Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.01.2003, Az. V ZR 333/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:31. Januar 2003K a n i k ,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:nein[X.]R: ja[X.] §§ 133 [X.], 535Ist der "nicht abgewohnte" Teil eines zur Errichtung eines Wohngebäudes zur [X.] gestellten Betrags dem Zahlenden beim Auszug zu erstatten, kommt zwi-schen ihm und dem Zahlungsempfänger ein Mietvertrag zustande; die Höhe [X.] kann durch das Gericht in ergänzender Vertragsauslegung oder [X.] 612 Abs. 2, 632 Abs. 2 [X.] bestimmt werden (im Anschluß an [X.]. v. 20.Juni 1997, [X.], [X.], 2671).[X.], [X.]. v. 31. Januar 2003 - [X.] - [X.] hat auf die mündliche [X.] 31. Januar 2003 durch den Vizepräsidenten des BundesgerichtshofesDr. [X.] und [X.], Dr. Klein, [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das [X.]eil des [X.] vom 25. Juni 2001, soweit es [X.] beschwert, aufgehoben.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Parteien sind Schwestern. Die Klägerin ist Eigentümerin des [X.] [X.]in [X.]. Im Jahre 1980 wurde [X.] errichtet, in dem die Beklagte seither wohnt. Die Beklagte stellte hierfürmindestens 115.000 DM zur Verfügung. Für den Betrag hat sie ein Darlehenaufgenommen, das zu Lasten des [X.] gesichert ist.Die Klägerin, die am 7. Dezember 1995 unter [X.] Kündigung ei-nes etwa bestehenden Nutzungsverhältnisses die Räumung des [X.] -verlangte, hat behauptet, beim Einzug in den Anbau sei der Beklagten zuge-sagt worden, sie könne jederzeit ausziehen, der investierte Betrag in Höhe desKredits abzüglich des zwischenzeitlich abgewohnten Betrages werde ihr dannausgezahlt. In jedem Falle habe die Nutzung durch die Beklagte enden sollen,wenn die Kinder der Klägerin den Anbau beziehen wollten oder der [X.] abgewohnt sei. Beides sei der Fall.Das [X.] hat die auf Räumung und Herausgabe gerichtete [X.], das [X.] hat ihr Zug um Zug gegen Zahlung [X.] stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mitder sie den Zug-um-Zug-Vorbehalt bekämpft. Die Beklagte beantragt die Zu-rückweisung des Rechtsmittels.Entscheidungsgründe:[X.] Berufungsgericht meint, dem auf § 985 [X.] gestützten [X.] Klägerin stehe ein Recht der Beklagten zum Besitz nicht entgegen. [X.] sei zwischen den Parteien nicht zustande gekommen, denn ([X.] und) die Bekundung des verstorbenen Ehemannes der [X.] Zeugen, die Beklagte habe als Gegenleistung für das Recht, den Anbaubewohnen zu dürfen, dessen Finanzierung übernommen, reiche nicht für eineentgeltliche Nutzung. Es fehle die Bestimmung der Höhe des Entgelts. Die Be-kundung des Ehemannes, die beim Auszug nicht abgewohnte Gegenleistunghabe zurückerstattet werden sollen, sei zu allgemein. Sie könne auch dahinverstanden werden, die Beklagte solle beim Auszug dafür entschädigt [X.] -daß sie den Anbau finanziert habe. Es sei daher von einer Leihe auszugehen,die die Klägerin wirksam wegen Eigenbedarfs (§ 605 Nr. 1 [X.]) gekündigt [X.]. Der Beklagten stehe ein Zurückbehaltungsrecht wegen des Anspruchs [X.] des [X.] zu, den das Grundstück durch den Anbauerfahren habe. Er belaufe sich nach dem eingeholten Gutachten unter Berück-sichtigung eines vom Ehemann der Klägerin erbrachten Beitrags von 4.500 [X.] hält, soweit die Sache dem Senat angefallen ist, der rechtlichenÜberprüfung nicht stand.[X.] Das Berufungsgericht verkennt, daß es sich bei dem zwischen [X.] zustande gekommenen Vertrag um ein Mietverhältnis gehandelt hat,und sieht deshalb zu Unrecht davon ab, den der Beklagten wegen der [X.] Mittel zustehenden Gegenanspruch (unten zu 2) um den [X.]) Der Umstand, daß der Revisionsinstanz lediglich die Entscheidungüber das von der Beklagten hilfsweise (zum Antrag auf Klageabweisung wegenBestehens eines Wohnrechts auf Lebenszeit) ausgeübte Zurückbehaltungs-recht (§ 273 [X.]) angefallen (§ 559 Abs. 1 ZPO a.[X.]. § 26 Nr. 7 EGZPO)und hinsichtlich der Räumung und Herausgabe zwischenzeitlich [X.] ist (§ 556 ZPO a.F.), hindert den Senat nicht daran, das Vertrags-verhältnis der Parteien abweichend vom Berufungsgericht zu beurteilen. [X.] als Leihe gab dem Berufungsgericht zwar Anlaß, das [X.] Beklagten als durch Kündigung beendet anzusehen (§ 986 [X.]) und des-halb dem [X.] (§ 985 [X.]) und Räumungsanspruch (§ 1004 [X.],vom Berufungsgericht nicht eigens erwähnt) stattzugeben. Die Rechtskraft [X.] indessen nur die zuerkannten Ansprüche, nicht dagegen die Leihe undderen wirksame Kündigung als vorgreifliches Rechtsverhältnis (§ 322 ZPO).b) Nach dem Tatsachenvortrag der Klägerin und der Aussage ihres ver-storbenen Ehemanns als Zeugen, von denen revisionsrechtlich auszugehenist, ist zwischen den Parteien ein Mietvertrag zustande gekommen. Die abwei-chende Würdigung des [X.]s ist fehlerhaft, weil sie die rechtli-chen Voraussetzungen für das Vorliegen eines Mietverhältnisses verkennt.Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann nicht im Hinblick darauf,daß es an der Vereinbarung über den zu entrichtenden Mietzins (§ 535 Abs. [X.]) fehle, davon ausgegangen werden, daß ein unentgeltliches Geschäft,Leihe (§ 598 [X.]), vorliege. Die nach der Bekundung des Zeugen für [X.], den Anbau zu bewohnen, zu erbringende Gegenleistung ist, was für dieVereinbarung eines Mietzinses genügt, bestimmbar (allg. Meinung; statt allerPalandt/[X.], [X.], 62. Aufl., § 535 Rn. 74). Der bei Auszug der [X.] nicht abgewohnte Teil der auf die Baukosten entrichteten [X.] allerdings weder beziffert noch in dem Sinne bestimmbar gemacht, daß [X.] ausdrücklich auf die übliche oder angemessene Miete abgestellt [X.]. Die Vereinbarung des üblichen Mietzinses ergibt sich indessen, wozu [X.] angesichts der abgeschlossenen Tatsachenfeststellungen in der Lage ist([X.], 107, 112), bei sachgerechter Auslegung (§§ 133, 157 [X.]) schlüs-sig aus dem [X.] und dessen Hintergrund. Anlaß zu einem erhöhten odergegenüber dem Angemessenen herabgesetzten Entgelt bestand nicht. Der [X.] 6 -bau und der Einzug der Beklagten erfolgten im beiderseitigen Interesse; [X.] hatte ein weiteres Grundstück zur Erweiterung des Gastbetriebs derKlägerin freigemacht, anstelle der nicht möglichen Parzellierung des [X.] erlaubte die Klägerin den Anbau mit den Mitteln der Beklagten.Eine Alimentation der einen oder anderen Seite aus verwandtschaftlichenGründen lag außerhalb der Absichten der Parteien. Selbst wenn die Parteienindessen die Höhe des Entgelts offen gelassen hätten, würde dies nichts ander Vereinbarung der Entgeltlichkeit ändern. Sie kommt in dem von dem [X.] bekundeten [X.] der Leistungen unwiderlegbar zumAusdruck. Die Auffassung des Berufungsgerichts, denkbar sei auch, daß [X.] mit dem vollen Wertzuwachs des Grundstücks zu entschädigen sei,ist mit der Abrede, (nur) der nicht abgewohnte Betrag sei zu erstatten, unver-einbar. Ist die [X.] offen gelassen, gleichwohl aber eine Bindung ge-wollt, so ist die Lücke entweder über eine ergänzende Vertragsauslegung oderüber die analoge Anwendung der §§ 612 Abs. 2, 632 Abs. 2 [X.] zu [X.] führt zum angemessenen oder ortsüblichen Mietzins (Senat, [X.]. vom20. Juni 1997, [X.], [X.], 2671 f; [X.], [X.]. v. 3. Juli 2002, [X.]/00, NJW 2002, 3016, 3018). Nach den hier gegebenen Umständen kommteine Bestimmung der Zinshöhe nach billigem Ermessen einer Seite (§ 315[X.]) nicht in Betracht. Sie ist vielmehr unmittelbar durch das Gericht, das [X.] sachkundiger Hilfe bedienen kann, zu [X.] Das Berufungsgericht verkennt weiter, daß die Klägerin nach der [X.] der Parteien nicht den durch den Anbau bedingten [X.] Grundstücks herauszugeben, sondern den nicht abgewohnten Teil der vonder Beklagten zur Verfügung gestellten Mittel zurückzuerstatten hat. Ob [X.] der Beklagten als Mietvorauszahlung oder als Mieterdarlehen zu- 7 -bewerten ist, kann im Ergebnis offen bleiben, denn in beiden Fällen ist sie nach§ 547 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 [X.] verzinslich; ein "echtes", mithin [X.] gegebenes Darlehen, für das die Vorschrift nicht gilt ([X.], [X.]. [X.] März 1970, [X.], LM [X.] § 557 a Nr. 2), kommt hier nicht in [X.]. Der gesetzliche Ausschluß des Zurückbehaltungsrechts des Mieters (§ 570[X.]) ist, was zulässig war ([X.], Mietrecht, 7. Aufl., § 556 [X.]Rdn. 96 m.w.[X.]), abbedungen. Der Vorschrift liegt die Vorstellung zugrunde,daß die durch das Zurückbehaltungsrecht gewährte Sicherheit außer [X.] zu den Ansprüchen des Mieters steht. Dies steht im Gegensatz zu den hiervorliegenden tatsächlichen Verhältnissen, der Errichtung des Baus (im [X.]) aus Mitteln des Mieters, und dem darauf aufbauenden schlüssigen undinteressegerechten Vertragswillen der Beteiligten.3. Nach Zurückverweisung der Sache hat das Berufungsgericht die er-forderlichen Feststellungen zur Höhe der von der Beklagten zur Verfügung ge-stellten Mittel (diese gibt "mehr als 300.000 DM" an) und zur [X.] ortsüblichen Miete während der Dauer der Wohnnutzung der [X.] treffen. Der vom Berufungsgericht beigezogene Sachverständige hat, ent-sprechend seiner Aufgabe, die Wertsteigerung festzustellen, den auf [X.] der gegenwärtigen Verhältnisse nachhaltig erzielbaren Mietzins(13.680 DM jährlich) ermittelt. Zur Bestimmung der Höhe des [X.] ist aber die ab 1980 erzielbare Miete festzustellen. Auf die Wertstei-gerung des Grundstücks könnte es nur dann ankommen, wenn, [X.] den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts, davon auszugehenwäre, daß die Beklagte den Anbau erstellt hätte und dieser ihr wirtschaftlich [X.] zuzurechnen wäre. Allerdings wäre, da die Bebauung mit [X.] 8 -grund erfolgte,- 9 -nicht § 951 [X.] anwendbar. Der Anspruch auf Erstattung des durch die Mietenicht "abgewohnten" [X.] des Grundstücks erwüchse aus der Ab-rede der Parteien.[X.]TropfKleinLemkeSchmidt-Räntsch