Bundesgerichtshof, Beschluss vom 09.03.2021, Az. VI ZR 889/20

Der Kläger nimmt den beklagten Fahrzeughersteller auf Schadensersatz wegen Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen für die Abgasreinigung in Anspruch.

Der Kläger erwarb am 16. September 2016 von der [X.] einen gebrauchten, von der [X.] hergestellten Pkw [X.]. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor des [X.] ausgestattet. Für den Fahrzeugtyp wurde die Typgenehmigung nach der Verordnung ([X.]) Nr. 715/2007 mit der Schadstoffklasse [X.] erteilt. Die Motorsteuerung des Fahrzeugs war mit einer das Abgasrückführungsventil steuernden Software ausgestattet, die erkannte, ob das Fahrzeug auf einem Prüfstand dem [X.] (NEFZ) unterzogen wurde, und schaltete in diesem Falle in den [X.] 1, einen Stickoxid-optimierten Modus. In diesem Modus fand eine Abgasrückführung mit niedrigem [X.] statt. Im normalen Fahrbetrieb außerhalb des [X.] schaltete der Motor dagegen in den [X.] 0, bei dem die Abgasrückführungsrate geringer und der [X.] höher ist. Für die Erteilung der Typgenehmigung der Emissionsklasse [X.] maßgeblich war der [X.] auf dem Prüfstand. Die Stickoxidgrenzwerte der [X.]-Norm wurden nur im [X.] 1 eingehalten.

Vor Abschluss des Kaufvertrags, am 22. September 2015, hatte die Beklagte eine [X.] nach § 15 WpHG a.F. veröffentlicht, wonach bei weltweit rund elf Millionen Fahrzeugen mit Motoren des [X.] eine auffällige Abweichung zwischen [X.]werten und realem Fahrbetrieb festgestellt worden sei, sie mit Hochdruck daran arbeite, die Abweichungen mit technischen Maßnahmen zu beseitigen und dazu in Kontakt mit den zuständigen Behörden und dem [X.] ([X.]) stehe. Das [X.] sah die genannte Software als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung ([X.]) Nr. 715/2007 an und verpflichtete die Beklagte mit Bescheid vom 15. Oktober 2015, die Abschalteinrichtung zu "entfernen" und "geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der [X.] zu ergreifen". Die Beklagte entwickelte daraufhin ein Software-Update, das das [X.] als geeignet zur Herstellung der Vorschriftsmäßigkeit auch des hier streitgegenständlichen Fahrzeugtyps ansah. Der Kläger ließ das Software-Update im Dezember 2016 durchführen.

Mit seiner Klage begehrt der Kläger im Wesentlichen die (Rück-)Zahlung des Kaufpreises nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs. Er macht geltend, das Verhalten der [X.] sei bis zum Abschluss des Kaufvertrags sittenwidrig geblieben. Mit dem Software-Update sei eine neue unzulässige Abschaltvorrichtung in Form eines [X.]s implementiert worden.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Ansprüche aus § 823 Abs. 2 [X.] in Verbindung mit § 263 StGB und aus § 826 [X.] bestünden nicht. Es fehle an der Erregung eines Irrtums und an der Sittenwidrigkeit der behaupteten Schädigungshandlung, weil der Kläger das Fahrzeug erst zwölf Monate nach Bekanntwerden des sog. Abgasskandals gekauft habe, als diese Thematik die täglichen Nachrichten bereits monatelang beherrscht habe. Im Übrigen zeige auch die [X.] vom 22. September 2015, dass die Beklagte zumindest ab diesem Zeitpunkt keinen [X.] mehr gehabt habe. Das [X.] hat die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts stehen dem Kläger deliktische Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte nicht zu. Zwar habe die Beklagte im Motorsteuergerät der betroffenen Fahrzeuge eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung ([X.]) Nr. 715/2007 verwendet. Bei dem hier vorliegenden Erwerb nach Bekanntwerden des "Dieselskandals" fehle es aber sowohl an der Erregung eines Irrtums als auch an einer sittenwidrigen Handlungsweise der [X.]. Der Kläger habe Kenntnis sowohl vom "Dieselskandal" als auch von der Betroffenheit des erworbenen Fahrzeugs gehabt. Die Sittenwidrigkeit des ursprünglichen Verhaltens der [X.] dauere auch nicht deshalb fort, weil das vom Kläger aufgespielte Software-Update nach seiner Behauptung eine unzulässige Abschaltvorrichtung in Gestalt eines [X.]s enthalte. Das Software-Update sei vom [X.] genehmigt und seine Installation von ihm gefordert worden, so dass hierdurch bereits begrifflich nicht mehr eine sittenwidrige Schädigung des [X.] bewirkt werden könne. Denn für das Urteil der Sittenwidrigkeit genüge nicht jedweder Verstoß, sondern es müsse sich nach der Rechtsprechung um "Auswüchse" bzw. mit den "Grundbedürfnissen loyaler Rechtsgesinnung" unvereinbares Verhalten handeln. Ein solches Verhalten liege bei der [X.] jedenfalls dann nicht mehr vor, wenn sie sich mit ihrem weiteren Verhalten an Vorgaben einer staatlichen Stelle halte und eine sittenwidrige Schädigung oder zum Schadensersatz verpflichtende Täuschung allein aufgrund des ursprünglichen Inverkehrbringens des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs wie im Streitfall nicht mehr in Betracht komme.

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht begründet. Sie macht ohne Erfolg geltend, die Sache habe im Zeitpunkt ihrer Einlegung in Hinblick auf die Frage grundsätzliche Bedeutung gehabt, ob die Beklagte auch in Bezug auf [X.] sittenwidrig gehandelt habe, die erst nach Aufdeckung des [X.] stattgefunden haben; diese Frage sei erst durch das Senatsurteil vom 30. Juli 2020 ([X.], [X.], 1715) geklärt worden.

Zwar verweist die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht darauf, dass die Revision auch dann zuzulassen ist, wenn im Zeitpunkt der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde ein Zulassungsgrund gegeben war und dieser zwischenzeitlich durch eine Entscheidung des [X.] in anderer Sache entfallen ist, sofern dem Rechtsmittel nur Erfolgsaussichten beizumessen sind ([X.], 105, juris Rn. 22 f.; [X.], Beschlüsse vom 6. Mai 2004 - I ZR 197/03, NJW 2004, 3188, juris Rn. 13 f.; vom 27. Oktober 2004 - [X.], NJW-RR 2005, 438, juris Rn. 9; vom 8. September 2004 - [X.], [X.], 154 Leitsatz 2 und juris Rn.16, 20; vom 29. Juni 2010 - [X.], NJW 2010 Rn. 10 f.; [X.]/[X.], 6. Aufl., § 544 Rn. 26; Musielak/[X.]/Ball, ZPO, 17. Aufl., § 544 Rn. 22b).

An der zuletzt genannten Voraussetzung fehlt es im Streitfall aber. Die beabsichtigte Revision des [X.] hat keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass dem Kläger keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zustehen.

1. Ansprüche aus § 823 Abs. 2 [X.] i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 [X.]-FGV, Art. 5 der Verordnung ([X.]) Nr. 715/2007 oder aus § 823 Abs. 2 [X.] i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB, § 31 [X.] bestehen nicht (vgl. Senatsurteile vom 30. Juli 2020 - [X.], [X.], 1715 Rn. 10 ff., 17 ff.; vom 8. Dezember 2020 - [X.], [X.], 84 Rn. 20). Dies macht die Nichtzulassungsbeschwerde auch nicht geltend.

2. Dem Kläger steht auch kein Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 [X.] zu. Die Nichtzulassungsbeschwerde wendet sich ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe dem Kläger nicht in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise Schaden zugefügt.

a) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der in einer Gesamtschau durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das [X.] aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., s. nur Senatsurteile vom 30. Juli 2020 - [X.], [X.], 1715 Rn. 29; vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, [X.], 1179 Rn. 15). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (Senatsurteile vom 30. Juli 2020 - [X.], [X.], 1715 Rn. 29; vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, [X.], 1179 Rn. 15; vom 28. Juni 2016 - [X.], [X.], 250 Rn. 16 mwN). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das [X.], sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 [X.] geltend macht (Senatsurteile vom 30. Juli 2020 - [X.], [X.], 1715 Rn. 29; vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, [X.], 1179 Rn. 15; vom 7. Mai 2019 - [X.], NJW 2019, 2164 Rn. 8 mwN; Senatsbeschluss vom 19. Januar 2021 - [X.], [X.], 297 Rn. 14).

Fallen die erste potenziell schadensursächliche Handlung und der Eintritt des Schadens - wie im Streitfall - zeitlich auseinander, ist der Bewertung eines schädigenden Verhaltens als (nicht) sittenwidrig das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens bei dem konkreten Geschädigten zugrunde zu legen. Denn im Falle der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 [X.] wird das gesetzliche Schuldverhältnis erst mit Eintritt des Schadens bei dem konkreten Geschädigten begründet; der haftungsbegründende Tatbestand setzt die Zufügung eines Schadens zwingend voraus. Deshalb kann im Rahmen des § 826 [X.] ein Verhalten, das sich gegenüber zunächst betroffenen (anderen) Geschädigten als sittenwidrig darstellte, aufgrund einer Verhaltensänderung des Schädigers vor Eintritt des Schadens bei dem konkreten Geschädigten diesem gegenüber als nicht sittenwidrig zu werten sein.

Ob das Verhalten des Anspruchsgegners sittenwidrig im Sinne des § 826 [X.] ist, ist dabei eine Rechtsfrage, die der uneingeschränkten Kontrolle des [X.] unterliegt (Senatsurteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, [X.], 1179 Rn. 14; Senatsbeschluss vom 19. Januar 2021 - [X.], [X.], 297 Rn. 15, jeweils mwN).

b) Nach diesen Grundsätzen ist das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen im Verhältnis zum Kläger nicht als sittenwidrig zu qualifizieren. Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit ist angesichts der von der [X.] ab dem 22. September 2015 ergriffenen Maßnahmen bei der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht gerechtfertigt.

aa) Zugunsten des [X.] kann zunächst unterstellt werden, dass die Beklagte ihre Fahrzeuge mit Dieselmotoren der [X.] - so auch das vom Kläger erworbene - auf der Grundlage einer grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und damit auch [X.] mit einer Motorsteuerungssoftware ausgestattet hat, die bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand eingehalten, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten wurden ([X.]), und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielte. Weiter unterstellt werden kann, dass die Beklagte die mit dieser offensichtlich unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeuge sodann unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzten, in den Verkehr gebracht und dabei die damit einhergehende Belastung der Umwelt und die Gefahr, dass bei einer Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge erfolgen könnte, in Kauf genommen hatte. Ein solches Verhalten ist im Verhältnis zu den Personen, die eines der betroffenen Fahrzeuge vor den von der [X.] im September 2015 ergriffenen Maßnahmen erwarben und keine Kenntnis von der illegalen Abschalteinrichtung hatten, objektiv sittenwidrig; es steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung dieser Personen in der Bewertung gleich (vgl. Senatsurteile vom 30. Juli 2020 - [X.], [X.], 1715 Rn. 33; vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, [X.], 1179 Rn. 16 ff., 23, 25; Senatsbeschluss vom 19. Januar 2021 - [X.], [X.], 297 Rn. 17).

[X.]) Die Beklagte hat ihr Verhalten aber im September 2015 nach außen erkennbar maßgeblich geändert. Denn sie ist an die Öffentlichkeit getreten, hat Unregelmäßigkeiten eingeräumt und Maßnahmen zur Beseitigung des gesetzwidrigen Zustandes erarbeitet, um die Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung zu bannen. Hierdurch wurden wesentliche Elemente, die ihr bisheriges Verhalten gegenüber bisherigen Käufern von Fahrzeugen mit Dieselmotoren der [X.] als besonders verwerflich erscheinen ließen, derart relativiert, dass der Vorwurf der Sittenwidrigkeit bezogen auf ihr Gesamtverhalten gegenüber dem Kläger und im Hinblick auf den Schaden, der bei ihm durch den Abschluss eines ungewollten Kaufvertrags im September 2016 entstanden sein könnte, nicht gerechtfertigt ist (vgl. Senatsurteile vom 30. Juli 2020 - [X.], [X.], 1715 Rn. 34, 37; vom 8. Dezember 2020 - [X.], [X.], 84 Rn. 14, 17). Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann das Verhalten der [X.] bei der gebotenen Gesamtbetrachtung insbesondere nicht einer arglistigen Täuschung des [X.] gleichgesetzt werden (vgl. Senatsurteile vom 30. Juli 2020 - [X.], [X.], 1715 Rn. 38; vom 8. Dezember 2020 - [X.], [X.], 84 Rn. 17).

(1) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des [X.]s, auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat, veröffentlichte die Beklagte am 22. September 2015 eine [X.]. Darin teilte sie mit, dass bei weltweit rund elf Millionen Fahrzeugen mit Motoren des [X.] eine auffällige Abweichung zwischen [X.]werten und realem Fahrbetrieb festgestellt worden sei, sie mit Hochdruck daran arbeite, die Abweichungen mit technischen Maßnahmen zu beseitigen, dazu in Kontakt mit den zuständigen Behörden und dem [X.] stehe und für notwendige Servicemaßnahmen an den betroffenen Motoren rund 6,5 Milliarden [X.] zurückstelle. Wie die Nichtzulassungsbeschwerde ausdrücklich hervorhebt, gab die Beklagte darüber hinaus eine im Wesentlichen gleichlautende Presseerklärung heraus und schaltete eine Webseite frei, auf der durch Eingabe der [X.] überprüft werden kann, ob ein konkretes Fahrzeug mit der Abschalteinrichtung versehen ist.

(2) Bereits die [X.] der [X.] vom 22. September 2015 war objektiv geeignet, das Vertrauen potenzieller Käufer von Gebrauchtwagen mit [X.] des [X.] in eine vorschriftsgemäße Abgastechnik zu zerstören, diesbezügliche Arglosigkeit also zu beseitigen. Aufgrund der Verlautbarung und ihrer als sicher vorherzusehenden medialen Verbreitung war typischerweise nicht mehr damit zu rechnen, dass Käufer von gebrauchten [X.] mit Dieselmotoren der [X.] die Erfüllung der hier maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben noch als selbstverständlich voraussetzen würden. Für das bewusste Ausnutzen einer diesbezüglichen Arglosigkeit dieser Käufer war damit kein Raum mehr; hierauf konnte das geänderte Verhalten der [X.] nicht mehr gerichtet sein (vgl. Senatsurteile vom 8. Dezember 2020 - [X.], [X.], 84 Rn. 15, 17; vom 30. Juli 2020 - [X.], [X.], 1715 Rn. 37).

Soweit die Nichtzulassungsbeschwerde einzelne Sätze der [X.] beanstandet, sieht der Senat keinen Anlass zu einer Änderung dieser Bewertung. Denn die angesprochenen Passagen relativieren, worauf es für die Bewertung des Senats maßgeblich ankommt, nicht die erfolgte, mit einer Gewinnwarnung verbundene Offenlegung einer auffälligen - elf Millionen Fahrzeuge desselben Motortyps (EA189) betreffenden, technische Maßnahmen in Abstimmung mit dem [X.] erfordernden und Rückstellungen von rund 6,5 Milliarden [X.] auslösenden - Abweichung zwischen [X.]werten und realem Fahrbetrieb. Angesichts der mitgeteilten Informationen zu Fahrzeugen mit Dieselmotoren vom [X.], insbesondere der hohen Zahl der betroffenen Fahrzeuge, des erheblichen Beseitigungsaufwands und der erfolgten Einbindung der zuständigen Behörden war bei objektiver Betrachtung davon auszugehen, dass potenzielle Käufer von Gebrauchtwagen mit [X.] der [X.] die Erfüllung der maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben nach der [X.] und der als sicher vorherzusehenden medialen Verbreitung der Mitteilung nicht mehr als selbstverständlich voraussetzen würden. Dies gilt umso mehr, als nach den Feststellungen des Berufungsgerichts über die Verwendung der Abschalteinrichtung in Dieselmotoren vom [X.] ab September 2015 in den Medien umfangreich berichtet und in der breiten Öffentlichkeit diskutiert worden ist und sie unter Bezeichnungen wie "Dieselskandal", "VW-Abgasskandal" monatelang ein die Nachrichten beherrschendes Thema war.

Anders als die Nichtzulassungsbeschwerde meint, kommt es auch nicht darauf an, ob die Angaben der [X.] im ersten Absatz in ihrer Ad-hoc- und ihrer Pressemitteilung vom 15. September 2015, "Die aktuell in der [X.]päischen Union angebotenen Neuwagen mit Dieselantrieb [X.] 6 aus dem [X.] Konzern erfüllen die rechtlichen Anforderungen und Umweltnormen", unrichtig sind oder nicht. Vorliegend steht allein in Frage, ob das Verhalten der [X.] gegenüber dem Kläger und im Hinblick auf den Schaden, der ihm durch den Abschluss eines ungewollten Kaufvertrags im September 2016 entstanden sein könnte, als sittenwidrig zu bewerten ist. Denn wie unter a) ausgeführt, muss den Schädiger das [X.], sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade in Bezug auf die Schäden desjenigen treffen, der Ansprüche aus § 826 [X.] geltend macht. Der Kläger hatte aber einen Gebrauchtwagen mit einem Dieselmotor des [X.], Schadstoffnorm [X.] erworben, was ihm - ohne dass es für die Entscheidung darauf ankäme - ausweislich der Feststellungen des Berufungsgerichts bei Abschluss des Kaufvertrags auch bekannt war. Für das bewusste Ausnutzen einer Arglosigkeit von Käufern derartiger Fahrzeuge war nach der Verlautbarung der [X.] der [X.] aber - wie ausgeführt - kein Raum mehr.

(3) Entgegen der Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde sind die unter (1) dargestellten Maßnahmen der [X.] für das Ergebnis der Sittenwidrigkeitsprüfung nicht deshalb irrelevant, weil die Beklagte nicht sichergestellt hatte, dass ihre Informationen tatsächlich jeden potenziellen Käufer erreichten und einen Fahrzeugerwerb in Unkenntnis der Abschalteinrichtung in jedem Einzelfall verhinderten (vgl. Senatsurteile vom 30. Juli 2020 - [X.], [X.], 1715 Rn. 38; vom 8. Dezember 2020 - [X.], [X.], 84 Rn. 18). Anders als die Nichtzulassungsbeschwerde meint, traf die Beklagte zur Vermeidung des [X.] nicht die Verpflichtung, jeden potentiellen Käufer über die für seine Kaufentscheidung wesentlichen Gesichtspunkte und die Mängel des [X.] vollständig aufzuklären. Die von der Nichtzulassungsbeschwerde in diesem Zusammenhang gezogene Parallele zur Instruktionspflicht des [X.] verfängt nicht. Sie betrifft eine völlig andere Interessenlage. Unabhängig davon, ob sie als deliktische Verkehrspflicht aus § 823 Abs. 1 [X.] oder aus § 3 Abs. 1 lit. a [X.] abgeleitet wird (vgl. Senatsurteil vom 16. Juni 2009 - [X.], [X.]Z 181, 253 Rn. 12; [X.]/[X.], [X.], Neubearbeitung 2018, § 3 [X.] Rn. 47 f.), bezweckt sie den Schutz hier nicht in Rede stehender absoluter Rechtsgüter und damit des Integritätsinteresses des [X.]s oder Dritter. Sie soll dem [X.] Klarheit über die von dem Produkt unter Umständen ausgehenden Gefahren für nach § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.], § 823 Abs. 1 [X.] geschützte Rechtsgüter verschaffen und ihn in die Lage versetzen, von der Verwendung des Produkts Abstand zu nehmen oder den Gefahren so weit wie möglich entgegenzuwirken (vgl. Senatsurteil vom 16. Juni 2009 - [X.], [X.]Z 181, 253 Rn. 23; [X.], Urteil vom 19. Februar 1975 - [X.], [X.]Z 64, 46 juris Rn. 11 f.). Sie soll hingegen weder die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit des Produkterwerbers noch dessen Interesse am Erhalt und an der Nutzung einer mangelfreien Sache (Äquivalenzinteresse) gewährleisten (vgl. Senatsurteile vom 16. Juni 2009 - [X.], [X.]Z 181, 253 Rn. 12, 23; vom 17. März 2009 - [X.], [X.], 649, juris Rn. 6, 8; [X.]/[X.], [X.], 7. Aufl. 2020, [X.] § 1 Rn. 2 [X.]. 5, § 3 Rn. 2; [X.], [X.], 465, 467; zur Haftung für wirkungslose Produkte, deren Verwendungszweck es ist, Integritätsinteressen des Verbrauchers zu schützen: Senatsurteile vom 17. März 1981 - [X.], [X.]Z 80, 186 und [X.], [X.]Z 80, 199; vom 18. September 1984 - [X.], [X.], 1151; Senatsbeschluss vom 2. Juli 2019 - [X.], [X.], 1385).

(4) Entgegen der Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde wird die Bedeutung der unter (1) dargestellten Maßnahmen der [X.] für das Ergebnis der Sittenwidrigkeitsprüfung nicht dadurch relativiert, dass die Beklagte ihre Bemühungen, den gesetzeswidrigen Zustand zu beseitigen, lediglich vorgespiegelt, eine Täuschung durch eine andere ersetzt und damit ihr verwerfliches Verhalten nur in veränderter Weise fortgesetzt hätte.

(a) Soweit die Nichtzulassungsbeschwerde geltend macht, die Beklagte habe mit dem Software-Update [X.] eine von vornherein rechtswidrige Beseitigungsmaßnahme entwickelt und genehmigen lassen, zeigt sie keinen vom Berufungsgericht übergangenen Tatsachenvortrag auf, dem die Behauptung einer erneuten Täuschung des [X.] entnommen werden könnte. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann von einer solchen neuerlichen Täuschung des [X.] nicht ausgegangen werden. Nach den ausdrücklichen Feststellungen des Berufungsgerichts (vgl. S. 2 des [X.] und [X.] des [X.]) hat das [X.], das die [X.] als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet und die Beklagte verpflichtet hatte, einen vorschriftsmäßigen Zustand herzustellen, die von der [X.] daraufhin entwickelte technische Lösung in Form des Software-Updates genehmigt und die Beklagte aufgefordert, das Update aufzuspielen. Anhaltspunkte dafür, dass sich das [X.] [X.] über die Arbeitsweise des für den [X.] entwickelten [X.] im Irrtum befunden hätte, sind weder ersichtlich noch dargetan.

(b) Die Verwerflichkeit des Verhaltens der [X.] setzte sich auch nicht deshalb in lediglich veränderter Form fort, weil die Beklagte mit dem Software-Update eine temperaturabhängige Steuerung des [X.] ([X.]) implementiert hat. Zwar ist mangels abweichender Feststellungen für die revisionsrechtliche Überprüfung von dem Vortrag des [X.] auszugehen, wonach die Abgasrückführung in den mit einem Motor des [X.] versehenen Fahrzeugen nach dem Software-Update nur bei Außentemperaturen zwischen 15 und 33 Grad Celsius in vollem Umfang stattfindet und außerhalb dieser Bedingungen deutlich reduziert wird.

Dies rechtfertigt den Vorwurf besonderer Verwerflichkeit in der gebotenen Gesamtbetrachtung aber nicht. Dabei kann zugunsten des [X.] unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung ([X.]) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist (vgl. zu Art. 5 der Verordnung ([X.]) Nr. 715/2007 auch [X.], Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, [X.]. 62018CJ0693; [X.], Vorabentscheidungsersuchen vom 17. März 2020 - 10 Ob 44/19x, [X.] 2020, 212 EÜ235 - beim [X.] geführt unter [X.]/20). Der darin liegende - unterstellte - Gesetzesverstoß reicht aber nicht aus, um das Gesamtverhalten der [X.] als sittenwidrig zu qualifizieren. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung des Software-Updates, an denen es im Streitfall fehlt.

(aa) Entgegen der Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde ist die Applikation einer temperaturabhängigen Steuerung des [X.] nicht mit der Verwendung der [X.]erkennungssoftware zu vergleichen, die die Beklagte zunächst zum Einsatz gebracht hatte. Während letztere, wie unter aa) ausgeführt, unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielte und einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleichsteht, ist der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des [X.] nicht von vornherein durch Arglist geprägt (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Januar 2021 - [X.], [X.], 297 Rn. 17 f.). Sie führt nicht dazu, dass bei erkanntem [X.]betrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der [X.] gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand etc., vgl. Art. 5 Abs. 3 a) der Verordnung ([X.]) Nr. 715/2007 i.V.m. Art. 3 Nr. 1 und 6, [X.] der Verordnung ([X.]) Nr. 692/2008 der [X.] vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/[X.] ([X.] [X.] vom 28. Juli 2008, [X.] ff.) in Verbindung mit Abs. 5.3.1 und Anhang 4 Abs. 5.3.1, Abs. 6.1.1 der [X.]/[X.] ([X.] [X.] vom 27. Dezember 2006, [X.] ff.) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand.

([X.]) Bei dieser Sachlage hätte sich die Verwerflichkeit des Verhaltens der [X.] durch die Implementation des [X.]s nur dann fortgesetzt, wenn zu dem - hier unterstellten - Verstoß gegen Art. 5 der Verordnung ([X.]) Nr. 715/2007 im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung des Software-Updates weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Applikation der temperaturabhängigen Steuerung des [X.] in dem Bewusstsein handelten, eine (weitere) unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt.

Die Nichtzulassungsbeschwerde zeigt aber keinen in den Tatsacheninstanzen übergangenen Sachvortrag des insoweit darlegungsbelasteten [X.] (vgl. Senatsurteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, [X.], 1179 Rn. 35; Senatsbeschluss vom 19. Januar 2021 - [X.], juris Rn. 19) auf, dem für ein solches Vorstellungsbild der für die Beklagte handelnden Personen sprechende Anhaltspunkte zu entnehmen wären.

(c) Eine abweichende Beurteilung ist auch nicht deshalb geboten, weil das von der [X.] im [X.] an ihre [X.] vom 22. September 2015 entwickelte Software-Update nach der mangels abweichender Feststellungen revisionsrechtlich zu unterstellenden Behauptung des [X.] negative Auswirkungen auf den Kraftstoffverbrauch und den Verschleiß der betroffenen Fahrzeuge hat. Dies rechtfertigt den Vorwurf besonderer Verwerflichkeit in der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht. Der Umstand, dass mit dem Update nicht nur die unzulässige Manipulationssoftware entfernt wird, sondern auch eine - unterstellt nachteilige - Veränderung des Kraftstoffverbrauchs oder sonstiger Parameter verbunden ist, reicht nicht aus, um das Gesamtverhalten der [X.] als sittenwidrig zu qualifizieren.

cc) [X.] hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet. Von einer näheren Begründung wird abgesehen (§ 544 Abs. 6 Satz 2 ZPO).