Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.06.2009, Az. XI ZR 145/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES [X.]Das Urteil ist nicht rechtskräftig. [X.]/08 Verkündet am: 16. Juni 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: [X.] § 768 Abs. 1; [X.] § 9 Abs. 1 [X.]f (jetzt [X.] § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.]f) a) Eine [X.] in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des [X.]s, die vorsieht, dass der Werkunternehmer einen Sicherheitseinbehalt von 5% der Schlussabrechnungssumme nur gegen Stellung einer [X.]ürgschaft ablösen kann, die den Verzicht auf sämtliche Einreden des § 768 [X.] enthält, be-nachteiligt den Werkunternehmer unangemessen und ist nach § 9 Abs. 1 [X.] (jetzt § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.]) unwirksam. b) Die unangemessene [X.]nachteiligung des Werkunternehmers hat zur Folge, dass die [X.] insgesamt unwirksam ist. Eine formularmäßige Vereinba-rung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen bildet mit der [X.] -sungsmöglichkeit durch eine [X.] eine untrennbare Einheit. [X.], Versäumnisurteil vom 16. Juni 2009 - [X.]/08 - [X.] - 3 -Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. April 2009 durch [X.] [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.]klagten wird das Urteil des 21. Zivil-senats des [X.] in [X.] vom 15. April 2008 auf-gehoben. Die [X.]rufung der Klägerin gegen das Urteil der Zivilkam-mer 8 des [X.]s [X.] vom 28. September 2006 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin nimmt die [X.]klagte, ein Versicherungsunternehmen, aus einer [X.] für Malerarbeiten in Anspruch. 1 - 4 - Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden: Klägerin) schloss mit der [X.].

GmbH (im Folgenden: Hauptschuldnerin) am 22./25. Februar 2000 einen Werkvertrag über Malerarbeiten an einem [X.]auvorhaben in [X.]. . Die Parteien vereinbarten auf Grundlage ei-nes von der Klägerin gestellten Vertragsmusters unter anderem eine Ge-währleistungszeit von fünf Jahren sowie ergänzend die Geltung der [X.]/[X.]. Ferner enthält der Vertrag folgende Regelung: 2 "11. Sicherheitsleistung 11.1 Sämtliche selbstschuldnerische [X.]ankbürgschaften müs-sen den Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit, der Auf-rechenbarkeit und der [X.] (§§ 768, 770, 771 [X.]) und den Verzicht auf das Recht der Hinterlegung enthalten. Sie müssen weiterhin unbedingt und unbefristet sein. 11.2 – 11.3 – 11.4 Der Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprü-che beträgt 5% der Schlussabrechnungssumme zuzüglich Mehrwertsteuer. Die Sicherheit kann durch Stellung einer [X.]ürgschaft abgelöst werden. Der Sicherheitseinbehalt / die [X.]ürgschaft wird auf schriftliches Verlangen nach dem verein-barten Gewährleistungszeitraum zurückgegeben."

Dem vor Vertragsschluss erstellten Verhandlungsprotokoll, das Ver-tragsbestandteil wurde, war als Anlage ein von der Klägerin [X.] - 5 -tes Muster einer [X.] beigefügt, das den Verzicht auf "sämtliche Einwendungen und Einreden, insbesondere auf die [X.] der Anfechtung, der Aufrechnung sowie der [X.] gemäß §§ 768, 770, 771 [X.]" vorsah. Diesem Muster entsprechend übernahm die Rechtsvorgängerin der [X.]klagten (im Folgenden: [X.]klagte) am 24. April 2001 eine [X.]ürgschaft für die vertraglichen Gewährleistungs-ansprüche der Klägerin bis zu einer Höhe von [X.]). Die Arbeiten wurden am 30. März 2001 abgenommen. Im Februar 2005 traten Mängel auf, die ein von der Klägerin beauftragtes Ingenieur-büro mit Schreiben vom 23. März 2005 der Hauptschuldnerin anzeigte verbunden mit der Aufforderung zur [X.]seitigung. Der inzwischen insolven-ten Hauptschuldnerin gesetzte Fristen zur Mängelbeseitigung verstrichen erfolglos. Daraufhin nahm die Klägerin mit Schreiben vom 17. Mai 2005 die [X.]klagte aus der [X.]ürgschaft auf Kostenvorschuss für die Mängelbe-seitigung in Anspruch. 4 Die Klägerin begehrt von der [X.]klagten die Zahlung eines Vor-schusses zur [X.]seitigung der Mängel in Höhe von 5.694,21 • nebst Zin-sen sowie die Feststellung, dass die [X.]klagte auch diesen [X.]trag bis zu 20% übersteigende Kosten zu tragen hat. Das [X.] hat die Klage abgewiesen, das [X.]rufungsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom [X.]ru-fungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die [X.]klagte die Wiederher-stellung des landgerichtlichen Urteils. 5 - 6 -Entscheidungsgründe: 6 Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des [X.]rufungs-urteils und zur Zurückweisung der [X.]rufung der Klägerin. 7 Da die Klägerin in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war, war über die Revision der [X.]klag-ten durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. [X.] 37, 79, 81 f.). [X.] Das [X.]rufungsgericht hat zur [X.]gründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 8 Die [X.]klagte könne sich nicht auf die Unwirksamkeit der zwischen Klägerin und Hauptschuldnerin getroffenen Sicherungsvereinbarung beru-fen. Zwar sei sie nicht gehindert, die der Hauptschuldnerin zustehenden Einreden gemäß § 768 [X.] geltend zu machen, da der entsprechende formularmäßige Verzicht im [X.] gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 1 [X.] unwirksam sei. Dazu gehöre auch die Einrede, dass die [X.]ürgschaft auf unwirksamer vertraglicher Grundlage gewährt worden sei und daher nach den Regeln über eine ungerechtfertigte [X.]reicherung (§ 812 [X.]) herauszugeben wäre. Die Klägerin habe die [X.]ürgschaft jedoch mit Rechtsgrund erlangt, da die zugrunde liegende Sicherungsvereinbarung wirksam sei. Die Regelung in Ziffer 11.4 in Verbindung mit Ziffer 11.1 des 9 - 7 -Vertrages benachteilige den Hauptschuldner nicht unangemessen, da er danach den [X.] durch eine [X.]ürgschaft ablösen könne, die nur den rechtlich unbedenklichen Verzicht auf die Einreden der [X.], der Aufrechenbarkeit und der [X.] enthalten müsse. Die Aufnahme von § 768 [X.] in den Klammerzusatz von Ziffer 11.1 des Vertrags beruhe auf einem Irrtum, da die vorausgehende wörtliche [X.], deren Erläuterung der Klammerzusatz diene, diese Einreden nicht erwähne. Zumindest führe die Unklarheitenregel des § 5 [X.] zu einem entsprechenden Verständnis. Selbst wenn man annehmen würde, die Sicherungsvereinbarung erfordere auch den Verzicht auf die Einreden des § 768 [X.], so würde dies - anders als das Erfordernis einer [X.]ürgschaft auf erstes Anfordern - keine unangemessene [X.]nachteiligung des [X.] darstellen. Zum einen verschaffe sich der [X.] keinen rechtlichen Vor-teil, da ein entsprechender Verzicht im [X.] unwirksam sei. Zum anderen könne der Hauptschuldner die ihm zustehenden Einreden weiterhin geltend machen mit der Folge, dass auch der [X.]ürge solche vom Hauptschuldner erhobenen Einreden einer Inanspruchnahme entgegen-halten könne. In der Folge könne sich auch der [X.]ürge nach § 242 [X.] im Rahmen seines Regressanspruchs gegen den Hauptschuldner nicht auf den [X.] berufen, so dass der Hauptschuldner nicht gegen seinen Willen belastet werde. 10 - 8 -I[X.] 11 Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Klägerin kann die [X.]klagte aus der [X.] nicht nach § 765 [X.] in Anspruch nehmen. 12 1. Dabei kann es auf sich beruhen, ob - wie die Revision vorbringt - die Voraussetzungen für den zuerkannten Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung dadurch entfallen sind, dass die Klägerin nach ihrem unbestrittenen Vortrag die Mängel bereits wäh-rend des erstinstanzlichen Verfahrens beseitigen ließ (vgl. hierzu [X.], Urteile vom 22. Oktober 1981 - [X.], [X.], 1386, 1387 und 12. Januar 2006 - [X.], NJW-RR 2006, 669, 670). Dazu hat das [X.]rufungsgericht keine tatsächlichen Feststellungen getroffen. [X.] davon kann die [X.]klagte ihrer Inanspruchnahme aus der [X.]ürgschaft auch in diesem Fall gemäß § 768 Abs. 1 [X.] die Einrede der ungerecht-fertigten [X.]reicherung (§ 821 [X.]) entgegenhalten, da die der [X.]ürgschaft zugrunde liegende Sicherungsabrede zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin unwirksam ist und die Klägerin die [X.]ürgschaft daher ohne Rechtsgrund erlangt hat. 2. Zutreffend und unangegriffen geht das [X.]rufungsgericht im An-satz davon aus, dass die [X.]klagte sich auf die der Hauptschuldnerin nach § 768 Abs. 1 [X.] zustehenden Einreden berufen kann. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] benachteiligt ein - wie hier - for-mularmäßig erfolgter Verzicht auf die aus dem [X.] Einreden des § 768 Abs. 1 [X.] den [X.]ürgen unangemessen. Der Verzicht ist daher gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 1 [X.] (jetzt § 307 Abs. 2 Nr. 1 [X.]) unwirksam, lässt jedoch den [X.]stand des [X.]es im 13 - 9 -Übrigen unberührt (vgl. [X.] 147, 99, 104; [X.], Urteile vom 5. April 2001 - [X.], [X.], 1060, 1062 und vom 1. Oktober 2002 - [X.], [X.], 2278, 2280). Zu den Einreden, die der [X.]ürge seiner Inanspruchnahme entgegenhalten kann, gehört auch die [X.] der der [X.]ürgschaftsübernahme zugrunde liegenden Sicherungs-vereinbarung ([X.], Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.], [X.], 643, [X.]. 9 m.w.[X.], zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen). 3. Die Regelung über die Stellung einer [X.]ürgschaft zur Ablösung des Einbehalts in Ziffer 11.4 in Verbindung mit Ziffer 11.1 des Werkver-trags ist nach § 9 Abs. 1 [X.] insgesamt unwirksam. Wie die Revision zu Recht vorbringt, ist diese [X.] des Werkvertrages dahingehend aus-zulegen, dass der [X.] nur durch eine [X.]ürgschaft, die den Verzicht auf sämtliche Einreden des § 768 [X.] enthält, abgelöst werden kann. Das benachteiligt den Werkunternehmer unangemessen. 14 a) Der Auslegung des [X.]rufungsgerichts, wonach die Sicherungs-vereinbarung keinen umfassenden Verzicht der [X.] auf Einreden erfor-dert habe, kann nicht gefolgt werden. 15 [X.]) Zweifelhaft ist schon, ob überhaupt Raum für eine objektive Auslegung der entsprechenden [X.] ist. Haben die Vertragsparteien eine [X.] übereinstimmend in einem bestimmten Sinne verstanden, so geht dieser übereinstimmende Wille nicht nur der Auslegung einer Indivi-dualvereinbarung, sondern auch der Auslegung von Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen vor ([X.] 113, 251, 259; [X.], Urteil vom 22. März 2002 - [X.], [X.], 1017, 1018). 16 Alles spricht dafür, dass beide Vertragsparteien die [X.] dahingehend verstanden haben, dass sämtliche Einreden der [X.] 17 - 10 -ausgeschlossen sein müssen. Die Klägerin hat für den Vollzug der Siche-rungsabrede dem Vertrag ein [X.]ürgschaftsformular beigefügt, das einen solchen umfassenden [X.] vorsah. Die [X.]klagte hat auf [X.] dieses für die Stellung einer [X.]ürgschaft zur Ablösung des Einbehalts verwendet. Die Parteien sind damit bei ihrem Verhalten nach Abschluss der Sicherungsvereinbarung, das als Indiz für die Ermittlung des tatsächlichen Willens und Verständnisses bei Vertrags-schluss bedeutsam ist (vgl. [X.], Urteile vom 2. März 2004 - [X.] ZR 288/02, [X.], 828, 829, vom 6. Juli 2005 - [X.], NJW 2005, 3205, 3207 und vom 16. März 2009 - [X.], [X.]. 16, jeweils m.w.[X.]), von der Vereinbarung eines umfassenden [X.]s für die [X.] ausgegangen. Einen anderen Vertragswillen hat selbst im [X.] gerichtlichen Verfahren keine der Parteien geltend gemacht. [X.] worden ist vielmehr nur darum, ob die [X.] in Ziffer 11.4 und 11.1 des Werkvertrages trotz der zwar gewollten, jedoch rechtlich unwirk-samen Verpflichtung zum Ausschluss sämtlicher Einreden durch eine er-gänzende Vertragsauslegung teilweise in dem Sinne aufrechterhalten werden kann, dass nur eine "einfache" [X.]ürgschaft geschuldet sei. [X.]) Zudem enthält - anders als das [X.]rufungsgericht meint - die Sicherungsvereinbarung auch ansonsten keinen eindeutigen Inhalt dahin-gehend, dass die Hauptschuldnerin eine selbstschuldnerische [X.]ürgschaft zu stellen hat, die nur den Verzicht auf die Einreden der Aufrechenbarkeit und der Anfechtbarkeit enthalten muss. 18 (1) Die entsprechende [X.] unter Ziffer 11.1 des Werkvertrages, bei der es sich nach den unangegriffenen Feststellungen des [X.]rufungs-gerichts um eine von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedin-gung handelt, ist nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheit-19 - 11 -lich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspart-nern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten [X.] verstanden wird (st. Rspr.; siehe nur [X.], Urteile vom 15. November 2006 - [X.], [X.], 1142, [X.]. 19 und vom 29. Mai 2008 - [X.], [X.], 1391, [X.]. 19, jeweils m.w.[X.]). 20 (2) Diese objektive Auslegung, die der Senat wegen der offensicht-lichen Verwendung der [X.] über den [X.]zirk eines [X.]rufungsgerichts hinaus selbst vornehmen kann (vgl. [X.] 121, 173, 178; [X.] 163, 321, 323 f.), führt hinsichtlich der in der [X.]ürgschaft auszuschließenden [X.] zu keinem eindeutigen Ergebnis. Während der Text lediglich die [X.] der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der [X.] er-wähnt, ist im sich anschließenden Klammerzusatz auch die Vorschrift des § 768 [X.] aufgeführt. Der [X.] kann hier - anders als das [X.]rufungs-gericht meint - auch nicht mit der [X.]gründung ein eindeutiger Inhalt bei-gemessen werden, dass der Klammerzusatz allgemein nur der Spezifizie-rung des zuvor wörtlich Ausgeführten diene und daher eine untergeordne-te [X.]deutung habe. Diesem Verständnis steht entgegen, dass die Kläge-rin als Anhang des [X.], das auch zum Vertragsbe-standteil gemacht wurde, das Muster einer [X.] mit genau diesem umfassenden [X.] überreicht hat. Zwar kann der Auftraggeber durch beigefügte Vertragsmuster den abweichenden, ein-deutigen Inhalt einer Sicherungsvereinbarung nicht ändern ([X.], Urteil vom 26. Februar 2004 - [X.], [X.], 718, 719). Ist die [X.] jedoch - wie hier - nicht eindeutig, so erlangt ein Vertragsmuster, das [X.]standteil der Vereinbarung geworden ist, für die Auslegung dieser [X.] [X.]deutung (vgl. [X.], Urteil vom 9. Dezember 2004 - [X.], [X.], 268, 269). Dies hat zur Folge, dass vorliegend jeden- - 12 -falls nicht das eindeutige Auslegungsergebnis erzielt werden kann, § 768 [X.] sei irrtümlich in den Vertragstext aufgenommen worden. 21 cc) Wie die Revision zu Recht beanstandet, ergibt sich das Ausle-gungsergebnis des [X.]rufungsgerichts auch nicht aus der Anwendung der Unklarheitenregel des § 5 [X.]. Das [X.]rufungsgericht verkennt, dass nach dieser Vorschrift in Zweifelsfällen die "kundenfeindlichste" Ausle-gung geboten ist, wenn diese zur Unwirksamkeit der [X.] führt und damit für den Kunden im Ergebnis am günstigsten ist. Dies gilt nicht nur im [X.], sondern auch im [X.] ([X.] 176, 244, [X.]. 19). Erst wenn sich die [X.] nach jeder in [X.]tracht kommenden Auslegung als wirksam erweist, kommt die dem Kunden günstigste Ausle-gung zum Tragen. b) Entgegen der Ansicht des [X.]rufungsgerichts ist eine [X.] in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, die vorsieht, dass der Auftragnehmer einen [X.] nur gegen Stellung einer [X.]ürgschaft ablösen kann, die den Verzicht auf sämtliche Einreden des § 768 [X.] enthält, unangemessen im Sinne des § 9 Abs. 1 [X.] (jetzt § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.]). 22 [X.]) Nach der Rechtsprechung des [X.] führt ein in einem Vertrag über [X.]auleistungen formularmäßig vereinbarter Siche-rungseinbehalt von 5% der Auftragssumme nur dann nicht zu einer unan-gemessenen [X.]nachteiligung des Werkunternehmers, wenn ein fairer Ausgleich dafür vorgesehen ist, dass er den Werklohn nicht sofort ausge-zahlt erhält, das [X.] des [X.]stellers für die Dauer der [X.] tragen muss und ihm die Verzinsung des [X.] vorent-halten wird ([X.] 136, 27, 31 f.; [X.] 157, 29, 31 f.; [X.], [X.]schluss 23 - 13 -vom 24. Mai 2007 - [X.], [X.], 1625, [X.]. 6). Ausreichend ist es danach, dem Werkunternehmer das Recht einzuräumen, den Einbe-halt durch Stellung einer selbstschuldnerischen, unbefristeten [X.]ürgschaft abzulösen ([X.] 157, 29, 31 f.; [X.], Urteil vom 26. Februar 2004 - [X.], [X.], 718, 719 f.). Wird jedoch die Stellung einer [X.]ürgschaft auf erstes Anfordern verlangt, so liegt kein angemessener Ausgleich vor. Eine [X.]ürgschaft auf erstes Anfordern birgt nämlich die Ge-fahr, dass dem Auftragnehmer über den Regressanspruch des [X.]ürgen Liquidität für längere Zeit entzogen wird, da [X.] erst in einem Rückforderungsprozess geltend gemacht werden können ([X.] 136, 27, 32 f.; [X.] 147, 99, 105; [X.], Urteil vom 9. Dezember 2004, - [X.], [X.], 268, 269; [X.], [X.]schluss vom 24. Mai 2007 - [X.], [X.], 1625, [X.]. 7). [X.]) Gemessen an diesen Maßstäben stellt auch die Ablösungsmög-lichkeit durch eine [X.]ürgschaft, die den Verzicht auf sämtliche Einreden aus dem [X.] enthalten muss, keinen angemessenen Ausgleich für die Vereinbarung des [X.] dar. 24 (1) Zwar muss der [X.]ürgschaftsgläubiger - anders als bei der [X.] auf erstes Anfordern - das [X.]stehen der gesicherten Hauptforde-rung schlüssig darlegen. Während der [X.]ürge jedoch bei der [X.]ürgschaft auf erstes Anfordern Einreden gemäß § 768 [X.] im Rückforderungspro-zess geltend machen kann, ist er bei dem hier in der Sicherungsabrede vorgesehenen Verzicht damit endgültig ausgeschlossen. Die in § 768 [X.] geregelte Akzessorietät der [X.]ürgenhaftung wird damit in weitem Umfang aufgehoben und die Rechtsnatur dieses Sicherungsmittels einer garantie-ähnlichen Haftung angenähert. 25 - 14 - Dies benachteiligt bei formularmäßiger Vereinbarung nicht nur den [X.]ürgen unangemessen, sondern - anders als das [X.]rufungsgericht meint - auch den Auftragnehmer (ebenso [X.], [X.], 2250, 2253; [X.], NJW-RR 2008, 1340, 1341; [X.], [X.], 203, 210; [X.], [X.], 585, 588; [X.], Sicherheiten für die [X.]au-vertragsparteien, [X.] Stand: 21. April 2008, Rn. 127). Das anerken-nenswerte Interesse des Gläubigers geht dahin, die Erfüllung der gegen-über dem Auftragnehmer bestehenden Gewährleistungsansprüche abzu-sichern ([X.] 136, 27, 31). Ein Verzicht auf die Einreden nach § 768 [X.] erleichtert aber dem [X.] darüber hinausgehend die Durch-setzung seiner Gewährleistungsansprüche auch dann, wenn er den zugrunde liegenden materiellrechtlichen Anspruch ansonsten nicht reali-sieren könnte, da er gegen den [X.]ürgen vorgehen kann, ohne sich die nach dem [X.]auvertrag begründeten Einreden entgegenhalten lassen zu müssen. Das betrifft beispielsweise die Einrede aus § 320 [X.], wenn der [X.]steller den Werklohn - über den nach § 641 Abs. 3 [X.] zu Recht zu-rückbehaltenen [X.]trag hinaus - noch nicht entrichtet hat. Diese Verstär-kung der Rechtsstellung des [X.]s gegenüber dem [X.]ürgen wirkt auch zu Lasten des Auftragnehmers, der dem [X.]ürgen über § 670 [X.] die Aufwendungen zu erstatten hat, die dieser für erforderlich halten durfte. Weitergehend als bei der [X.]ürgschaft auf erstes Anfordern droht damit dem Werkunternehmer ein endgültiger Verlust der Einreden, da sich kein [X.] aus dem [X.] anschließen kann, der die Möglichkeit einer Korrektur der anfänglichen [X.]ürgenhaftung eröffnet. 26 (2) Entgegen der Ansicht des [X.]rufungsgerichts trifft es nicht zu, dass auch bei einem Verzicht des [X.]ürgen auf die Einreden des § 768 [X.] dem Hauptschuldner gegen seinen Willen keine [X.]lastung mit dem von Einreden aus dem [X.] befreiten [X.] dro-27 - 15 -he, da der [X.]ürge seiner Inanspruchnahme entgegenhalten könne, dass der Hauptschuldner die Einreden erhoben habe, und sich dies gemäß § 242 [X.] auch auf den Regressanspruch auswirke. Richtig ist zwar, dass den [X.]ürgen die Pflicht treffen kann, bestehende Einreden aus dem [X.] geltend zu machen, und dass sein Regressan-spruch ausgeschlossen ist, wenn er diese Pflicht verletzt ([X.]/[X.], [X.] (1997), § 768 Rn. 41). Das [X.]rufungsgericht verkennt [X.], dass der [X.]ürge bei einem wirksamen Verzicht auf die Rechte aus § 768 [X.] die Einreden aus dem [X.] seiner In-anspruchnahme selbst dann nicht entgegenhalten kann, wenn der [X.] sich auf diese Einreden bereits berufen hat. Der Verzicht auf die Rechte aus § 768 [X.] bewirkt gerade eine teilweise Aufhebung der Akzessorietät der [X.]ürgenhaftung, indem dem [X.]ürgen alle Einreden [X.] werden, die er aus dem [X.] herleiten könnte ([X.] 147, 99, 104). Er verzichtet damit umfassend auf die Einreden aus dem [X.] und nicht nur darauf, diese selbst zu erheben. Auch die [X.] in Ziffer 11.1 des Werkvertrags liefert keinen Anhalt für eine Differenzierung danach, ob der Hauptschuldner eine Einrede seiner-seits bereits erhoben hat, sondern erfasst unterschiedslos alle Einreden des [X.]ürgen aus dem [X.]. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass sich ein [X.]ürge, der auf die Einrede des § 770 [X.] verzichtet hat, dennoch auf die vom Hauptschuldner ausgeübten Gestaltungsrechte, die die Hauptschuld zum Erlöschen gebracht haben, berufen kann ([X.], Urteil vom 25. April 2002 - [X.], [X.], 1179, 1181). Dies betrifft nur die Umgestaltung der Hauptschuld und folgt aus dem in § 767 Abs. 1 [X.] niedergelegten Akzessorietätsgrundsatz. Demgegenüber erfasst § 768 [X.] nur Einreden, die sich auf die Durchsetzbarkeit der Hauptforderung beziehen. Zudem 28 - 16 -durchbricht die die Einreden nach § 768 [X.] ausschließende [X.] in-soweit gerade den von der Akzessorietät verlangten Gleichlauf von Hauptschuld und [X.]ürgenhaftung und ersetzt diesen durch eine der Garan-tie angenäherte Einstandspflicht des [X.]ürgen. 29 (3) Anders als das [X.]rufungsgericht meint, steht auch der Umstand, dass der in der Sicherungsabrede verlangte [X.] in dem später begründeten [X.] nicht wirksam vereinbart worden ist, einer unangemessenen [X.]nachteiligung der Hauptschuldnerin nicht ent-gegen. [X.]i der [X.]urteilung, ob eine [X.] nach § 9 [X.] (jetzt § 307 [X.]) unwirksam ist, ist im [X.] stets auf die Umstände im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ([X.] 143, 103, 117). [X.] könnte die Umsetzbarkeit des vereinbarten [X.]s im Rahmen der Inhaltskontrolle der Sicherungsabrede nur dann [X.]deutung erlangen, wenn dieser Verzicht in einem [X.] generell nicht wirksam vereinbart werden könnte. Dies ist jedoch nicht der Fall. [X.] Regelung, die dem [X.]ürgen den Schutz des § 768 [X.] umfassend nimmt, kann nur formularmäßig nicht wirksam vereinbart werden. [X.] ist eine individualvertragliche Vereinbarung möglich ([X.], Urteil vom 25. Oktober 1979 - [X.], [X.], 10; MünchKomm[X.]/Haber-sack, 5. Aufl., § 768 Rn. 3; [X.]/[X.], [X.], 68. Aufl., § 768 Rn. 8). c) Die unangemessene [X.]nachteiligung der Hauptschuldnerin führt dazu, dass die [X.] insgesamt unwirksam ist und ihr ein Anspruch auf Rückgabe der [X.]ürgschaftsurkunde gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] zusteht. Die Regelung kann nicht in der Weise aufrecht erhalten werden, dass die Hauptschuldnerin berechtigt ist, den [X.] durch eine selbstschuldnerische, unbefristete [X.]ürgschaft ohne den Verzicht auf die Einreden des § 768 [X.] abzulösen. 30 - 17 - [X.]) Ob eine entsprechende [X.] zur Unwirksamkeit der Siche-rungsabrede insgesamt führt, ist in der Literatur und der instanzgerichtli-chen Rechtsprechung umstritten. Der überwiegende Teil spricht sich für die vollständige Unwirksamkeit aus ([X.], [X.], 203, 210; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 16. Aufl., [X.]/[X.] § 17 Nr. 4 Rn. 40; [X.], [X.], 585, 588; [X.], [X.]/[X.]-Kommentar, 3. Aufl., § 17 Rn. 41; [X.]/Kupjetz, [X.], 1314, 1317 f.; [X.], Sicherheiten für die [X.]auvertragsparteien, [X.] Stand: 21. April 2008, Rn. 130; [X.], I[X.]R 2007, [X.] und [X.]; [X.]/Pastor, Der [X.]auprozess, 12. Aufl., Rn. 1241, 1260; ebenso [X.], NJW-RR 2008, 1342, 1343; KG, [X.], 512; für die [X.] auf erstes Anfordern mit zusätzlichem [X.] auch Stammkötter, [X.] 2001, 1295, 1296). Nach anderer Ansicht ist die [X.] nur hinsichtlich des vereinbarten [X.]s teilweise unwirksam ([X.], [X.], 187, 201; [X.]/[X.], [X.]ürgschaftsrecht, 3. Aufl. Rn. 500, 502) bzw. ist - zumindest bei entsprechend zu ermittelndem hypothetischen Parteiwillen - eine ergänzende Vertragsauslegung dahin-gehend vorzunehmen, dass nur eine einfache, selbstschuldnerische [X.] ohne den [X.] geschuldet wird ([X.], Urteil vom 25. März 2008 - 10 U 147/07, juris [X.]. 20 f.). 31 [X.]) In den Fällen, in denen formularmäßig eine Gewährleistungs-bürgschaft mit umfassendem [X.] zur Ablösung eines Siche-rungseinbehalts gefordert wird, ist die Sicherungsvereinbarung vollständig unwirksam, da die betreffende [X.] nicht teilbar ist und auch eine er-gänzende Vertragsauslegung nicht in [X.]tracht kommt. 32 - 18 - (1) Es ist nicht möglich, den Eintritt der Unwirksamkeit der gesam-ten [X.] durch eine inhaltliche Änderung nur der Regelung zur [X.] in Ziffer 11.1 des Vertrags zu verhindern. 33 34 Für die Teilbarkeit einer solchen [X.] kommt es darauf an, ob die Sicherungsvereinbarung, mit der eine selbstschuldnerische [X.]ürgschaft unter Verzicht des [X.]ürgen auf die Einreden nach § 768 [X.] gefordert wird, als konzeptionelle Einheit zu verstehen ist, was zu einer einheitli-chen, die wirtschaftlichen Interessen der Vertragsparteien berücksichti-genden Gesamtbeurteilung des [X.] zwingt ([X.], Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.], [X.], 643, [X.]. 20, zur [X.] in [X.] vorgesehen). Für die Vertragserfüllungsbürgschaft hat der [X.]undesgerichtshof dies verneint und angenommen, dass diese [X.] isoliert betrachtet teil-bar ist ([X.], Urteil 12. Februar 2009 - [X.], [X.], 643, [X.]. 20, zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen; aA [X.] in [X.]/[X.], [X.], 16. Aufl., [X.]/[X.] § 17 Nr. 4 Rn. 40; [X.], Sicherheiten für die [X.]auvertragsparteien, [X.] Stand: 21. April 2008, Rn. 129 f.; Stammkötter, [X.] 2001, 1295, 1296). Eine Verschränkung des Einbehalts eines Teils des [X.] mit der [X.] durch eine [X.]ürgschaft besteht bei einer Vertragserfül-lungsbürgschaft nicht. 35 Demgegenüber bildet eine Vereinbarung zur Sicherung von [X.] (hier Ziffer 11.4 Satz 1) mit der Ablösungsmög-lichkeit durch eine [X.] (hier Ziffer 11.4 Satz 2 und Ziffer 11.1) eine untrennbare Einheit ([X.] 147, 99, 106; [X.], Urteile vom 22. November 2001 - [X.], [X.], 133, 134, vom 36 - 19 -9. Dezember 2004 - [X.], [X.], 268, 269 f., vom 12. Fe-bruar 2009 - [X.], [X.], 643, [X.]. 20, zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen). Der unauflösbare wechselseitige [X.]zug dieser Teile der [X.] wird dadurch deutlich, dass die [X.] durch eine [X.]ürgschaft für sich genommen den Auftragnehmer nicht belastet. Ein Nachteil entsteht vielmehr erst dadurch, dass die [X.] mit einem Einbehalt von Entgelt verknüpft wird und der Auftragnehmer nun-mehr die vereinbarte Sicherheit stellen muss, um den davon betroffenen Teil des [X.] zu erhalten. Die unangemessene [X.]nachteiligung der Hauptschuldnerin durch die in Ziffer 11.1 in Verbindung mit 11.4 des Werkvertrages enthaltene [X.] ergibt sich mithin erst aus dem Zusam-menwirken zwischen [X.] und vereinbarter Ablösungs-möglichkeit. (2) Auch eine ergänzende Auslegung der Sicherungsvereinbarung dahingehend, dass eine [X.]ürgschaft ohne umfassenden [X.] zu stellen ist, um den [X.] abzulösen, kommt nicht in [X.]-tracht. 37 Um den Vorrang des dispositiven Gesetzesrechts nicht zu umge-hen, setzt eine ergänzende Vertragsauslegung zur Schließung einer [X.], die durch den Wegfall einer unwirksamen [X.] in Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen entstanden ist, voraus, dass [X.] [X.] nicht zur Verfügung steht und die ersatzlose Streichung der [X.] nicht zu einer angemessenen, den typischen Interessen Rechnung tra-genden Lösung führt ([X.] 137, 153, 157; [X.] 176, 244, [X.]. 32; [X.] 177, 186, [X.]. 18). 38 - 20 - Es bedarf keiner abschließenden Entscheidung, ob es nach diesen Maßstäben bei Unwirksamkeit des formularmäßigen [X.]s einer ergänzende Vertragsauslegung bedarf, obgleich die gesetzliche Vor-schrift zur Fälligkeit des gesamten [X.] bei Abnahme (§ 641 Abs. 1 Satz 1 [X.]) diese Lücke schließt (so [X.], [X.], 2250, 2253; [X.], NZ[X.]au 2008, 767, 768). Jedenfalls fehlt vorliegend [X.] dafür, was die Parteien, wenn sie die Unwirksamkeit der [X.] gekannt hätten, bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen typi-scherweise bestehenden Interessen vereinbart hätten. Es ist offen, ob sie aus der Vielzahl denkbarer Gestaltungsmöglichkeiten gerade die Ablö-sung eines [X.] durch eine selbstschuldnerische [X.] ohne den Verzicht auf die Rechte des § 768 [X.] gewählt hätten. Stattdessen wären etwa auch eine Verringerung des Einbehalts, die [X.] oder die Wahl eines anderen der in § 17 [X.]/[X.] genannten Sicherungsmittel in [X.]tracht gekommen (vgl. [X.] 147, 99, 106; [X.], Urteile vom 9. Dezember 2004 - [X.], [X.], 268, 270, vom 14. April 2005 - [X.], [X.], 1188, 1189). 39 4. Da die Sicherungsabrede bereits aus diesen Gründen insgesamt unwirksam ist, kommt es auf den weiteren Einwand der Revision, dass auch der vereinbarte umfassende Verzicht auf die Einrede der Aufrechen-barkeit (§ 770 Abs. 2 [X.]), der auch unstreitige oder rechtskräftig festge-stellte Gegenforderungen erfasst, die Hauptschuldnerin unangemessen benachteilige und zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede insgesamt führe, nicht mehr an (zur Unwirksamkeit eines solchen formularmäßig er-folgten Verzichts im [X.] [X.] 153, 293, 299 f.). 40 - 21 -II[X.] 41 Das [X.]rufungsurteil ist demnach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). 42 Die Sache ist zur Endentscheidung reif, so dass der Senat die [X.]ru-fung der Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil zurückweisen kann (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dem steht nicht entgegen, dass das [X.]rufungsgericht und die Parteien möglicherweise übersehen haben, dass eine [X.]seitigung der Mängel den geltend gemachten Vorschussanspruch zum Erlöschen-gebracht hat. Auch dann stünde die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede jeder Inanspruchnahme der [X.]klagten als [X.] entgegen, so dass die Entscheidung des Rechtsstreits von diesem Umstand nicht berührt wird. [X.] [X.] Ellenberger
Grüneberg Matthias
Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 28.09.2006 - 8 O 354/05 - KG [X.], Entscheidung vom 15.04.2008 - 21 U 181/06 -