Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.06.2001, Az. IV ZR 120/00

[X.]DES VOLKESURTEILIV ZR 120/00Verkündet am:27. Juni 2001HeinekampJustizsekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk: jaBGHZ: ja_____________________BGB §§ 883 Abs. 1 Satz 2, 1939, 2174a) Durch Vermächtnis kann ein Anspruch gegen den Beschwerten auch in [X.]begründet werden, daß der Bedachte die Leistung nur fordern kann,wenn er die vom Erblasser vorgesehene Gegenleistung anbietet (Ankaufs-recht).b) Ein solcher Anspruch kann, auch wenn er von weiteren Voraussetzungen in [X.]des Beschwerten und anderer Beteiligter abhängt, durch Vormerkung ge-sichert werden.BGH, Urteil vom 27. Juni 2001 - IV ZR 120/00 - [X.]a. M. LG Darmstadt- 2 -- 3 -Der IV. Zivilsenat des [X.]hat durch den Vorsit-zenden Richter Terno, [X.][X.]und Seiffert, die Rich-terin [X.]und [X.]auf die mündliche [X.]27. Juni 2001für Recht erkannt:Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des13. Zivilsenats in [X.]des [X.]am [X.]vom 12. April 2000 wird mit [X.]zurückgewiesen, daß die Verurteilung [X.]im Hauptausspruch zur Klarstellung wiefolgt neu gefaßt wird:Der [X.]wird verurteilt, die Eintragung einer Vor-merkung im Grundbuch der Stadt D., [X.]..., Band..., Bl. ..., zur Sicherung des zugunsten der Klägerinbestehenden Ankaufsrechtes aus dem Testament [X.]und [X.]vom 1. Oktober 1978 zu bewilli-gen, wonach die Klägerin die Auflassung des Grund-stücks "K. 41" verlangen kann, wenn der [X.]esveräußern will, die älteren Geschwister es nicht zudem im Testament genannten Preis erwerben wollenund die Klägerin anbietet, die Hälfte des sich aus [X.]Bewertung des Grundstücks auf den Zeitpunkt [X.]nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 des [X.]vom 2. April 1980 (GVBl. S. 113)ergebenden [X.]zu zahlen.Der [X.]hat die Kosten des [X.]tragen.Von Rechts wegenTatbestand:Die Klägerin macht Ansprüche gegen den Beklagten, ihren Bruder,aus dem eigenhändigen Testament der Eltern geltend. Diese hatten [X.]als Alleinerben nach dem [X.]Ehegatten einge-setzt. Der Nachlaß besteht im wesentlichen aus einem Hausgrundstück.Dazu heißt es im Testament u.a.:"Das Haus, das soviel eigene Arbeit und Initiative geko-stet hat, soll mindestens 50 Jahre nach unser beiderAbleben im Familienbesitz bleiben. Sollte es [X.]dieser [X.]veräußert werden müssen, so haben [X.]das uneingeschränkte Vorkaufsrecht.Es ist zuerst den Geschwistern dem Alter nach (also I.,D., [X.][der Klägerin] und H.) mit je einer Woche Bedenk-zeit anzubieten und danach unseren Enkeln, auch demAlter nach (also M., Ge., R., P., Ma., To., [X.]usw.) undzwar zu dem Preis von 50 % des amtlichen Schätzwerts....Erst wenn ein Verkauf an die Blutsverwandten nichtzustande kommt, kann das Haus zu dem möglichst gün-stigsten Angebot verkauft werden. ..."- 5 -Nachdem 1995 als letzter Elternteil die Mutter verstorben war, er-klärte die Klägerin bei einem Treffen der Geschwister, daß sie das Vor-kaufsrecht ausüben wolle. Ihre Verhandlungen mit dem Beklagten überden Erwerb des Hauses blieben aber ohne Erfolg. Sie nahm den [X.]an seine Geschwister auf den Pflichtteil ausgezahlten Betragan. Im vorliegenden Verfahren hat die Klägerin in erster Instanz bean-tragt, den Beklagten zu verurteilen, seine Zustimmung zur Eintragungeines Vorkaufsrechts der Klägerin an dem [X.]zu ertei-len. Das [X.]hat die Klage abgewiesen, weil sich aus dem Te-stament kein dingliches Vorkaufsrecht, sondern nur ein schuldrechtlicherAnspruch ergebe. Mit ihrer Berufung hat die Klägerin beantragt, den [X.]zu verurteilen, die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherungdes Vorkaufsrechts der Klägerin an dem [X.]zu bewilli-gen. Das Berufungsgericht hat diesem Antrag mit der Maßgabe stattge-geben, daß der [X.]die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherungdes Ankaufsrechts der Klägerin aus dem Testament der Eltern zu bewil-ligen habe. Mit der zugelassenen Revision erstrebt der [X.][X.]des landgerichtlichen Urteils.Entscheidungsgründe:Die Revision hat keinen Erfolg.- 6 -1. Nach Ansicht der Revision ist die Berufung der Klägerin unzu-lässig, weil sie den in erster Instanz erhobenen [X.]nicht [X.]zum Teil weiterverfolgt habe (vgl. BGH, Urteil vom 25. [X.]- [X.]- NJW 1999, 1407 unter 4; Urteil vom 6. Mai 1999 - [X.]/98 - NJW 1999, 2118 unter [X.]a).Das Berufungsgericht ist jedoch mit Recht davon ausgegangen,daß die Klägerin schon in erster Instanz als Lebenssachverhalt, aus demsie ihren prozessualen Anspruch ableitet, das auslegungsfähige und [X.]bedürftige Testament der Eltern vorgetragen hat. Darin istzwar von einem "Vorkaufsrecht" die Rede; es wird aber ein Höchstpreisfür den Erwerb des Hauses festgesetzt, der bei einem dinglichen Vor-kaufsrecht im Sinne von § 1094 BGB ausgeschlossen ist (Palandt/Bassenge, BGB 60. Aufl. § 1098 Rdn. 2; MünchKomm/Westermann, BGB3. Aufl., § 1094 Rdn. 6). Auf der Grundlage dieses Sachverhalts solltemit dem Klageantrag die Sicherung des sich aus dem Testament erge-benden Anspruchs zum Schutz gegen eine mögliche Vereitelung durchden Beklagten erreicht werden. Die Klägerin hat das Testament in ersterInstanz zwar dahin ausgelegt, daß ihr ein dingliches Vorkaufsrecht ver-macht worden sei. Am Ende der Klageschrift wird aber um einen Hinweisnach § 139 ZPO gebeten.Bei dieser Sachlage ist das erstinstanzliche Begehren der Klägerinnicht dahin zu verstehen, daß sie etwa nur den sich aus ihrer [X.]ergebenden Anspruch auf ein dingliches Vorkaufsrechtgeltend machen wolle. Vielmehr lag in ihrem Vorbringen konkludent derHilfsantrag auf Einräumung einer Vormerkung zur Sicherung eines sich- 7 -aus dem Testament ergebenden schuldrechtlichen Anspruchs auf dasHaus. Danach war ihre Berufung zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 9. Mai1990 - [X.]- WM 1990, 1748 unter [X.]Das Berufungsgericht legt die Anordnungen des Testamentsüber das "Vorkaufsrecht" als Vermächtnis aus, das den Geschwisternunter bestimmten Voraussetzungen und in einer bestimmten Reihenfolgeeinen Rechtsanspruch gegen den Beklagten verschafft (§ 2174 BGB).Gegenstand dieses Vermächtnisses sei ein Ankaufsrecht des jeweils Be-dachten, der unmittelbar die Übertragung des Grundstücks zu dem [X.]vorgesehenen, durch Auslegung bestimmbaren Preis [X.]fordern könne. Das läßt Rechtsfehler nicht erkennen.Die von der Revision mit Rücksicht auf die im Testament [X.]50-Jahresfrist aufgeworfenen Bedenken greifen nicht durch,§ 2163 Abs. 1 Nr. 1 BGB (BGH, Urteil vom 9. Januar 1969 - III ZR174/66 - NJW 1969, 1112).Die Revision stellt weiter zur Überprüfung, ob durch Vermächtnisein synallagmatisches Verhältnis zwischen Bedachtem und [X.]werden könne (a.A. Schurig, Das Vorkaufsrecht im Privat-recht, 1975, 123, der nur einen Anspruch auf Einräumung etwa einesVorkaufsrechts des Bedachten annimmt). Das Erbrecht eröffnet jedochnicht nur die Möglichkeit, den Vermächtnisnehmer durch [X.]zu beschweren (§ 2186 BGB). Der Erblasser kann schon als Gegen-stand des Hauptvermächtnisses alles vorsehen, was als Inhalt der [X.]eines Schuldners nach § 241 BGB vereinbart werden- 8 -könnte (MünchKomm/Leipold, § 1939 Rdn. 7; Staudinger/Otte, BGB,September 1999, § 1939 Rdn. 6). Mithin kann er die Leistungspflicht [X.]auch einschränken, indem der Bedachte den Anspruch ausdem Vermächtnis nur durchsetzen kann, wenn er sich zur Übernahmeeiner Gegenleistung entschließt (h.M.; Staudinger/Mader, BGB Juni1995, § 504 Rdn. 1; [X.]§ 504 Rdn. 8 a.E.; Soer-gel/Huber, BGB 12. Aufl. vor § 504 Rdn. 11). Die Klägerin kann den [X.]- sofern dessen weitere Voraussetzungengegeben sind - also nur geltend machen, wenn sie die im Testamentvorgesehene Gegenleistung anbietet. Ist sie dazu nicht bereit, steht [X.]eingeschränkte Vermächtnis der nächstjüngeren Schwester [X.]Das Berufungsgericht meint, aus dem [X.]er-gebe sich ohne weiteres das Recht, zur Sicherung dieses Anspruchs dieBewilligung einer Vormerkung zu verlangen (so auch MünchKomm/Wacke, § 885 Rdn. 3 m.w.N.). Dieser Auffassung folgt der Senat nicht.Wenn der Anspruch nicht durch Arrest oder einstweilige Verfügung [X.]wird, kommt es für den Anspruch auf Bewilligung der Vormerkungdarauf an, daß dem Bedachten eine solche Sicherung im Testament zu-gewendet worden ist (h.M.; RG [X.]1932, 539 Nr. 20; MünchKomm/[X.]§ 2174 Rdn. 23; Staudinger/Otte, BGB Januar 1996, § 2174Rdn. 20; Soergel/M. Wolf, § 2179 Rdn. 3; Zawar, [X.]1986, 515,525 f.).Das ergibt sich hier im Wege der Auslegung des Testaments. [X.]kann den Anspruch auf das Grundstück erst geltend machen,wenn der [X.]es veräußern will. Bis dahin kann viel [X.]vergehen.- 9 -Damit ist die Gefahr verbunden, daß das Recht der Klägerin etwa durchMaßnahmen der Zwangsvollstreckung von Gläubigern des [X.]wird. Da weitere Anhaltspunkte für die Auslegung des Testa-ments insoweit weder vorgetragen noch ersichtlich sind, kann der [X.]selbst auslegen. Gerade der Zweck des Testaments, [X.]noch mindestens 50 Jahre nach dem Ableben der Eltern im Famili-enbesitz zu erhalten, spricht entscheidend dafür, daß den [X.]nur ein Anspruch auf das Grundstück, sondern auch das Rechtvermacht worden ist, diesen Anspruch durch Vormerkung sichern zu las-sen. Damit hat das Berufungsgericht im Ergebnis mit Recht einen [X.]auf eine Vormerkung angenommen.4. Weiter geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Klägerindas Vermächtnis angenommen habe und daher später nicht mehr wirk-sam habe ausschlagen können (§ 2180 BGB). Daß die Klägerin [X.]verlangt und erhalten habe, stehe ihrem Anspruch aus [X.]nicht entgegen (§ 2307 BGB). Die Klägerin habe [X.]auch nicht erlassen (§ 397 BGB).Das wird von der Revision nicht angegriffen und ist auch nicht zubeanstanden. Wenn die Klägerin das Vermächtnis bei Eintritt der [X.]geltend macht, kann der [X.]zwar eine (teilweise) Erstat-tung des Pflichtteils verlangen (vgl. Senatsurteil vom 18. Oktober 2000- IV ZR 99/99 - NJW 2001, 520 unter 2 a). Das ändert aber an dem [X.]aus dem Vermächtnis [X.]10 -5. Die Revision wendet sich hauptsächlich dagegen, daß ein An-kaufsrecht, wie es der Tatrichter hier dem Testament entnommen hat,überhaupt durch Vormerkung gesichert werden könne. Denn der [X.]hänge außer von der Geltendmachung durch die Klägerin, die ei-ne Gegenleistung anzubieten habe, in erster Linie davon ab, daß der[X.]das Grundstück veräußern wolle und die älteren [X.]einem Erwerb nicht interessiert seien. Mithin hänge der Anspruchnicht allein vom Willen des Berechtigten ab. Nur dann sei aber nach [X.]des [X.]der [X.]für die [X.]soweit vorbereitet, daß er vormerkungsfähig sei(vgl. [X.]54, 56, 64).Anerkannt ist jedoch, daß ein Ankaufsrecht, wenn es - wie hier - ineinem aufschiebend bedingten Auflassungsanspruch besteht, der [X.]spätere Ausübungserklärung des Berechtigten zustande kommt,durch Vormerkung im Grundbuch gesichert werden kann (so für den [X.]bedingten Grundstückskaufvertrages BGH, Urteil vom 28. [X.]- [X.]- [X.]§ 433 Nr. 16 unter 3; Urteil vom 31. Mai1974 - [X.]- [X.]§ 883 Nr. 13 unter B 1; Staudin-ger/Gursky, BGB Januar 1996, § 883 Rdn. 77). Darüber hinaus hat [X.]die Eintragungsfähigkeit einer Vormerkung auch füreinen [X.]bejaht, den sich Eltern in [X.]für den Fall vorbehalten hatten, daß [X.]Töchter über den ihnen übertragenen [X.]ohne Zu-stimmung der Eltern verfügen und die Eltern deshalb vom Vertrag zu-rücktreten. Zwar sei die Vormerkbarkeit eines Anspruchs zu verneinen,dessen Entstehung ausschließlich vom Willen des Schuldners [X.]-Bedingte Ansprüche böten aber von Anfang an eine gesicherte Grundla-ge für die Eintragung einer Vormerkung (§ 883 Abs. 1 Satz 2 BGB). [X.]auch dann, wenn eine der Bedingungen in einem künftigen [X.]des Verpflichteten liege (Potestativbedingung; [X.]134, 182,184 f., 187 f.).Danach bestehen gegen die Eintragungsfähigkeit einer Vormer-kung im vorliegenden Fall keine Bedenken. Der zu sichernde Anspruchist zum einen davon abhängig, daß der [X.]das Haus veräußernwill. Insoweit handelt es sich um eine Potestativbedingung, die ähnlichwie im Fall [X.]134, 182 ff. an ein künftiges Verhalten des Schuldnersanknüpft. Der Anspruch hängt weiter davon ab, daß die älteren Ge-schwister das Haus nicht, jedenfalls nicht für die im Testament vorgese-hene Gegenleistung, erwerben wollen. Auch diese, nach § 883 Abs. 1Satz 2 BGB zulässige Bedingung hebt auf das Verhalten eines Drittenab. Schließlich setzt der Anspruch voraus, daß die Klägerin die Gegen-leistung anbietet. Eine solche Einschränkung steht der Vormerkungsfä-higkeit des Anspruchs nach den genannten Urteilen vom 28. [X.]und 31. Mai 1974 nicht entgegen. Die Kumulation aller dieser Vor-aussetzungen ändert an der rechtlichen Verbindlichkeit des [X.]der damit von Anfang gegebenen sicheren Grundlage für die Eintra-gung einer Vormerkung nichts. Die Entstehung des Anspruchs hängtauch nicht ausschließlich vom Willen des Schuldners ab. Das [X.]hat also auch insoweit richtig entschieden.6. Schließlich greifen die [X.]der Revision gegen die [X.]nicht durch. Soweit die Revision [X.]sei nicht zu erkennen, auf welchen Zeitpunkt sich die Schätzung desals Gegenleistung zu zahlenden Preises beziehen solle, kommt [X.]dem Sinn des auch insoweit vom Senat [X.]der Zeitpunkt der Erfüllung des Vermächtnisses in Betracht, d.h. [X.]des [X.]an die Klägerin. Das war im [X.]ebenso wie die sich im Wege der Auslegung des Testa-ments ergebenden wesentlichen Anspruchsvoraussetzungen. Soweit [X.]auf Verwendungen des Beklagten hinweist, die in den [X.]nicht vorgetragen worden sind, bleibt dem Beklagten un-benommen, bei der Erfüllung des Vermächtnisses einen Gegenanspruchaus §§ 2185, 994 Abs. 2, 684 BGB geltend zu machen (vgl. [X.]114,16, 18, 28). Davon hängen der zu sichernde [X.]unddie Eintragung der Vormerkung jedoch ebensowenig ab wie von einereventuellen Rückforderung des bereits ausgezahlten Pflichtteils (s.o.unter 4).Terno [X.] [X.] [X.] Wendt