Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.02.2006, Az. VIII ZR 61/04

[X.] [X.]/04 vom 21. Februar 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja HGB §§ 89b Abs. 3 Nr. 1, 85 Der Unternehmer gibt dem Handelsvertreter begründeten Anlass zur Kündi-gung, wenn er den Anspruch aus § 85 HGB auf Aufnahme des [X.] in eine von ihm unterzeichnete Urkunde trotz mehrfacher Aufforderung nicht erfüllt. [X.], Beschluss vom 21. Februar 2006 - [X.]/04 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 21. Februar 2006 durch die Vorsitzende Richterin [X.], [X.] [X.], [X.], [X.] sowie die Richterin [X.] beschlossen: Der Beschwerde der [X.] wird stattgegeben. Das Urteil des 14. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 27. Januar 2004 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulas[X.]sbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 49.011,88 • festgesetzt. Gründe: [X.] Der Kläger war zuletzt seit Juni 1995 als Handelsvertreter für die [X.] tätig, die das Branchentelefonbuch "

" für B.

herausgibt. Mit Schreiben vom 25. August 1999 erklärte der Kläger eine "außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grunde gemäß § 89a HGB" und führte zur [X.] aus, dass die Beklagte trotz wiederholter Aufforderungen seinen Anspruch aus § 85 HGB auf eine von ihr unterzeichnete Vertragsurkunde nicht erfüllt [X.]. 1 - 3 - Der Kläger hat eine Ausgleichszahlung von 103.347,95 • gemäß § 89b HGB verlangt. Das [X.] hat der Klage in Höhe von 95.935,73 • stattge-ben. Auf die Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht das Urteil der Vorinstanz teilweise abgeändert und die Beklagte zur Zahlung von 49.011,88 • nebst Zinsen verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich die Nichtzulas[X.]sbeschwerde, mit der die Beklagte ihren Antrag, die Klage insgesamt abzuweisen, weiterverfolgt. 2 I[X.] 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Ausgleichsanspruch des [X.] sei nicht gemäß § 89b Abs. 3 Nr. 1, [X.]. HGB ausgeschlossen; die Beklagte habe ihm begründeten Anlass zur Kündigung gegeben, weil sie seinen Beurkundungsanspruch aus § 85 HGB jedenfalls in Frage gestellt habe. Dabei könne offen bleiben, ob der Kläger zu einer fristlosen oder lediglich fristgemä-ßen Kündigung berechtigt gewesen sei. Dem Anspruch des [X.] stehe auch § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB, wonach der Ausgleichsanspruch nicht bestehe, wenn der Unternehmer das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund wegen schuld-haften Verhaltens des Handelsvertreters kündige, nicht entgegen. Erstmals im Berufungsverfahren habe die Beklagte geltend gemacht, dass sie dem Kläger mit Schreiben vom 14. September 1999 aus wichtigem Grund wegen schuldhaf-ten Verhaltens fristlos gekündigt habe, weil ihm lediglich ein Recht zur [X.] Kündigung des [X.] zugestanden habe und er nach dem 25. August 1999 die weitere Zusammenarbeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unberechtigt verweigert habe. Die durch Einreichung ihres Schreibens belegte und vom Kläger nicht bestrittene Kündigungserklärung der [X.] hat das Berufungsgericht als neues Angriffs- und Verteidigungsmittel angesehen, welches gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO in zweiter Instanz nicht zuzulassen sei. 3 - 4 - 2. Die Nichtzulas[X.]sbeschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zu-lässig (§§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, [X.]., 544 ZPO; Art. 26 Nr. 8 EGZPO). Sie ist auch begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, weil das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung den Anspruch der [X.] auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat und deshalb die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] erfordert (st. Rspr., vgl. [X.]sbeschluss vom 5. April 2005 - [X.] ZR 160/04, NJW 2005, 1950, unter I). In den Fällen der Verletzung rechtlichen Gehörs kann das Revisionsgericht der Nichtzulas[X.]sbeschwerde durch Beschluss stattge-ben und unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückverweisen (§ 544 Abs. 7 ZPO). Von dieser Möglichkeit macht der [X.] hier Gebrauch. 4 a) Das Gebot aus Art. 103 Abs. 1 GG, rechtliches Gehör zu gewähren, ist verletzt, wenn das Berufungsgericht neues Vorbringen unter offenkundig feh-lerhafter Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO nicht zulässt ([X.], Beschluss vom 9. Juni 2005 - [X.], NJW 2005, 2624). Das Berufungsgericht durfte die von der [X.] erstmals in zweiter Instanz geltend gemachte, aber vom Klä-ger nicht in Abrede gestellte Kündigungserklärung vom 14. September 1999 nicht unberücksichtigt lassen. § 531 Abs. 2 ZPO ist, wie der [X.] nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, auf solche Tatsachen nicht anwendbar, die zwar erstmals im [X.] vorgetragen, aber - wie hier nach Vorlage des Schreibens vom 14. September 1999 - unstreitig werden ([X.], Urteil vom 18. November 2004 - [X.], [X.] 161, 138, 142 ff. = NJW 2005, 291, unter [X.]). 5 b) Da das angefochtene Urteil auf dem Verstoß gegen das Grundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs beruhen kann, ist der unberücksichtigt ge-bliebene Vortrag der [X.] entscheidungserheblich. 6 - 5 - aa) Im Ansatz hat das Berufungsgericht allerdings richtig darauf abge-stellt, dass die Beklagte dem Kläger begründeten Anlass zur Kündigung des [X.] gegeben hat (§ 89b Abs. 3 Nr. 1, [X.]. HGB). In der Rechtsprechung des [X.] ist anerkannt, dass an den "begründe-ten Anlass" im Sinne dieser Vorschrift weniger strenge Anforderungen als an einen wichtigen Kündigungsgrund zu stellen sind, so dass hierfür auch ein un-verschuldetes oder sogar rechtmäßiges Verhalten des Unternehmers genügen kann. Erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass hierdurch eine für den [X.] nach Treu und Glauben nicht mehr hinnehmbare Situation ge-schaffen wird. Die Bewertung des in Frage kommenden Unternehmerverhaltens als begründeter Anlass für die Kündigung durch den Handelsvertreter ist im Wesentlichen tatsächlicher Natur und deshalb vom Revisionsgericht nur be-schränkt überprüfbar ([X.]surteil vom 13. Dezember 1995 - [X.]/95, NJW 1996, 848, unter [X.]). Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht einen berechtigten Anlass des [X.] zur Kündigung darin gesehen, dass die Beklagte seinen Anspruch aus § 85 HGB trotz mehrfacher Aufforderung nicht erfüllt hat. Nach dieser Vorschrift kann jeder Vertragspartner des Handelsvertre-tervertrages verlangen, dass der Vertragsinhalt in eine vom anderen Teil unter-zeichnete Urkunde aufgenommen wird. Die Regelung bezweckt, den Parteien den Nachweis des [X.] zu erleichtern, weil bei einem über längere Zeit andauernden Vertragsverhältnis leicht Unklarheiten über den vereinbarten Inhalt entstehen können (BT-Drucks. 1/3856, [X.]). Die Vertragsurkunde [X.] der Schriftform im Sinne von § 126 BGB (von [X.] in [X.], 2. Aufl., § 85 Rdnr. 5). Dem hat die Beklagte nicht Rechnung [X.] 7 Der Kläger hat am 27. Mai 1999, wie auch in den Jahren zuvor, ein von der [X.] schriftliches Angebot zum Abschluss eines [X.]vertrages unterzeichnet. Ob, wie die Beklagte meint, zur Erfüllung 8 - 6 - des Anspruchs aus § 85 HGB die in Schriftform erfolgende Annahme eines sol-chen Angebotes durch den Unternehmer genügen kann oder ob von dem Un-ternehmer eine Urkunde zu unterzeichnen ist, in der die getroffenen Vereinba-rungen unmittelbar wiedergegeben sind, bedarf keiner Entscheidung. Es kann auch der von der [X.] mit einer Rüge gemäß § 286 ZPO geltend gemach-te Sachvortrag als richtig unterstellt werden, der Kläger habe vor seiner Kündi-gung zu erkennen gegeben, dass ihm eine schriftliche Annahmeerklärung der [X.] nicht ausreiche, so dass die Beklagte zu einer solchen Erklärung keine Veranlas[X.] gehabt habe. Denn die Beklagte konnte den vom Kläger geltend gemachten Anspruch aus § 85 HGB hier jedenfalls deshalb nicht mit einer schriftlichen Annahme des klägerischen Angebotes vom 27. Mai 1999 erfüllen, weil dieses Angebot entge-gen § 85 HGB nicht sämtliche Vereinbarungen der Parteien enthält. Es nimmt an verschiedenen Stellen Bezug auf Anlagen, so in Nr. 7a hinsichtlich der [X.] und in Nr. 12 - zur näheren Bestimmung von [X.] - auf die "schuldhafte Verletzung – der als Anlage beigefügten Ar-beitsanwei[X.] bzw. Ihrer allgemeinen Geschäftsbedingungen". Die [X.] hindert die notwendige Einheitlichkeit und Vollständigkeit der Angebotsurkunde zwar nicht grundsätzlich; erforderlich ist jedoch auch nach der sogenannten Auflockerungsrechtsprechung ([X.] 142, 158, 161; [X.], Urteil vom 18. Dezember 2002 - [X.], [X.], 1248, unter 2 a und [X.]; [X.]surteil vom 29. September 2004 - [X.] ZR 341/03, [X.], 61, unter [X.] m.w.Nachw.), dass die [X.] zweifelsfrei auf die Anlagen Bezug nimmt. Daran fehlt es hier. Soweit die Provisionsregelung betroffen ist, hat bereits keine der Parteien behauptet, dass eine solche Anlage je existiert hat. Der Kläger hat vielmehr vorgetragen, das Angebot enthalte nicht einmal die vereinbarte Provision, ohne dass die Beklagte dem unter Hinweis auf eine die Provision betreffende Anlage entgegen getreten wäre. Mit der "[X.] - 7 - [X.] bzw. Ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen" scheint das vom Kläger mit dem Angebot vorgelegte Schreiben der [X.] vom 26. Mai 1999 ge-meint zu sein, das mit "Vertreteranwei[X.]" überschrieben ist und seinem Inhalt nach wesentlicher Bestandteil des [X.] sein soll; sonstige in Schriftform vorliegende Arbeitsanwei[X.]en oder Allgemeine Geschäftsbedin-gungen sind von keiner der Parteien dargelegt worden. Die Bezugnahme auf das Schreiben vom 26. Mai 1999 ist jedoch nach dem Wortlaut der Hauptur-kunde einerseits und dem Text dieses Schreibens andererseits gerade nicht zweifelsfrei erkennbar. [X.]) Das Berufungsgericht hätte im Streitfall allerdings nicht offen lassen dürfen, ob der Kläger zu einer Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhal-tung der Kündigungsfrist (§ 89a HGB) berechtigt war. Ein Handelsvertreter kann im Einzelfall einen begründeten Anlass zur - ordentlichen - Kündigung haben und deshalb den Ausgleichsanspruch aus § 89b HGB erhalten, aber gleichwohl nicht zur fristlosen Kündigung befugt sein, weil ihm ein wichtiger Grund hierfür nicht zuzubilligen ist, insbesondere weil ihm eine Fortsetzung des Vertragsver-hältnisses wenigstens bis zur Beendigung durch ordentliche Kündigung zuzu-muten ist ([X.] 91, 321, 323). Eine dennoch ausgesprochene außerordentli-che Kündigung ist möglicherweise in eine ordentliche Kündigung umzudeuten ([X.]surteil vom 25. November 1998 - [X.] ZR 221/97, NJW 1999, 946, unter [X.]). Eine unter Umständen nicht gerechtfertigte fristlose Kündigung des [X.]s kann wiederum der Unternehmer zum Anlass nehmen, seiner-seits eine fristlose Kündigung mit der Folge des § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB auszu-sprechen, weil von einem Handelsvertreter, der einen begründeten Anlass nur zur fristgerechten, jedoch keinen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung des Vertragsverhältnisses hat, verlangt werden kann, dass er auch bei einem be-stehenden Interessengegensatz zwischen den Parteien die Interessen des Un-ternehmers nicht außer [X.] lässt, indem er plötzlich seine Tätigkeit einstellt 10 - 8 - ([X.], Urteil vom 30. Juni 1969 - [X.], [X.] Nr. 399; vgl. auch [X.] 91, 321, 322). 11 c) Ob der Kläger zu einer Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhal-tung einer Kündigungsfrist gemäß § 89a Abs. 1 Satz 1 HGB berechtigt war, kann der [X.] nicht selbst entscheiden. Das gilt auch für die Frage, ob die [X.] ihrerseits zu einer fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 89a Abs. 1 Satz 1 HGB berechtigt war, sofern dem Kläger lediglich ein Recht zur ordentlichen Kündigung unter Einhaltung der Kündigungsfrist (§ 89 HGB) zustehen sollte. Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung im Sinne des § 89a Abs. 1 Satz 1 HGB ist gegeben, wenn dem Kündigenden unter Be-rücksichtigung aller Umstände eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung nicht zugemutet werden kann (st. Rspr., zuletzt [X.]surteil vom 11. Januar 2006 - [X.] ZR 396/03, zur [X.] bestimmt, unter [X.] a, m.w.Nachw.). Ob dies hin-sichtlich der vom Kläger ausgesprochenen Kündigung der Fall ist, unterliegt unter Berücksichtigung des dem Tatrichter eingeräumten Beurteilungsspiel-raums nur eingeschränkter revisionsrechtlicher Nachprüfung ([X.]surteil vom 12. März 2003 - [X.] ZR 197/02, NJW-RR 2003, 981, unter [X.]). Die Verweige-rung einer Beurkundung im Sinne von § 85 HGB kann das gegenseitige [X.] zwar erschüttern und deshalb unter Umständen zur fristlosen Kündigung gemäß § 89a Abs. 1 Satz 1 HGB berechtigen ([X.]/[X.], HGB, 32. Aufl., § 85 Rdnr. 10). Dem stünde hier aber möglicherweise entgegen, dass der Klä-ger bereits mehrere Jahre für die Beklagte tätig war, ohne im Fehlen einer [X.] einen Anlass zur Kündigung zu sehen (vgl. [X.], [X.], 97). Die erforderliche Abwägung, die das Berufungsurteil vermissen lässt, ist im weiteren Berufungsverfahren nachzuholen. Unter Umständen wird das Berufungsgericht auch zu erwägen haben, ob der Kläger seine Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 89a Abs. 1 Satz 1 HGB auf die weiteren [X.] 9 - punkte stützen kann, auf die er sich in seinem Kündigungsschreiben und auch im Prozess ausdrücklich berufen hat. 12 Sollte dem Kläger kein Recht zur fristlosen Kündigung zustehen, wird im weiteren Berufungsverfahren zu prüfen sein, ob die Beklagte ihrerseits zur [X.] Kündigung berechtigt war, ohne ihn zuvor abgemahnt zu haben. Grund-sätzlich bedarf es auch vor Ausspruch der fristlosen Kündigung im Sinne von § 89a HGB einer Abmahnung, die nur dann entbehrlich ist, wenn das [X.] des Vertragspartners die Vertrauensgrundlage in so schwerwiegender Weise erschüttert hat, dass diese auch durch eine erfolgreiche Abmahnung nicht wiederhergestellt werden könnte ([X.]surteil vom 12. März 2003, aaO; allgemein für Dauerschuldverhältnisse vgl. jetzt § 314 Abs. 2 BGB). Dabei wer-den die Unterredung der Parteien vom 31. August 1999 und das Schreiben des [X.] vom 8. September 1999 zu berücksichtigen sein. [X.] Dr. [X.] [X.] [X.] [X.]
Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom [X.] - 35 O 292/01 - KG [X.], Entscheidung vom 27.01.2004 - 14 U 196/02 -