Bundesgerichtshof, Urteil vom 25.09.2018, Az. II ZR 190/17

Die Beklagte ist eine börsennotierte Aktiengesellschaft. Nachdem über ihr Vermögen am 1. Mai 2005 das Insolvenzverfahren eröffnet worden war, beschloss die Hauptversammlung am 13. Mai 2011 unter dem damaligen Alleinvorstand und Aktionär [X.]u.a. die Fortsetzung der Gesellschaft sowie eine Kapitalherabsetzung mit anschließender Kapitalerhöhung. [X.] besaß laut seiner Stimmrechtsmitteilung vom 6. Dezember 2011 24,45 % der Aktien. Nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens im Wege des [X.] übernahm der Kläger Anfang 2012 fast 36 % der neuen Aktien. Sein Aktienanteil entsprach danach 19,56 % am gezeichneten Kapital. Für diese Aktien gab der Kläger am 23. April 2013 eine Stimmrechtsmitteilung ab.

[X.]  wurde am 10. April 2013 aus wichtigem Grund als Vorstand abberufen und ein neuer Vorstand bestellt. Am 18. Februar 2014 verfügte [X.]über 10,89 % der Aktien.

Der Kläger hat mehrere in der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten am 21. Februar 2014 gefasste Beschlüsse mit der Begründung angefochten, dass ihm zu Unrecht der Zutritt zur Hauptversammlung verweigert worden sei.

Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des [X.].

Die Revision des [X.] hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, wie folgt begründet:

Der Kläger sei nicht gemäß § 245 Nr. 2 [X.] anfechtungsbefugt. Er sei, Zugangsverlangen und Zugangsverweigerung durch die [X.] unterstellt, zu Recht nicht zur Hauptversammlung zugelassen worden. Wegen Nichterfüllung der Meldepflichten aus § 21 [X.] idF vom 21. Dezember 2007 (nachfolgend aF) hätten die Rechte aus den dem Kläger gehörenden Aktien der [X.] gemäß § 28 Satz 1 [X.] idF vom 12. August 2008 (nachfolgend aF) zum Zeitpunkt der außerordentlichen Hauptversammlung nicht bestanden. Nach § 22 Abs. 2 [X.] idF des OGAW-IV-UmsG vom 22. Juni 2011 ([X.] I [X.]26; nachfolgend aF) seien die Stimmrechte von [X.]dem Kläger zuzurechnen. Beide hätten ihr Verhalten in Bezug auf die [X.] in sonstiger Weise abgestimmt. Sie hätten sich hinsichtlich eines gemeinsamen Vorgehens gerichtet auf eine grundlegende Neuausrichtung des Geschäftszwecks der [X.] auf den Bereich der regenerativen Energien abgesprochen.

In Absprache mit [X.]habe der Kläger am 5. März 2013 ein Einberufungsverlangen für eine außerordentliche Hauptversammlung mit dem Ziel verfasst, den damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden abzuberufen und weitere Vertreter in den unterbesetzten Aufsichtsrat zu wählen. Ihr Ziel sei nicht lediglich die Vervollständigung des Organs gewesen, sondern eine personelle Runderneuerung. Es habe auch kein abgestimmtes Verhalten im Einzelfall dahin vorgelegen, einmalig bestimmte Personen in den Aufsichtsrat zu wählen. Vielmehr habe sich die Neuwahl als Teil eines größeren Gesamtplans mit dem Ziel einer Neuausrichtung der [X.] auf den Bereich der regenerativen Energien dargestellt. Der Kläger habe den damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden für nicht geeignet gehalten. Ferner habe verhindert werden sollen, dass diese entsprechend seiner Ankündigung die Abberufung von [X.] betreiben werde und infolgedessen die vom Kläger und diesem gemeinsam verfolgte Neuausrichtung der [X.] nach den Vorstellungen von [X.] unmöglich werden würde. Auch nach der Abberufung von [X.] als Vorstand am 10. April 2013 hätten der Kläger und [X.] weiterhin mit dem Ziel der Abberufung des damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden und Wiedereinsetzung von [X.] zusammengearbeitet.

Die Neuausrichtung der [X.] auf erneuerbare Energien sei auch nicht schon auf der außerordentlichen Hauptversammlung am 13. Mai 2011 vorgenommen worden. Erst am 7. Mai 2013 habe [X.] in seiner Rolle als Minderheitsaktionär die Ergänzung der Tagesordnung der bereits einberufenen außerordentlichen Hauptversammlung u.a. mit dem Ziel der Beschlussfassung über die von ihm angestrebte Neuausrichtung der [X.] durch die Änderung des [X.] auf erneuerbare Energien verlangt. Dieses - nicht umgesetzten - [X.] hätte es nicht bedurft, wenn diese Neuausrichtung bereits beschlossene neue Geschäftspolitik der [X.] gewesen sei.

II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich die Anfechtungsbefugnis des [X.] nicht verneinen. [X.] sind nach § 245 Nr. 2 Fall 1 [X.] in der Hauptversammlung nicht erschienene Aktionäre, wenn sie zu Unrecht nicht zugelassen worden sind.

1. Der Kläger ist in der Hauptversammlung nicht erschienen. Das Berufungsgericht hat unterstellt, dass die [X.] dem Kläger den Zutritt zur Hauptversammlung von [X.] an verweigert hat. Dies ist deshalb auch im Revisionsverfahren zu unterstellen.

2. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen seine Annahme nicht, dass die Zutrittsverweigerung berechtigt war und der Kläger die Rechte aus seinen Aktien aufgrund eines Meldeverstoßes nach § 21 Abs. 1 [X.] i.V.m. § 28 Abs. 1 [X.] verloren hatte. Von dem [X.] wird zwar auch das Recht auf Teilnahme an der Hauptversammlung (§ 118 Abs. 1 [X.]) erfasst ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 28 [X.] Rn. 13; MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 28 [X.] Rn. 20). Zu Unrecht ist das Berufungsgericht aber davon ausgegangen, dass der Kläger eine Stimmrechtsmitteilung unterlassen habe. Die Voraussetzungen einer Zurechnung der Stimmen von [X.]nach § 22 Abs. 2 Satz 1 [X.] aF wegen eines abgestimmten Verhaltens liegen nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vor. Den Gründen des Berufungsurteils lässt sich nicht entnehmen, dass der Kläger und [X.] zu einer Änderung der unternehmerischen Ausrichtung der [X.] zusammengewirkt haben.

a) Einem Meldepflichtigen werden gemäß § 22 Abs. 2 Satz 1 [X.] aF Stimmrechte eines [X.] aus Aktien des Emittenten in voller Höhe zugerechnet, mit dem der Meldepflichtige sein Verhalten in Bezug auf diesen Emittenten abstimmt; ausgenommen sind Vereinbarungen in Einzelfällen. Gemäß § 22 Abs. 2 Satz 2 [X.] aF setzt ein abgestimmtes Verhalten voraus, dass der Meldepflichtige und der Dritte sich über die Ausübung von Stimmrechten verständigen oder mit dem Ziel einer dauerhaften und erheblichen Änderung der unternehmerischen Ausrichtung des Emittenten in sonstiger Weise zusammenwirken. Ein Zusammenwirken in sonstiger Weise kann auch außerhalb der Hauptversammlung vorliegen und erfordert die koordinierte, auf einer gemeinsamen Absprache und Strategie beruhende Ausübung gesellschaftsrechtlich vermittelten Einflusses auf den Emittenten, wobei eine tatsächliche Einflussnahme nicht erforderlich ist, sondern bereits die bloße Absicht genügt (vgl. Bericht des Finanzausschusses, BT-Drucks. 16/9821, [X.] f.; [X.], [X.], 2013, [X.] unter [X.]; MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 22 [X.] Rn. 48; v. [X.] in [X.], 2. Aufl., § 22 Rn. 219; [X.] in [X.]/ [X.], Kapitalmarktgesetze, 2. Aufl., § 22 [X.] Rn. 79c, 89a; [X.]/[X.], [X.]Journal 04/10, [X.], 4; [X.] in [X.]/[X.],Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 8. Aufl., § 22 [X.] Rn. 28; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 22 [X.] Rn. 28; [X.] in Just/[X.]/[X.]/[X.], [X.], § 22 Rn. 99; [X.]mann in [X.], [X.], 2. Aufl., § 22 Rn. 93 f.). So kann das Zusammenwirken mit dem Ziel, die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden zu beeinflussen, den Tatbestand iSd § 22 Abs. 2 Satz 2 Fall 2 [X.] aF erfüllen, wenn der Meldepflichtige und der Dritte die Absicht haben, diese Wahl als Mittel zu nutzen, um eine bereits konkretisierte, dauerhafte und erhebliche Änderung der unternehmerischen Ausrichtung herbeizuführen (vgl. [X.]mann in [X.], [X.], 2. Aufl., § 22 Rn. 98; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 22 [X.] Rn. 30; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 22 [X.] Rn. 37; [X.] in [X.]/[X.], Kapitalmarktgesetze, 2. Aufl., § 22 [X.] Rn. 90c).

b) [X.] hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Kläger und [X.]  mit dem Ziel einer dauerhaften und erheblichen Änderung der unternehmerischen Ausrichtung der [X.] zusammengewirkt haben. Die Ausführungen des Berufungsgerichts lassen nicht erkennen, dass die vom Kläger und [X.]  angestrebte Neuausrichtung auf den Bereich der erneuerbaren Energien eine bestehende unternehmerische Ausrichtung der [X.] ändern sollte.

aa) Unternehmerische Ausrichtung ist die vom Vorstand aufgrund seiner Leitungsmacht bestimmte Unternehmenspolitik der [X.].

Der Begriff der unternehmerischen Ausrichtung ist gesetzlich nicht definiert. Die Gesetzesbegründung enthält keine Definition, sondern verweist nur beispielhaft auf die Zerschlagung des Unternehmens und eine die [X.] lähmende Sonderdividende (Begr. [X.], BT-Drucks. 16/7438, [X.]) bzw. auf eine grundlegende Änderung des Geschäftsmodells oder eine Trennung von wesentlichen Geschäftsbereichen (Bericht des Finanzausschusses, BT-Drucks. 16/9821, [X.]2).

Die unternehmerische Ausrichtung umfasst die grundlegenden Weichenstellungen, die das Unternehmen als Ganzes betreffen, wie das verfolgte Geschäftsmodell, die Ausrichtung der Geschäftsbereiche oder die Finanzierungsstruktur. Sie ist mit dem in der Satzung festgelegten Gegenstand des Unternehmens nicht gleichzusetzen, weil sie auch die Unternehmenspolitik, die Formulierung und Durchsetzung von Zielen und Maßnahmen, die das Unternehmen als Ganzes betreffen und das Unternehmensgeschehen für die Zukunft festlegen, einschließt. Die Festlegung der Unternehmenspolitik ist aufgrund seiner Leitungsfunktion grundsätzlich Sache des Vorstands der Aktiengesellschaft, § 76 Abs. 1 [X.]. Bei der Unternehmensleitung und der Bestimmung der Geschäftspolitik ist der Vorstand an den satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand und etwaige Beschränkungen gebunden, die sich aus Zustimmungsvorbehalten zugunsten des Aufsichtsrats oder Beschlusskompetenzen der Hauptversammlung ergeben. Die vom Vorstand in diesen Grenzen definierte Unternehmenspolitik ist als unternehmerische Ausrichtung der [X.] iSv § 22 Abs. 2 Satz 2 Fall 2 [X.] aF zu verstehen (vgl. [X.], [X.], 2013, [X.] unter [X.]; [X.]/[X.], [X.]Journal 04/10, [X.], 4;v. [X.] in [X.], 2. Aufl., § 22 Rn. 221; [X.] in [X.]/[X.], Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 8. Aufl., § 22 Rn. 28; MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 22 [X.] Rn. 48; [X.] in Just/[X.]/[X.]/[X.], [X.], § 22 Rn. 100; [X.] in [X.]/[X.], Kapitalmarktgesetze, 2. Aufl., § 22 [X.] Rn. 90a, 90k; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 3. Aufl., §§ 21-30 [X.] Rn. 55; [X.] in Bürgers/Körber, [X.], 4. Aufl., § 22 [X.] Rn. 17; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 22 Rn. 184; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 22 [X.] Rn. 28; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 22 [X.] Rn. 40; [X.]mann in [X.], [X.], 2. Aufl., § 22 Rn. 95). Der Vorstand muss sich nach dem Überschreitungsverbot bei der Festlegung der Unternehmenspolitik zwar an die Satzungsbestimmung über den Unternehmensgegenstand halten, darf also keine Handlungen vornehmen, die mit dem in der Satzung festgelegten Gegenstand des Unternehmens nichts zu tun haben ([X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 82 Rn. 9; [X.] in MünchKomm [X.], 4. Aufl., § 82 Rn. 34; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 3. Aufl., § 82 Rn. 29; [X.]/[X.], [X.], § 76 Rn. 9 f.). Das Überschreitungsverbot hindert den Vorstand jedoch nicht daran, tatsächlich eine nicht mehr vom satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand gedeckte unternehmerische Ausrichtung der [X.] vorzubereiten oder vorzunehmen.

Da das Zusammenwirken in sonstiger Weise auf eine Änderung der unternehmerischen Ausrichtung des Emittenten zielen muss, wird die erstmalige Bestimmung der Unternehmenspolitik nicht erfasst. Änderung meint einen Wechsel von einer bestehenden unternehmerischen Ausrichtung zu einer anderen. Abreden mit dem Ziel, eine bestehende unternehmerische Ausrichtung und damit die jeweils bestehende Unternehmenspolitik beizubehalten, sind ebenfalls keine Änderungen (vgl. nur Bericht Finanzausschuss BT-Drucks. 16/9821, [X.]; [X.], [X.], 2013, [X.] unter [X.]; v. [X.] in [X.], 2. Aufl., § 22 Rn. 224; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 3. Aufl., §§ 21-30 [X.] Rn. 55; [X.]mann, [X.], 57, 58; [X.]/[X.], [X.] 2008, 846, 850; [X.], AG 2008, 692, 693). Ein Zusammenwirken von Aktionären mit dem Ziel, die bestehende Unternehmenspolitik des Vorstands zu unterstützen, führt nicht zu einer Meldepflicht.

bb) Den Gründen des Berufungsurteils lässt sich nicht entnehmen, dass im Zeitpunkt des mit [X.]  abgestimmten Einberufungsverlangens des [X.] am 5. März 2013 die von ihnen angestrebte Neuausrichtung der [X.] auf den Bereich der erneuerbaren Energien eine zuvor bestehende Unternehmenspolitik ändern sollte. Das Berufungsgericht hat zu einer zu diesem Zeitpunkt bestehenden unternehmerischen Ausrichtung der [X.] keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen. Um zu ermitteln, ob und in welchem Umfang eine Änderung geplant ist, ist aber die bisherige unternehmerische Ausrichtung eines Emittenten mit der von den zusammenwirkenden Personen beabsichtigten unternehmerischen Ausrichtung zu vergleichen.

Aus den Ausführungen des Berufungsgerichts zu der vom Kläger unterstützten Neuausrichtung der [X.] auf den Bereich der erneuerbaren Energien ergibt sich nicht, dass damit eine dauerhafte und erhebliche Änderung der Unternehmenspolitik bezweckt war.

(1) Eine Änderung der unternehmerischen Ausrichtung lag in der beabsichtigten Änderung des [X.] entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht bereits deshalb, weil die vom Kläger und [X.]angestrebte unternehmerische Ausrichtung der [X.] nicht mit dem alten satzungsgemäßen Unternehmensgegenstand übereinstimmte. Die unternehmerische Ausrichtung der [X.] entsprach beim Beschluss, die [X.] fortzusetzen, nicht mehr dem in der Satzung bestimmten Unternehmensgegenstand.

Satzungsmäßiger Unternehmensgegenstand der [X.] war der Erwerb und die Verwaltung von Beteiligungen an anderen Unternehmen für eigene Rechnung zur Anlage des [X.]svermögens. Die vom Kläger und dem Vorstand [X.] gewollte Neuausrichtung der [X.] auf erneuerbare Energien - sei es als reine Vertriebsplattform der Solarprodukte der Firma [X.], sei es bei der Übernahme der Geschäfte dieser Firma einschließlich des Vertriebs der Solarprodukte durch die [X.] - wird von diesem satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand nicht erfasst.

Die unternehmerische Ausrichtung der [X.] entsprach aber nicht mehr dem Unternehmensgegenstand der Satzung. Über das Vermögen der [X.] war am 1. Mai 2005 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Ein werbendes Unternehmen betrieb die [X.] danach nicht mehr. Sie war mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst (§ 262 Abs. 1 Nr. 3 [X.]) und ihr Zweck war auf Verwertung ihres Vermögens und Verteilung des Erlöses gerichtet (§ 1 Satz 1 [X.]). Die [X.] hatte damit über die Abwicklung im Insolvenzverfahren hinaus keine unternehmerische Ausrichtung mehr. Sie konnte wie eine "leere Hülse" (vgl. [X.], Beschluss vom 7. Juli 2003 - [X.], [X.]Z 155, 318, 322 f.; Beschluss vom 18. Januar 2010 - [X.], [X.], 621 Rn. 6) mit einem neuen Unternehmen ausgestattet werden und damit eine neue unternehmerische Ausrichtung erhalten.

Die unternehmerische Ausrichtung, die die [X.] vor der Insolvenzeröffnung hatte, wurde mit der Wiederaufnahme der werbenden Tätigkeit nicht wieder aufgenommen. In der außerordentlichen Hauptversammlung der [X.] vom 13. Mai 2011 wurde die Fortsetzung der [X.] beschlossen (§ 274 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 [X.], § 258 [X.]). Mit dem Fortsetzungsbeschluss wurde der [X.]szweck von der Liquidation wieder auf eine werbende Tätigkeit gerichtet. Eine inhaltliche Ausrichtung der Unternehmenspolitik der [X.] war mit dem Fortsetzungsbeschluss nicht verbunden. Der satzungsmäßige Unternehmensgegenstand der [X.] wurde durch die Hauptversammlung zwar nicht geändert. Die Geschäftstätigkeit der [X.] vor Insolvenzeröffnung sollte aber auch nicht unverändert wieder aufgenommen, sondern neu ausgerichtet werden. [X.]  hat ausweislich des vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Protokolls der außerordentlichen Hauptversammlung vom 13. Mai 2011, auf der der Fortsetzungsbeschluss gefasst wurde, seine Pläne für Aktivitäten der [X.] auf dem Gebiet der regenerativen Energien als deren neuen Geschäftszweck vorgestellt und eine Neuausrichtung der [X.] in diesem Geschäftsbereich skizziert. Diese Neuausrichtung sollte drei Säulen beinhalten, nämlich den Kauf und Betrieb von (Solar-)Anlagen, Patente betreffend die Produktivität z.B. von Solaranlagen sowie betreffend Mikrochips zur Steuerung und Leistungsmessung einzelner Module und eine Kombination von Dachsanierungen mit der Montage von Solaranlagen. Diese drei künftigen Geschäftsbereiche der [X.] hatte [X.] zudem bereits als Geschäftsführer und [X.]er der Firma [X.] in einem an die Aktionäre der [X.] gerichteten Schreiben vom 13. Mai 2011 unter der Überschrift "Konzeptvorstellung der [X.] nach Planinsolvenz" formuliert, wobei die Umsetzung danach durch beide [X.]en erfolgen sollte.

(2) Wenn der Vorstand [X.] seine in der Hauptversammlung am 13. Mai 2011 angekündigte Ausrichtung der [X.] auf den Bereich der Solaranlagen bzw. regenerativen Energien in der Folgezeit umgesetzt hat, liegt im Zusammenwirken des [X.] mit [X.]  mit der vom Berufungsgericht festgestellten Zielsetzung, die [X.] auf den Bereich der erneuerbaren Energien neu auszurichten, keine Änderung einer unternehmerischen Ausrichtung, sondern eine Unterstützung der bereits nach der Wiederaufnahme der werbenden Tätigkeit erfolgten Neuausrichtung der Geschäftstätigkeit. Die Unterstützung der bestehenden unternehmerischen Ausrichtung führt aber nicht zu einer Meldepflicht. Deshalb diente dann auch die von [X.]  nach seiner Abberufung als Vorstand in seiner Rolle als Minderheitsaktionär am 7. Mai 2013 beantragte Ergänzung der Tagesordnung der außerordentlichen Hauptversammlung um u.a. die Änderung des satzungsmäßigen [X.] nur dazu, Unternehmensgegenstand und unternehmerische Ausrichtung wieder in Übereinstimmung zu bringen.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Streit von [X.] vor seiner Abberufung als Vorstand mit dem Aufsichtsrat. Die Meinungsverschiedenheiten betrafen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht die Ausrichtung der unternehmerischen Tätigkeit auf das Gebiet der regenerativen Energien, sondern den Umfang sowie die Art und Weise der dem Vorstand obliegenden Vorbereitungshandlungen für die Tätigkeit der [X.] auf diesem Geschäftsfeld. So monierte der Aufsichtsrat in der Aufsichtsratssitzung vom 17. September 2012, dass der Vorstand [X.]  ohne Aufsichtsratsbeschluss als Geschäftsführer und [X.]er u.a. der [X.] im Geschäftsfeld der [X.] auf eigene Rechnung tätig sei. In der Aufsichtsratssitzung vom 18. Oktober 2012 fasste der Aufsichtsratsvorsitzende die Entwicklung und Lage der beklagten [X.] seit der Hauptversammlung vom 13. Mai 2011 dahin zusammen, dass die [X.] mit dem Ziel der [X.] und der Geschäftstätigkeit auf dem Gebiet der Solarenergie saniert werden sollte. Für eine operative Betätigung auf dem [X.] seien aber kaum Aktivitäten festzustellen, bis auf einen gerade erfolgten Kontakt mit einem Unternehmen in [X.]  , der aber noch keinerlei Ertrag erbracht habe.

Den bisher vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen lässt sich auch keine neuerliche Änderung der unternehmerischen Ausrichtung in der Folgezeit entnehmen. Das Berufungsgericht konnte nicht feststellen, dass der Geschäftszweck der [X.], wie diese meint, im Sinn der Festlegung eines neuen [X.] auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen [X.]  beschränkt worden sei. Zwar ist die unternehmerische Ausrichtung nicht mit dem satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand identisch. Ein Beschluss des Aufsichtsrats, Schadensersatzansprüche gegen ein Vorstandsmitglied geltend zu machen, führt aber zu keiner neuen oder besonderen unternehmerischen Ausrichtung einer [X.]. Schadensersatzansprüche betreffen nicht die unternehmerische, werbende Tätigkeit der [X.] und damit nicht die Unternehmenspolitik als die Formulierung und Durchsetzung von Zielen und Maßnahmen, die das Unternehmensgeschehen für die Zukunft in den wesentlichen Grundzügen festlegen.

(3) Auch wenn - was aufgrund der Feststellung des Berufungsgerichts, die [X.] sei bis zur mündlichen Verhandlung vor dem [X.] nicht operativ tätig geworden, und der entsprechenden Vorwürfe des Aufsichtsrats an [X.]   nicht ausgeschlossen erscheint - es bei der Ankündigung einer Neuausrichtung in der Hauptversammlung der [X.] vom 13. Mai 2011 verblieb, zielte das Zusammenwirken des [X.] mit [X.] zur Neuausrichtung auf dem Gebiet der regenerativen Energien nicht auf eine Änderung einer zuvor bestehenden unternehmerischen Ausrichtung. Die Neubestimmung der unternehmerischen Ausrichtung bei einer wirtschaftlichen Neugründung unter Verwendung des Mantels einer unternehmenslosen [X.] entspricht der erstmaligen Bestimmung der unternehmerischen Ausrichtung bei der Gründung der [X.]. Die erstmalige Bestimmung der unternehmerischen Ausrichtung ist aber keine Änderung einer bestehenden unternehmerischen Ausrichtung. Wenn die Ankündigung auf der Hauptversammlung über die Neuausrichtung nicht umgesetzt wurde, die Unternehmenspolitik aber auch nicht anderweitig festgelegt wurde, zielte das Zusammenwirken des [X.] mit [X.] noch auf die erstmalige Neubestimmung der unternehmerischen Ausrichtung nach der wirtschaftlichen Neugründung.

III. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Auch wenn sich der Kläger und [X.] über die Ausübung von Stimmrechten verständigt haben sollten (§ 22 Abs. 2 Satz 2 Fall 1 [X.] aF), weil sie sich bezüglich der Abwahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und der Wahl neuer Aufsichtsratsmitglieder verständigt haben, handelt es sich aber auf der Grundlage der bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen jedenfalls um eine Vereinbarung in einem Einzelfall, bei der eine Stimmrechtszurechnung nicht stattfindet (§ 22 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 [X.] aF).

Die Absprache zwischen dem Kläger und [X.] war auf die einmalige gemeinsame Stimmrechtsausübung auf der Hauptversammlung gerichtet, um den damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden abzuberufen und weitere Vertreter in den unterbesetzten Aufsichtsrat zu wählen, um so eine Neuausrichtung der [X.] erreichen zu können, auch wenn nach den bisherigen Feststellungen damit keine Änderung ihrer unternehmerischen Ausrichtung verbunden war. Diese Verhaltensabstimmung zwischen dem Kläger und [X.]  umfasste somit neben ihrem koordinierten Stimmverhalten in der einzuberufenden Hauptversammlung jedenfalls auch eine weitreichende Zielvereinbarung im Hinblick auf die mittels der beabsichtigten vollständigen Neubesetzung des Aufsichtsrats von beiden angestrebte geschäftliche Neuausrichtung der beklagten Emittentin. Das steht jedoch der Annahme eines privilegierten Einzelfalls nicht entgegen. Der Einzelfall nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 [X.] aF ist formal zu bestimmen.

1. Die vom [X.] bislang offengelassene Frage (vgl. [X.], Urteil vom 18. September 2006 - [X.], [X.]Z 169, 98 Rn. 20 f. mwN - [X.], zu § 30 Abs. 2 [X.]), wie der Begriff des Einzelfalls in § 22 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 [X.] aF zu bestimmen ist, wird in Rechtsprechung und Literatur nicht einheitlich beantwortet.

a) Teilweise wird in Rechtsprechung und Schrifttum das Vorliegen der Einzelfallausnahme formal, d.h. bezogen auf die Häufigkeit des [X.], bestimmt. Nach diesem formalen Verständnis sind als Einzelfall daher alle Abstimmungen zu verstehen, deren Umsetzung nur eine einmalige Handlung der Aktionäre erfordert ([X.], [X.], 2232, 2236 [X.]. [X.] in [X.], 2. Aufl., § 22 Rn. 228 f.; v. [X.]/Stephanblome, [X.], 1797, 1799; v. [X.] in [X.], [X.] in Praxis und Wissenschaft, 2009, [X.], 144; [X.] in [X.]/[X.], Kapitalmarktgesetze, 2. Aufl., § 22 [X.] Rn. 91a; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], §§ 21-30 [X.] Rn. 57; [X.] in [X.]/[X.], Strafrechtliche Nebengesetze, § 22 [X.] Rn. 26; [X.]mann in [X.], [X.], 2. Aufl., § 22 Rn. 103; [X.] in [X.]/Schütze, [X.], 4. Aufl., § 14 Rn. 34 f.; [X.], [X.], 2009, [X.]; [X.]er, Der Konzern 2010, 162, 166; [X.]mann, [X.], 57, 58 f.; [X.], [X.] 2009, 383, 385 f.; [X.]/ Wagner, [X.] 2008, 361, 364; [X.]/[X.], [X.] 2008, 846, 850; [X.], [X.], 676, 679; [X.], [X.], 445, 447; [X.] in FSMaier-Reimer, [X.], 136 ff.; [X.]er, [X.] 2006, 2436; [X.]/[X.], [X.], 837, 839 ff.; [X.]/[X.], [X.] 2005, 568, 588 f.; Liebscher, [X.], 1005, 1008; zu § 30 Abs. 2 Satz 2 [X.]: [X.], [X.], 1309, 1314; [X.], [X.], 427, 429; v. [X.] in [X.], 2. Aufl., § 30 Rn. 234 ff.; [X.] in Baums/[X.], [X.], [X.]., § 30 Rn. 75 f., 80; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 30 [X.] Rn. 46; [X.] in [X.], [X.], 3. Aufl., § 30 Rn. 60; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 30 Rn. 32; [X.] in [X.]/[X.], [X.] börsennotierte AG, 4. Aufl., Rn. 60.211; [X.] in [X.]/[X.], [X.] [X.], 2017, § 11 Rn. 342; v. [X.], FS [X.], 2011, [X.], 150 f.; [X.] in FS [X.], 2011, S. 669, 697 ff.; [X.]/[X.], [X.] 2005, 1266; [X.], Z[X.] 2004, 22, 27; v. [X.]/[X.], [X.] 2004, 669, 700, 714; [X.], [X.], 1829, 1833; Weiler/Meyer, [X.] 2003, 909, 910; [X.], ZIP 2003, 1469, 1476). Danach liegt eine die Stimmrechtszurechnung ausschließende Vereinbarung in einem Einzelfall gemäß § 22 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 [X.] aF auch dann vor, wenn das abgestimmte Verhalten des Meldepflichtigen und des [X.] über die gemeinsame Ausübung von Stimmrechten für den Emittenten nachhaltige oder dauerhafte unternehmenspolitische Folgen nach sich ziehen würde.

b) Nach anderer, eine materiellrechtliche Betrachtungsweise vornehmenden Ansicht liegt ein Einzelfall iSd § 22 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 [X.] aF dann nicht mehr vor, wenn bereits einer einzelnen Maßnahme ein besonderes qualitatives Gewicht zukommt oder mit ihr zusätzlich eine weitreichende Zielvereinbarung verbunden ist. Nach diesem materiellen Verständnis sind für die Bestimmung der Einzelfallausnahme die unternehmenspolitischen Folgen der Verhaltensabstimmung maßgeblich ([X.], [X.], 2013, [X.]]; [X.]/[X.], [X.]Journal 4/2010, 3, 4 f.; MünchKomm [X.]/[X.], 4. Aufl., § 22 [X.] Rn. 49; [X.] in J/V/R/B, [X.], § 22 Rn. 104; [X.] in [X.]/[X.], 6. Aufl., § 22 Rn. 191b; [X.] in [X.]/[X.], Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 8. Aufl., § 22 [X.] Rn. 30; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 22 Rn. 24 f.; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 22 Rn. 36 f.; zu § 30 Abs. 2 Satz 2 [X.]: [X.], [X.], 856, 857; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 30 Rn. 201; Schüppen/Walz in [X.] Kommentar zum [X.], 3. Aufl., § 30 Rn. 80; [X.] in Ehricke/Ekkenga/[X.], [X.], 2003, § 30 Rn. 24; [X.] in [X.]/[X.], [X.] börsennotierte AG, 4. Aufl., Rn. 18.39; Anders/[X.], [X.], 1115 ff.; [X.], [X.] 2008, 185, 202 f.; [X.], [X.], 1088, 1094 [im Ergebnis]; [X.], [X.], 357, 363 f.; [X.], [X.], 2340, 2344; [X.]/Kloster, [X.], 2152, 2155 f.; [X.]/[X.], [X.], 837, 840; [X.]/Bracht, [X.] 2005, 839 f.; [X.] in [X.] [X.]srecht 2005, [X.], 84; [X.], [X.] 2005, 1414, 1415; [X.]/Linke in [X.]/[X.], Reformbedarf und [X.], 2005, [X.], 21; [X.], [X.], 1829, 1833). Danach liegt ein privilegierter Einzelfall gemäß § 22 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 [X.] aF bereits dann nicht mehr vor, wenn das abgestimmte Verhalten des Meldepflichtigen und des [X.] über die gemeinsame einmalige Ausübung von Stimmrechten für den Emittenten nachhaltige oder dauerhafte unternehmenspolitische Folgen nach sich ziehen würde.

2. Der Senat schließt sich der erstgenannten Auffassung an, wonach das Vorliegen eines Einzelfalls formal zu bestimmen ist.

Für eine solche formale Bestimmung des Einzelfalls spricht nicht nur der Wortlaut der Norm, sondern auch der Aspekt der Rechtssicherheit. Würde man die Vereinbarung zu einer einzelnen Abstimmung bereits für ausreichend erachten, sofern diese Abstimmung nur eine hinreichend nachhaltige Wirkung in der Zukunft zeitigt, so wäre unsicher, welchen Abstimmungsgegenständen eine derart hinreichende Bedeutung beizumessen wäre ([X.], Urteil vom 18. September 2006 - [X.], [X.]Z 169, 98 Rn. 20 f. mwN - [X.], zu § 30 Abs. 2 [X.]).

Weiterhin entspricht eine weite Auslegung des Einzelfalls dem Sinn und Zweck des Gesetzes. Mit den Mitteilungspflichten nach den §§ 21 ff. [X.] aF soll die Funktionsfähigkeit des [X.] Finanzmarkts gestärkt und dazu für die Anleger Transparenz über die wesentliche Eigentümerstruktur der börsennotierten [X.] (Begr. [X.], BT-Drucks. 12/6679, [X.], 33) und die sonstigen Einwirkungsmöglichkeiten geschaffen werden ([X.], Urteil vom 19. Juli 2011 - [X.], [X.]Z 190, 291 Rn. 32). Nach Sinn und Zweck des § 22 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 [X.] aF sind deshalb solche Vereinbarungen von einer Stimmrechtszurechnung auszunehmen, denen es an einer Kontinuität des abgestimmten Verhaltens fehlt. Es sollen nicht stetig wechselnde Mehrheiten zugerechnet und gemeldet werden, sondern nur ein solches abgestimmtes Verhalten, das - ähnlich wie die Zurechnungstatbestände des § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 6 [X.] aF - auf eine gewisse Beständigkeit ausgerichtet ist. Dem trägt eine allein auf die möglichen Auswirkungen einer einzelnen Maßnahme abstellende materielle Betrachtungsweise nicht ausreichend Rechnung, auch wenn bei einem solchen Ansatz Darlegungs- und Beweisschwierigkeiten im Hinblick auf den eigentlichen Gegenstand der Absprache, nämlich etwaige im Einzelnen zukünftig geplanten Stimmrechtsausübungen und sonstigen Handlungen zur Einflussnahme auf die unternehmerische Ausrichtung, vermieden werden könnten.

Ebenfalls für ein formales Verständnis der Einzelfallausnahme in § 22 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 [X.] aF spricht die Gesetzessystematik. In den §§ 21 ff. [X.] aF wird nicht nach der materiellen Bedeutung der Stimmrechtsmacht differenziert. Ein solches Unterscheidungsmerkmal ist der kapitalmarktrechtlichen Beteiligungstransparenz fremd (vgl. [X.]mann in [X.], [X.], 2. Aufl., § 22 Rn. 103). Folgerichtig ist es auch nicht Voraussetzung für eine Stimmrechtszurechnung nach § 22 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF, dass mit dem zuzurechnenden Stimmanteil tatsächlich materiell spürbarer Einfluss ausgeübt wird. Nichts anderes gilt für § 22 Abs. 2 Satz 2 Fall 2 [X.] aF, der lediglich an die Zielrichtung der Verhaltenskoordination anknüpft; das Zusammenwirken muss nicht tatsächlich zu einer dauerhaften und erheblichen Änderung der unternehmerischen Ausrichtung führen.

Des Weiteren hätte bei einer materiellen Auslegung die Einzelfallausnahme in § 22 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 [X.] aF bei einer sonstigen Einflussnahme auf die unternehmerische Ausrichtung eines Emittenten keinen Anwendungsbereich mehr, weil diese stets die Absicht einer dauerhaften und erheblichen Änderung voraussetzt.

Gegen eine den Wortlaut einschränkende Auslegung der Einzelfallausnahme des § 22 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 [X.] aF spricht schließlich das aus Art. 103 Abs. 2 GG folgende Bestimmtheitserfordernis, das gemäß § 3 OWiG auch für Ordnungswidrigkeiten wie die Verletzung von Mitteilungspflichten aus § 21 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] aF gilt (vgl. [X.], Urteil vom 19. Juli 2011 - [X.], [X.]Z 190, 291 Rn. 33 mwN). Denn mit jeder Einschränkung der Einzelfallausnahme in § 22 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 [X.] aF für die Zurechnung von Stimmrechten ist zugleich eine entsprechende Ausweitung der Mitteilungspflichten verbunden.

IV. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Soweit das Berufungsgericht keine weitergehenden Feststellungen zu einer von dem Kläger und [X.] bezweckten Änderung der unternehmerischen Ausrichtung der [X.] zu treffen vermag, wird es sich nunmehr davon zu überzeugen haben, ob der Kläger zur Hauptversammlung nicht zugelassen wurde.