September 2006

[X.]
ZR
55/05, juris Rn.
2). Bei dem hier in Rede [X.] handelt es sich aber nicht um einen sofort abrufbaren Kredit, auf den die Schuldnerin jederzeit unmittelbar hätte zurück-greifen können, sondern um eine von der Zahlungsbereitschaft und -fähigkeit der Darlehensnehmerin abhängige Forderung.

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29
-
Die Berücksichtigung der auf diese Forderung zu leistenden Zahlungen setzt vielmehr voraus, dass sie innerhalb von drei Wochen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten bzw. einzuziehen sind (vgl. [X.], Urteil vom 3.
Dezember 1998

[X.]
ZR
313/97, ZIP
1999, 76, 78; Beschluss vom 19.
Juli 2007

[X.]
ZB
36/07, [X.]Z
173, 286 Rn.
29). Dass die Schwestergesellschaft der Schuldnerin innerhalb von drei Wochen bereit und in der Lage gewesen wäre, das Darlehen entsprechend zurückzuführen, hat das Berufungsgericht indes nicht festgestellt. Insbesondere fehlt es auch an einer Feststellung dazu, wann die Schuldnerin den Anspruch überhaupt tatsächlich fällig gestellt hat, um daraus evtl. einen Rückschluss auf seine zeitnahe Erfüllung ziehen zu können. Insoweit könnte ferner zu berücksichtigen sein, dass verwertbare Vermögens-gegenstände (nur) dann in die [X.] einbezogen werden [X.], wenn der Schuldner auch gewillt und konkret in der Lage ist, sie binnen der Frist von drei Wochen zu verwerten. Könnte er sich die erforderliche Liquidi-tät durch die Verwertung von Vermögensgegenständen zwar verschaffen, ist

70
-
30
-
hierzu aber nicht bereit, ist hingegen Zahlungsunfähigkeit gegeben (vgl. [X.], Beschluss vom 3.
Dezember 2015

[X.]
ZR
131/15, ZIP
2016, 124 Rn.
5 mwN).

Drescher

[X.]

[X.]

Bernau

Grüneberg
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 01.07.2015 -
12 O 84/13 -

OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 08.03.2016 -
5 [X.] -