Bundespatentgericht, Beschluss vom 10.01.2017, Az. 29 W (pat) 21/14

Die Beteiligten streiten über die Feststellung der Unwirksamkeit bzw. Rücknahme der Eintragung sowie über die Löschung wegen Nichtigkeit betreffend die Marke 30 2012 032 511

Lit.[X.]

Diese Wortmarke ist am 30. Mai 2012 angemeldet und am 13. Juli 2012 für den [X.] „[X.] [X.]“ unter der Nummer 30 2012 032 511 als Marke für nachfolgende Waren und Dienstleistungen in das beim [X.] ([X.]) geführte Register eingetragen worden:

Klasse 16: Druckereierzeugnisse;

Klasse 35: Werbung;

Klasse 41: Kulturelle Aktivitäten;

Klasse 42: Wissenschaftliche Forschungsleistungen.

Im Anmeldeformular ist im Feld (1) „Anmelder“ Folgendes angegeben:

[X.] e.V. in Gründung, vertreten durch Frau [X.], [X.]. in [X.].

Als Vertreter und Zustelladresse sind die Rechtsanwälte Dr. W… Dr. D… RA Dr. [X.] genannt. Unterschrieben ist das Anmeldeformular von Frau [X.], die Bürgermeisterin der Stadt [X.] ist. Die angegebene Adresse ist die Adresse des [X.] von [X.].

Mit am 21. September 2012 beim [X.] eingegangenem Schriftsatz hat die Antragstellerin die Feststellung der Nichtigkeit, die Rücknahme der Markeneintragung „Lit.[X.]“ bzw. die Löschung der Marke wegen Nichtigkeit gemäß §§ 54, 50 Abs. 1 [X.] beantragt.

Dieser Löschungsantrag ist dem Antragsgegner durch Schreiben an die im Register aufgeführten Vertreter am 19. November 2012 gegen [X.] zugestellt worden. Der Antragsgegner hat durch Schriftsatz der genannten Anwälte dem Löschungsantrag mit am 11. Januar 2013 beim [X.] eingegangenem Schriftsatz widersprochen.

Die Antragstellerin hat die Existenz des Antragsgegners bestritten, weil es ausweislich der [X.] keinen Verein „[X.] e.V.“ gebe und auch keine Hin- weise vorlägen, dass sich ein solcher Verein gegründet hätte. Sie ist der Ansicht, dass der Verwaltungsakt der Eintragung rechtswidrig und nichtig, zumindest aber rechtsfehlerhaft und somit zurückzunehmen sei. Die Anmeldung entspreche nicht den Erfordernissen des § 32 Abs. 2 Nr. 1 [X.]. Die Angaben in der Markenanmeldung hätten es nicht erlaubt, die Identität des Anmelders festzustellen. Des Weiteren habe die Eintragung gegen § 32 Abs. 2 Nr. 3 [X.] verstoßen, da das Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen unzulässige Begriffe wie „wissenschaftliche Forschungsleistungen“ enthalte. Die Markeneintragung sei ferner nach § 54 Abs. 2 S. 2 [X.] zu löschen, weil dem Löschungsantrag nicht wirksam widersprochen worden sei. Die Vertreter des Antragsgegners seien von Frau [X.] nicht wirksam im Namen eines Vereins ([X.]) beauftragt worden, weil erstens der Verein nicht existiert habe und zweitens Frau [X.] den Verein nicht habe vertreten können. Jedenfalls sei die Marke aber wegen Nichtigkeit zu löschen, weil sie entgegen §§ 50 Abs. 1, 7 [X.] eingetragen worden sei und dieses Schutzhindernis der fehlenden [X.] fortbestehe. Der angeblich am 27. Mai 2013 gegründete Verein „[X.]“ in [X.], habe nichts mit dem Anmelder bzw. Markeninhaber „[X.] e.V. in Gründung“, in [X.], gemein, was sich aus den Unterschieden im Namen, beim Sitz sowie bei den Vertretern und Mitgliedern ergebe. Darüber hinaus sei die Marke von der Eintragung ausgeschlossen, weil sie aus den bekannten Angaben „Lit.“ für Literatur und „[X.]“ für ein Gebirge/eine Region in [X.] zusammengesetzt sei und vom Verkehr ausschließlich als Sachangabe im Sinne von „Literatur der [X.]“ verstanden werde. Die Marke „Lit.[X.]“ sei zudem wegen bösgläubiger Anmeldung zu löschen. Seit fast 18 Jahren gebe es ein [X.]-Literatur-Festival, das regionale Berühmtheit erlangt habe, was dem Antragsgegner, insbesondere der als Vertreterin benannten Bürgermeisterin der Stadt [X.], bekannt sei. Dem Antragsgegner sei auch bekannt, dass Literaturfestivals häufig als „[X.]“ abgekürzt würden, so dass er hätte wissen müssen, dass die Abkürzung „[X.] Lit Fest“ früher oder später auch umfangreicher verwendet werde. Der Antragsgegner habe somit die Verwendung der beschreibenden Kurzform für das bekannte [X.]-Literatur-Festival behindern und darüber hinaus mit der Marke den Ruf dieses Festivals ausbeuten wollen. Schließlich habe der Antragsgegner versucht, dem Organisator und Initiator des [X.]-Literatur-Festivals, dem Literaturbüro E… e.V. vertreten durch den Vorstandsvorsitzenden, [X.]…, die Verwendung des Begriffs „Lit.[X.]“ zu untersagen.

Die Antragstellerin hat bereits im amtlichen Löschungsverfahren eine Entscheidung des [X.] vom 25. April 2013 eingereicht ([X.]. S. 150-155 d. VA.), mit der die einstweilige Verfügung des [X.] ([X.] vom 11. November 2012 aufgehoben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung als unzulässig verworfen wurde. Denn die Verfügungsklägerin und Berufungsbeklagte, Frau [X.], die eine Verletzung der Rechte des Vereins „[X.] e.V. in Gründung“ durch den Berufungskläger und Verfügungsbeklagten, den Literaturbüro E… e.V. geltend macht hatte, sei unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt prozessführungsbefugt. Auch die entsprechende Unterlassungsklage ist dann vom [X.] mit Urteil vom 29. Oktober 2013 als unzulässig abgewiesen worden ([X.]. S. 244-256 d. VA.), wobei hier zuletzt Kläger der „[X.] e.V. in Gründung“ war. Die für den Kläger als Bevollmächtigte auftretenden Rechtsanwälte Dr. W… Dr. D… und Partner hätten nämlich nicht hinreichend dargetan, über eine wirksame Prozessvollmacht zu verfügen.

Der Antragsgegner hat den Löschungsantrag der Anwaltskanzlei schon für unzulässig gehalten, weil jeder Hinweis auf einen Auftraggeber fehle. In der Sache führt er aus, dass eine Markenanmeldung für einen in Gründung befindlichen Verein möglich sei. Entsprechende Angaben seien bei der Anmeldung gemacht worden, so dass die Identität des Anmelders feststellbar sei. [X.] wegen Nichtigkeit lägen nicht vor. Die Marke „Lit.[X.]“ sei nicht aus zwei sprachüblichen Bezeichnungen zusammengesetzt. Für Bösgläubigkeit bestünden keine Anhaltspunkte. Für die Rücknahme einer Eintragung aufgrund rechtsfehlerhafter Eintragung fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. Der Verein „[X.] e.V.“ sei am 27. Mai 2013 gegründet worden, was unter anderem die Niederschrift der Gründungsveranstaltung, die Vereinssatzung und der Bescheid des Finanzamtes Sch. belegten. Wie existent und zugleich quicklebendig der Verein [X.] in Gründung sei, zeigten diverse Presseveröffentlichungen, Flyer, Plakate und Internetauftritte.

Mit Beschluss vom 12. Dezember 2013 hat die Markenabteilung 3.4 die Eintragung der Marke 30 2012 032 511 gelöscht, die Anträge auf Feststellung der Nichtigkeit bzw. Rücknahme der Eintragung aber zurückgewiesen. Kosten hat sie weder auferlegt noch erstattet.

Die Markenabteilung hat ausgeführt, die Einwendungen des Antragstellers, die Anmeldung habe nicht den Erfordernissen des § 32 Abs. 2 Nrn. 1 und 3 [X.] genügt, könnten weder in einem Löschungsverfahren noch sonst gegenüber dem [X.] mit Erfolg geltend gemacht werden, weil es sich hierbei um förmliche Erfordernisse der Anmeldung handle. Selbst wenn diese nicht erfüllt seien, rechtfertige dies nicht die Rücknahme oder Löschung der Eintragung. Denn das Markenrecht habe einen eigenständigen Begriff der Nichtigkeit entwickelt, die auf Antrag oder Klage erfolgende Löschung wegen Nichtigkeit habe ex-tunc-Wirkung. Schon aus diesem Grunde könne eine Eintragung, selbst wenn sie ohne oder durch unvollständige Sachprüfung erfolgt sein sollte, nicht als ein nichtiger, d. h. ipso jure rechtsunwirksamer Verwaltungsakt angesehen werden, zumal die einschlägigen Bestimmungen über die Nichtigkeit bzw. Vernichtbarkeit rechtswidriger Verwaltungsakte, wie sie im Verwaltungsverfahrensgesetz des [X.] ihren Niederschlag gefunden haben, kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung für Verfahren vor dem [X.] nicht gälten. (Vermeintliche) Verfahrensfehler der Markenstelle stellten nach § 50 [X.] keine [X.] dar. Selbst bei erheblichen Verfahrensfehlern entfalte die Eintragung als Verwaltungsakt Bindungswirkung, so dass eine Markeneintragung nur bei Vorliegen der gesetzlich vorgesehenen [X.] wieder beseitigt werden könne. Unabhängig davon seien auch keine durchgreifenden Rechtsfehler bei der Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen erkennbar. Bei § 32 Abs. 2 [X.] handle es sich um eine Formalvorschrift, welche lediglich der Zuerkennung eines Anmeldetages diene. Die Angaben „[X.] e.V. in Gründung, vertreten durch Frau [X.], [X.]. in [X.]“ seien gemessen an ihrem Aussagegehalt ausreichend, den Anmelder zu identifizieren. Im [X.]punkt der Eintragung habe für die Markenstelle keine Veranlassung bestanden, an der Richtigkeit der [X.] zu zweifeln. Die Anmeldung enthalte auch ein ordnungsgemäßes Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen.

Ebenso wenig lägen auch die engen Voraussetzungen über die Berichtigung offensichtlicher Unrichtigkeiten gemäß § 45 [X.] vor. Die Marke sei nach Sachprüfung gemäß § 41 [X.] mit Wissen und Wollen des zuständigen Prüfers in das Register eingetragen worden, was nicht zuletzt die Eintragungsverfügung vom 13. Juli 2012 belege.

Ein eingetragener Verein in Gründung könne - sofern er denn existent sei - Träger von Rechten sein. Ob ein Anmelder/Inhaber [X.] besitze, sei eine Frage der materiell-rechtlichen Vorschrift des § 7 [X.], die im Löschungsverfahren wegen Nichtigkeit geltend gemacht werden könne. Mithin könne die Löschung der Marke nur bei Vorliegen von [X.]n im Sinne von § 50 [X.] erfolgen.

Der Löschungsantrag sei zulässig, denn im Hinblick auf den Popularcharakter des [X.] könne Antragsteller auch ein Rechts- oder Patentanwaltsbüro sein. Ein Hinweis auf einen Auftraggeber sei nicht erforderlich. Ferner habe der Antragsgegner der Löschung wirksam und rechtzeitig widersprochen. § 54 Abs. 2 [X.] sei als reine Verfahrensregelung ausgestaltet. Adressat der Benachrichtigung der Markenabteilung sei der im Register eingetragene Markeninhaber. Dieser sei auch widerspruchsberechtigt. [X.] gelte hier die formelle Legitimationswirkung der Registereintragung gemäß § 28 Abs. 1 [X.], so dass vermutet werde, dass der Antragsgegner Inhaber des Rechts und mithin auch zum Widerspruch berechtigt sei. Für den bestellten Vertreter könne nichts anderes gelten. Ob der Markeninhaber existiere und mithin Verfahrensbevollmächtigte beauftragen könne, sei eine Frage des materiellen Rechts, die bei den [X.]n zu prüfen sei. Der Löschungsantrag sei auch begründet. Der Löschungsgrund des § 7 [X.] regle die [X.] entsprechend der Rechtsfähigkeit bürgerlichen Rechts. Hiernach habe dem Anmelder „[X.] e.V. in Gründung in [X.]“ im [X.]punkt der Eintragung der Marke am 13. Juli 2012 die [X.] gefehlt. Entsprechendes gelte für den [X.]punkt der Anmeldung am 30. Mai 2012, sofern dieser auch für das Schutzhindernis nach § 7 [X.] maßgeblich sein sollte. Ein Verein erlange Rechtsfähigkeit durch Eintragung in das Vereinsregister des zuständigen Amtsgerichts. Der [X.] sei eine körperschaftlich organisierte Personenvereinigung, die mit dem Wirksamwerden des Gründungsaktes, der Einigung der Gründer über die Satzung, und der Wahl des ersten Vorstands entstehe und mit dem Erwerb der Rechtsfähigkeit des Vereins ende. Nach dem Bestreiten der rechtlichen Existenz des Antragsgegners hätte dieser darlegen und beweisen müssen, dass eine Gründungsveranstaltung mit mindestens 7 Personen stattgefunden habe, in der die Mitglieder einen Vorstand gewählt und sich auf eine Satzung geeinigt hätten. Dies sei ihm nicht gelungen. Zwischen den Beteiligten sei unstreitig, dass vor dem 27. Mai 2013 keine Veranstaltung zur Gründung eines Vereins stattgefunden habe. Im Anmelde- bzw. Eintragungszeitpunkt sei der Antragsgegner weder in Form eines eingetragenen Vereins noch als [X.] „[X.] e.V. in Gründung“ in [X.], rechtlich existent gewesen. Ein nicht eingetragener Verein habe schon deshalb nicht vorgelegen, weil der Antragsgegner nach seinem Willen die Rechtsfähigkeit als juristische Person erlangen wollte. Das Schutzhindernis sei auch nicht im [X.]punkt der Entscheidung entfallen. Denn der angeblich am 27. Mai 2013 gegründete Verein sei mit dem Antragsgegner „[X.] e.V. in Gründung“ nicht identisch. Die Antragstellerin hätte umfassend dargetan, dass der gegründete Verein den Namen „[X.] e.V. - Verein zur Förderung von Literatur und Kultur in der [X.] [X.] -“ führe. Weiterhin habe der Antragsgegner seinen Sitz in [X.], der gegründete Verein hingegen in [X.]. Schließlich habe der Antragsgegner nicht hinreichend vorgetragen und belegt, welche Gründungsmitglieder die Satzung vom 27. Mai 2013 beschlossen hätten. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf Frau [X.], die ausweislich der zur Verfahrensakte gereichten Anlage [X.] als Vertreterin der Stadt [X.] gelistet sei. Im [X.]punkt der Anmeldung solle Frau [X.] jedoch als Vertreterin des „[X.] e.V. in Gründung“ gehandelt haben, mithin als natürliche Person. Selbst wenn der „[X.] e.V. - Verein zur Förderung von Literatur und Kultur in der [X.] [X.] -“ wirksam gegründet worden wäre und in Zukunft durch Eintragung in das Vereinsregister Rechtsfähigkeit erlange, sei das Schutzhindernis nach § 7 [X.] nicht für den eingetragenen Inhaber weggefallen. Die angegriffene Marke sei daher zu löschen.

Umstände, welche die Erwirkung des Markenschutzes als bösgläubig erscheinen ließen, seien dagegen nicht hinreichend dargetan. Auch wenn es seit fast 18 Jahren ein [X.]-Literatur-Festival geben sollte, das regionale Berühmtheit erlangt habe, dem Antragsgegner zugleich bekannt gewesen sei, dass Literaturfestivals häufig als „[X.]“ abgekürzt würden und später auch die Abkürzung „[X.] Lit Fest“ umfangreich verwendet werden sollte, sei nicht erkennbar, inwieweit die Bezeichnung „Lit-[X.]“ hier eine Sperrwirkung entfalten könne. Ein schutzwürdiger Besitzstand eines [X.] sei nicht dargelegt. Soweit der Antragsgegner versucht habe, dem Organisator und Initiator des [X.]-Literatur-Festivals die Verwendung des Begriffs „Lit.[X.]“ zu untersagen, sei dies Ausdruck des dem Markeninhaber zustehenden Ausschließlichkeitsrechts und begründe noch keine Bösgläubigkeit. Schließlich könne auch dahingestellt bleiben, ob der Streitmarke „Lit.[X.]“ in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zum [X.]punkt der Anmeldung/Eintragung jegliche Unterscheidungskraft gefehlt habe und fehle oder sie als beschreibende Angabe für Mitbewerber freizuhalten sei.

Der Beschluss der Markenabteilung 3.4 ist den im Register erfassten Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners gegen [X.] am 4. Januar 2014 zugestellt worden.

Gegen den Beschluss der Markenabteilung 3.4 vom 12. Dezember 2013 wendet sich der Verein „[X.] e.V.“ mit seiner Beschwerde.

24. Januar 2014 als gemeinnütziger Verein eingetragen worden sei. Dem beigefügten [X.] ist unter anderem Folgendes zu entnehmen:

Name: L… e.V.-Verein zur Förderung von Literatur und Kultur in [X.] [X.]-

Sitz: N…

Satzung: eingetragener Verein

Die Satzung ist errichtet am 27.05.2013/11.12.2013

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die unter dem 30. Mai 2012 eingetragene Wortmarke „Lit.[X.]“ über Frau [X.] für den in Gründung befindlichen Verein „[X.] [X.] in [X.]“ vorgenommen worden sei. Frau [X.] habe die Gründung des Vereins kontinuierlich vorangetrieben und dies habe dann auch mit der Gründungsversammlung am 27. Mai 2013 zur Gründung des Vereins „[X.] e.V.“ mit Sitz im Literaturhaus [X.] geführt. Die Abweichung in der Schreibweise sei darauf zurückzuführen, dass bei der Eintragung ein Rechtschreibfehler erfolgt sei, die Gründungsmitglieder aber eine Namensübereinstimmung der Schreibweise der eingetragenen Marke und dem Verein wünschten. Bezüglich des Vereinssitzes sei anzumerken, dass Frau [X.] seinerzeit als Adresse ihren Arbeitssitz angegeben habe, es jedoch immer angedacht gewesen sei, den Verein in [X.] am Standort des [X.] anzusiedeln. Die Eintragung in das Vereinsregister sei vor allem dadurch verzögert worden, dass eine geringfügige Satzungsänderung im Eintragungsverfahren erforderlich wurde und diesbezüglich ein Einspruch erfolgt sei. Das Vereinsleben lasse sich bis zum heutigen [X.]punkt darstellen. Zwischenzeitlich hätten 36 Mitglieder ihren Beitritt erklärt, darunter zahlreiche Städte und Gemeinden der [X.]. Der Beschwerdeführer legt eine Erklärung der Frau [X.] vor, in der diese eidesstattlich versichert, dass „der im Jahre 2012 geplante Verein [X.] e.V. identisch [sei] mit dem Verein [X.] zur Förderung von Literatur und Kultur in der [X.] [X.]-, [X.]“.

Der Beschwerdeführer beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenabteilung 3.4 vom 12. Dezember 2013 aufzuheben und den Löschungsantrag zurückzuweisen.

Die Beschwerdegegnerin beantragt,

1. die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen;

2. jedenfalls die Beschwerde als unbegründet zurückzuweisen;

3. dem Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Sie macht geltend, die Beschwerde sei unzulässig, weil der Beschwerdeführer an dem Löschungsverfahren vor dem [X.] schon nicht als Antragsgegner beteiligt gewesen sei. Der Beschwerdeführer sei weder mit dem Markeninhaber und Antragsgegner identisch – so auch die Markenabteilung – noch sei er Rechtsnachfolger des Markeninhabers – was auch nicht vorgetragen worden sei. Entweder sei der [X.] „[X.][X.], [X.]“ existent gewesen und sei es noch, dann hätte allein er die Beschwerde einlegen können oder den Anmelder und registrierten Inhaber habe es nie gegeben, dann hätte dieser auch keine Rechte erwerben können. In diesem Falle sei die fehlende [X.] nicht heilbar, denn eine nicht existente Person könne nicht in eine rechtsfähige Person erwachsen – dies wäre lediglich bei einer existenten, aber (noch) nicht rechtsfähigen Person vorstellbar. Im Weiteren wiederholt und vertieft die Beschwerdegegnerin ihr Vorbringen aus dem Amtsverfahren.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die nach § 66 [X.] zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

A) Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist von [X.] für den Verein „[X.] e.V.-Verein zur Förderung von Literatur und Kultur in [X.] [X.]-“ eingelegt worden. Da geltend gemacht wird, dass dieser Verein identisch ist mit dem im Register eingetragenen Markeninhaber, dem „[X.] [X.]“, an den der angefochtene Beschluss zugestellt worden war, und es u. a. gerade um eine Löschung wegen fehlender [X.] gem. §§ 7, 50 [X.] geht, ist verfahrensrechtlich davon auszugehen bzw. zu unterstellen, dass die Beschwerde von einem „Beteiligten“ im Sinne des § 66 Abs. 1 [X.] eingelegt wurde.

Soweit Unklarheiten bezüglich der Stellung und Vertretungsbefugnis des den [X.] unterzeichnenden [X.] bestehen, führt dies nicht zur Unzulässigkeit der Beschwerde. Zwar ist er auf dem [X.] als „Geschäftsführer“ des Vereins angegeben; als Vorstand sind dort genannt: 1. Vorsitzende: Frau [X.], 2. Vorsitzender: [X.]. Dies entspricht auch dem Impressum der Homepage des Vereins. Allerdings ist im Vereinsregister entgegen dieser Angaben folgendes eingetragen: Jedes Vorstandsmitglied vertritt einzeln; Vorsitzende: [X.], 1. Stellvertretender Vorsitzender: [X.] (wobei seit 06.03.2015 dieser nicht mehr 1. Stellvertretender Vorsitzender ist, sondern [X.], 2. Vorsitzender: [X.]. Aus der Satzung des Vereins geht hervor (§ 6), dass neben dem Vorstand, Beirat und der Mitgliederversammlung der Geschäftsführer als besonderer Vertreter i. S. v. § 30 [X.] Organ des Vereins ist. Der Geschäftsführer führt die Geschäfte des Vereins und vertritt den Verein nach Maßgabe der Gesetze, der Satzung, der Geschäftsordnung für die Geschäftsführung sowie dem ihm abzuschließenden Dienstvertrag.

nicht Mitglied im Vorstand ist. Im Vereinsregister ist Herr P… aber als Vorstand genannt. Obwohl der Beschwerdeführer ausdrücklich zur Klärung dieser widersprüchlichen Angaben aufgefordert wurde, ist eine solche unterblieben. Gleichwohl geht der Senat zugunsten des Beschwerdeführers von einer Vertretungsmacht des Herrn P… aus sei es als besonderer Vertreter gemäß § 30 [X.] oder als 2. Stellvertretender Vorsitzender mit Einzelvertretungsbefugnis.

B) Die Beschwerde ist aber nicht begründet, weil - unabhängig von der Frage der Wirksamkeit der Markeneintragung, die hier zugunsten des Markeninhabers unterstellt werden soll - jedenfalls der von der Beschwerdegegnerin gestellte Löschungsantrag nach §§ 50, 54, 7 [X.] sowohl zulässig als auch begründet ist.

1. Der Löschungsantrag ist zulässig.

Zutreffend hat die Markenabteilung darauf hingewiesen, dass ein Löschungsantrag nach §§ 50, 54 [X.] auch durch eine Rechts- bzw. Patentanwaltssozietät gestellt werden kann. Die Antragsbefugnis hängt nicht von einem besonderen rechtlichen oder wirtschaftlichen Interesse des Antragstellers ab, denn es handelt sich um einen Popularantrag, der auf dem öffentlichen Interesse an der Löschung ungerechtfertigter, entgegen stehender absoluter Schutzhindernisse eingetragener Marken beruht (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 54 Rn. 1). Als Rechtsgemeinschaft in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß §§ 705 ff. [X.] war die (mittlerweile als Partnerschaftgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung organisierte) Antragstellerin auch zum [X.] rechts- und parteifähig gemäß § 50 ZPO, so dass auch nur eine Löschungsantragsgebühr zu zahlen war.

Die Streitmarke war nicht schon mangels wirksamen Widerspruchs nach § 54 Abs. 2 Satz 2 [X.] zu löschen, sondern es ist das Löschungsverfahren durchzuführen. In der Rechtsprechung des [X.]gerichtshofs ist anerkannt, dass ein Beteiligter eines Verfahrens, in dem seine Rechtsfähigkeit und Parteifähigkeit bestritten ist, für die Austragung dieses Streits als rechts- und parteifähig zu behandeln ist und die hierzu gebotenen Erklärungen abgeben kann ([X.], 315 Rn. 14 – [X.]). Der Löschungsantrag ist den im Register eingetragenen anwaltlichen Vertretern des durch die Eintragung im Register formell legitimierten Markeninhabers zugestellt worden; diese haben mit Schriftsatz vom 11. Januar 2013 erklärt, auch weiterhin den Markeninhaber zu vertreten und der Löschung widersprochen. [X.] muss – wovon die Markenabteilung zu Recht ausgeht - unterstellt werden, dass diese Zustellung an die im Register erfassten Vertreter wirksam ist, unabhängig davon, ob diese Anwälte überhaupt von dem „[X.] [X.]“ wirksam bevollmächtigt werden konnten. Ist die Zustellung wirksam, so muss hier folgerichtig auch von einem wirksamen und fristgerechten Widerspruch gegen den Löschungsantrag ausgegangen werden, so dass ein Löschungsverfahren durchzuführen ist. Folgte man der Auffassung der Beschwerdegegnerin, dass der Widerspruch nicht wirksam sei, weil die Anwälte nicht wirksam bevollmächtigt werden konnten, würde auch dies nicht zu einer Löschung ohne weitere Sacherörterung nach § 54 Abs. 2 Satz 2 [X.] führen, denn dann wäre zwangläufig auch die Zustellung an diese nicht wirksam und hätte daher auch nicht die Widerspruchsfrist in Lauf setzen können.

2. Der Löschungsantrag ist zudem begründet, weil dem im Register erfassten Markeninhaber die [X.] nach § 7 [X.] bei Anmeldung fehlte und auch bis heute noch fehlt.

Eine Marke wird nach § 50 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 [X.] auf Antrag wegen Nichtigkeit gelöscht, wenn sie entgegen §§ 3, 7 oder 8 [X.] eingetragen worden ist und wenn das Schutzhindernis auch noch im [X.]punkt der Entscheidung über den Antrag auf Löschung besteht. Nach der neueren Rechtsprechung des [X.]gerichtshofs ist im Einklang mit der Rechtsprechung des [X.] für die im Eintragungsverfahren (§ 37 Abs. 1, § 41 Satz 1 [X.]) und im [X.] (§ 50 Abs. 1 [X.]) vorzunehmende Prüfung der Schutzhindernisse einheitlich auf den [X.]punkt der Anmeldung des Zeichens abzustellen ([X.], 565 Rn. 10 - smartbook; [X.], 483 Rn. 22 - test; [X.], 1143 Rn. 15 - Aus Akten werden Fakten). Die Markenabteilung 3.4 hat ihrer Prüfung vorsorglich neben dem Eintragungszeitpunkt auch den der Anmeldung zugrunde gelegt, wobei sich die dadurch entstandene geringfügige zeitliche Abweichung vorliegend ohnehin nicht auswirkt. Eine Veränderung der tatsächlichen und rechtlichen Umstände bezüglich der Person des Anmelders zwischen der Anmeldung am 30. Mai 2012 und der Eintragung am 13. Juli 2012 lässt sich nicht feststellen und ist auch nicht geltend gemacht worden.

a) Zum [X.]punkt der Anmeldung der Marke fehlte dem Anmelder die [X.]. [X.] nach § 7 [X.], also Inhaber eines Markenrechts, können sein natürliche Personen, juristische Personen oder Personenvereinigungen, sofern sie mit der Fähigkeit ausgestattet sind, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen.

aa) Die [X.] ergibt sich bei Anmeldung der streitgegenständlichen Marke für den „[X.] [X.]“ nicht aus § 7 Nr. 2 [X.]; ein rechtsfähiger Verein ist als juristische Person des Privatrechts auch markenrechtsfähig. Diese Rechtsfähigkeit erlangt der (nichtwirtschaftliche) Verein aber erst durch die Eintragung in das Vereinsregister (§ 21 [X.]). Eine solche Eintragung lag unbestritten zum [X.]punkt der Anmeldung nicht vor, so dass der Verein als juristische Person nicht existierte.

Auch ohne Erlangung der Rechtsfähigkeit ist ein Verein in der Gründungsphase aber unter bestimmten Voraussetzungen in der Lage, als Zuordnungssubjekt von Rechten und Pflichten gemäß § 7 Nr. 3 [X.] Anmelder bzw. Inhaber von Marken zu werden. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall, wie die Prüfung unter bb) und [X.]) zeigt, jedoch nicht erfüllt.

bb) Zwar besitzt auch ein Verein in Gründung – als sogenannter [X.] – die [X.], nämlich nach § 7 Nr. 3 [X.] (vgl. [X.], [X.], 4. Aufl., § 7 Rn. 62 ff.), denn er kann als solcher Träger von Rechten und Pflichten sein. Einen solchen [X.] gab es aber zum [X.]punkt der Anmeldung ebenfalls nicht, worauf die Markenabteilung zutreffend hinweist.

Der [X.] ist eine körperschaftlich organisierte Personenvereinigung, die mit dem Wirksamwerden des Gründungsaktes, nämlich der Einigung der Gründer über die Satzung und der Wahl des ersten Vorstands entsteht und mit dem Erwerb der Rechtsfähigkeit des Vereins endet. Der [X.] ist seiner Rechtsnatur nach ein nichtrechtsfähiger Verein ([X.] 1972, 29, 32; [X.]/[X.], [X.], 76. Aufl. 2017 § 21 Rn. 12; Soergel/Hadding, [X.], Vor § 21 Rn. 64). Von dem nichteingetragenen Verein im Sinne von § 54 [X.], der auf Dauer angelegt ist und der keinen Erwerb der Rechtsfähigkeit anstrebt, unterscheidet sich der [X.] insoweit, als er nur ein [X.] bis zum [X.] der Rechtsfähigkeit darstellt und nach dem [X.] die Rechtsfähigkeit als juristische Person erlangen soll. Als nichtrechtsfähiger Verein unterliegt er bereits dem Recht des eingetragenen Vereins, soweit die Vorschriften nicht die Rechtsfähigkeit voraussetzen oder dem Gesamthandprinzip widersprechen ([X.] NJW 1984, 2164; [X.] 1990, 192; [X.]/[X.], Handbuch zum Vereinsrecht, 11. Auflage, Rn. 1499).

Der [X.] kann damit bereits handeln, Vermögen erwerben, im Grundbuch eingetragen werden etc. Nach der (herrschenden)

nach der Markenanmeldung, nach der Markeneintragung und auch erst im Laufe des amtlichen Löschungsverfahrens stattgefunden, nämlich am 27. Mai 2013; im Vereinsregister ist dementsprechend gemäß § 64 [X.] als Tag der Feststellung bzw. der Errichtung der Satzung der 27. Mai 2013 (bzw. im Hinblick auf den Einspruch das noch spätere Datum 11. Dezember 2013) genannt. Ersichtlich fehlte es daher im maßgeblichen Anmeldezeitpunkt Mai 2012 an dem Gründungsakt und mithin an dem Rechtssubjekt des [X.]s, so dass die Markenrechtsfähigkeit auch nicht hierauf gestützt werden kann.

[X.]) In der [X.] bis zur Feststellung der Satzung kann bei einem entsprechenden Bindungswillen zwischen den Gründungsmitgliedern als Vorstufe des [X.]s zwar eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehen, die dann nach § 7 Nr. 3 [X.] ebenfalls markenrechtsfähig ist. Auch von einer solchen [X.] kann aber im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden.

Eine [X.], vergleichbar der [X.] bei juristischen Personen des Handelsrechts, entsteht, wenn die Gründer rechtsverbindlich vereinbaren, einen Verein zu gründen. Die [X.] ist eine [X.]-Gesellschaft (vgl. [X.]/[X.], a. a. [X.], § 21 Rn. 12), die allgemein rechtsfähig und damit markenrechtsfähig und markenregisterfähig ist, sofern es sich um eine Außengesellschaft ([X.]) handelt (vgl. [X.] [X.]/Weiler, [X.]. 01.10.2016, [X.] § 7 Rn. 11; [X.], a. a. [X.], § 7 Rn. 65). Die Anmeldung einer Marke zur Eintragung in das Register stellt notwendig eine Art der Teilnahme am Rechts- und Geschäftsverkehr dar ([X.], a. a. [X.], § 7 Rn. 50). Die [X.] endet mit Zweckerreichung (§ 726 [X.]), so z. B. wenn der [X.] entsteht.

Der [X.] ist nicht identisch mit der [X.] und auch nicht ihr Rechtsnachfolger (MüKo[X.]/[X.], a. a. [X.], §§ 21, 22 Rn. 79 f.; Soergel/Hadding, a. a. [X.], Vor § 21 Rn. 64). Die in der [X.] begründeten Rechte und Verbindlichkeiten gehen bei Entstehen des [X.]s nicht von selbst auf diesen über (vgl. [X.] NJW 1998, 1645; [X.] [X.]/[X.] [X.], [X.]. 01.11.2016, § 21 Rn. 113); es besteht mithin keine Vermögenskontinuität zwischen [X.] und [X.]. Es bedarf daher stets einer besonderen Einzelrechtsübertragung gemäß §§ 398, 413, 873, 929 [X.] ([X.] NJW 1984, 2164).

Weder im amtlichen Löschungsverfahren noch im Beschwerdeverfahren hat der im Register eingetragene Markeninhaber ausreichend und widerspruchsfrei zu den Voraussetzungen des Bestehens einer solchen [X.] vorgetragen. In ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 17. Oktober 2012 ([X.]. 25 d. A.) beschreibt Frau [X.] als „Koordinatorin der Lit.[X.]-Initiative“ allgemein die Idee und den Fortgang eines geplanten Projekts im Rahmen der [X.]. Offen bleibt aber, welche zumindest zwei „(Vor)Gründer“ konkret und in welcher Form rechtsverbindlich beschlossen hätten, einen Verein zu gründen. Letztlich ist schon unklar - unabhängig von der Frage, welche weiteren Mitglieder als Gesellschafter der [X.] vorhanden waren -, für welches vermeintliche Vorgründungsmitglied Frau [X.] (persönlich oder als Bürgermeisterin für die Stadt [X.]) im Anmeldezeitpunkt gehandelt haben sollte.

dd) Die Anmeldung kann schließlich auch nicht als solche für Frau [X.] persönlich, die als natürliche Person gemäß § 7 Nr. 1 [X.] markenrechtsfähig ist, ausgelegt werden, denn diese hat sowohl in dem Anmeldeformular wie auch in ihren späteren Einlassungen (vgl. Schriftsatz des Antragsgegners vom 15.03.2013, [X.]. [X.] und eidesstattliche Versicherung von Frau [X.] vom 17. Oktober 2012) ausdrücklich eine Anmeldung für sie als natürliche Person ausgeschlossen.

Zum [X.]punkt der Anmeldung fehlte daher die [X.].

b) Dieses Schutzhindernis nach § 7 [X.] besteht auch noch fort.

Ein [X.] ist - wie oben ausgeführt - zwar identisch zu dem dann eingetragenen Verein und die Rechte und Pflichten des [X.]s gehen kraft Gesetzes auf den rechtsfähigen Verein über. Soweit hier in diesem Sinne die Markenabteilung prüft, ob der Anmelder bzw. Markeninhaber „[X.] [X.]“ mit dem Verein „[X.] e.V.- Verein zur Förderung von Literatur und Kultur in der [X.] [X.]“, dessen Eintragung in das Vereinsregister damals angekündigt war, identisch ist bzw. wäre, ist dies widersprüchlich. Denn hierzu gab und gibt es schon deshalb keine Veranlassung, weil weder eine [X.] noch ein [X.] „[X.] [X.]“ zum [X.]punkt der Markenanmeldung im Jahr 2012 existierte (s. o. B. 2 a) bb) und [X.])), so dass diese auch nicht identisch sein können mit einem später eingetragenen Verein. Die Streitmarke konnte und kann nach Eintragung des hiesigen Beschwerdeführers in das Vereinsregister daher nicht ipso jure auf diesen übergehen. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht bzw. Frau [X.] in ihrer Erklärung vom 19. März 2014 ([X.]. 33 d. A.) versichert, der eingetragene Verein sei identisch mit dem in der Markenanmeldung genannten in Gründung befindlichen Verein, handelt es sich dabei ersichtlich um eine rechtliche Fehlvorstellung.

Dem als Markeninhaber eingetragenen „[X.] [X.]“ fehlt daher immer noch die [X.]. Die Markenabteilung hat nach alledem jedenfalls im Ergebnis zu Recht die Löschung der Marke angeordnet.

3. Ob die anderen geltend gemachten [X.] vorliegen (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] oder § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.]), kann daher dahingestellt bleiben.

C) Bei diesem Ergebnis muss schließlich auch nicht abschließend geprüft werden, ob trotz der Eintragung ins Register ein Markenrecht schon nicht wirksam entstanden ist und die Markenabteilung 3.4 daher zu Unrecht den Antrag des [X.] auf Feststellung der Unwirksamkeit der Markeneintragung zurückgewiesen hat. Die Anmeldung der streitgegenständlichen Marke erfolgte für ein nicht-existierendes [X.]. Aus Sicht des Senat spricht [X.] dafür, dass eine Markeneintragung für ein nicht-existentes Rechtssubjekt bereits unwirksam ist, also das Markenrecht nicht wirksam entstanden ist und dies unabhängig von den weiteren Voraussetzungen eines [X.] nach §§ 50, 54, 7 [X.] festzustellen und daher das Register entsprechend „richtig zu stellen“ ist. In einem Beschwerdeverfahren ist im Rahmen des Amtsermittlungsgrundsatzes in einem auf den Löschungsantrag durchzuführenden Verfahren auch zu prüfen, ob überhaupt eine der Löschung zugängliche Marke wirksam eingetragen worden ist (vgl. in einem Fall zum Gebrauchsmusterrecht bezüglich einer Eintragung ohne Eintragungsantrag: [X.], Beschluss vom 31.07.2001, 5 W (pat) 2/01).

Der Senat teilt zwar die Auffassung der Markenabteilung, dass die in der Anmeldung aufgeführten Angaben nach § 32 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ausreichen, um den Anmelder objektiv identifizierbar zu machen. Der Umstand, dass im Anmeldeverfahren kein Nachweis der [X.] des „[X.] [X.]“ durch Vorlage des Protokolls der Gründungsversammlung und/oder der Vereinssatzung und der Angabe der Gründungsmitglieder erfolgt ist (wie es nach der Eintragungspraxis des [X.] durchaus erforderlich wäre; vgl. zur GmbH in Gründung, bei der die unbeglaubigte Abschrift des notariellen Gesellschaftsvertrags beizufügen ist: [X.], a. a. [X.], § 7 Rn. 64) mag zudem gegebenenfalls einen Verfahrensfehler bzw. -mangel darstellen; Verfahrensfehler können aber - worauf die Markenabteilung zutreffend hinweist - nach geltender Rechtslage weder durch Berichtigung nach § 45 [X.] noch durch ein Löschungsverfahren beseitigt werden.

Ob der im Anmeldeformular angegebene Anmelder auch tatsächlich rechtlich existiert, ist aber aus Sicht des Senats nicht nur eine verfahrensrechtliche Frage, sondern dürfte vielmehr zwingende Voraussetzung der Entstehung des Markenschutzes sein. Der Beschwerdeführer vermochte schon die Existenz des vermeintlichen Rechtssubjekts, des Vereins „[X.] [X.]“ – sei es als [X.] oder [X.] im Sinne einer [X.] - nicht nachzuweisen. Einer nicht-existenten Person fehlt zweifellos auch die [X.] nach § 7 [X.] und mangels vertretungsberechtigten Organen einer solchen ist auch die Markenanmeldefähigkeit (die Fähigkeit, die Anmeldung einer Marke in das Markenregister wirksam einreichen zu können) nicht gegeben; Frau [X.], die die Anmeldung für den Anmelder unterschrieben hat, ist weder organschaftliche Vertreterin dieses vermeintlichen Vereins in Gründung gewesen (vgl. auch Urteil des O[X.] vom 23.05.2013, 6 [X.]/13 S. 5/6), noch konnte sie wirksam von diesem bevollmächtigt werden (von wem auch); im Übrigen ist auch eine Heilung der fehlenden [X.] nicht möglich, weil mangels eines Vertreters keine wirksame Übertragung des Markenrechts auf einen [X.] erfolgen kann. Der Eintragung der verfahrensgegenständlichen „Marke“ lag nach alledem ein [X.] zugrunde. Insofern spricht [X.] dafür, die [X.], die einen Rechtschein darstellt, „richtig zu stellen“.

Da die „Marke“ aber nicht im Register verbleibt, sondern ohnehin mit ex-tunc-Wirkung gelöscht wird, ist die Frage der Wirksamkeit der Markeneintragung nicht entscheidungsrelevant und kann daher im Ergebnis dahingestellt bleiben.

D) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Beschwerdeführer aus Billigkeitsgründen zu tragen. Auszugehen ist von dem in § 71 Abs. 1 Satz 2 [X.] hervorgehobenen Grundsatz, dass jeder Verfahrensbeteiligte seine eigenen Kosten trägt. Für ein Abweichen hiervon bedarf es besonderer Umstände. Solche sind dann gegeben, wenn ein Verhalten vorliegt, das mit der prozessualen Sorgfalt nicht zu vereinbaren ist. Davon ist auszugehen, wenn ein Verfahrensbeteiligter in einer nach anerkannten [X.] aussichtslosen oder zumindest kaum Aussicht auf Erfolg versprechenden Situation sein Interesse an dem Erhalt oder dem Erlöschen des Markenschutzes durchzusetzen versucht (vgl. [X.] in [X.]/[X.], a. a. [X.], § 71 Rn. 12).

Das ist hier der Fall, weil der Beschwerdeführer ohne ergänzendes Vorbringen an seiner irrigen Annahme festgehalten hat, zum [X.]punkt der Markenanmeldung habe bereits ein in Gründung befindlicher Verein bestanden, der dann mit dem mittlerweile eingetragenen Verein identisch sei. Dies obwohl schon die Markenabteilung überzeugend auf die Voraussetzung eines wirksamen Gründungsaktes für das Entstehen eines [X.]s hingewiesen hatte und der Beschwerdeführer selbst gar nicht bestreitet, dass die Gründungsversammlung und die Wahl eines Vorstandes erst im Mai 2013 – mithin ein Jahr nach Anmeldung der streitgegenständlichen Marke – stattgefunden hatte. Es wäre im Rahmen der Beschwerde daher mindestens geboten gewesen, zur Frage des Bestehens einer [X.] vorzutragen.