Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.10.2019, Az. VI ZR 71/17

[X.]:[X.]:[X.]:2019:221019U[X.]71.17.0

[X.]UN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VI [X.]/17
Verkündet am:

22. Oktober 2019

Olovcic

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.]G[X.] § 823 Abs. 1 ([X.]., [X.]), § 630h Abs. 3
Ein Verstoß gegen die Pflicht zur Erhebung und Sicherung medizinischer [X.]e-funde und zur ordnungsgemäßen Aufbewahrung der [X.]efundträger lässt im We-ge der [X.]eweiserleichterung für den Patienten zwar auf ein reaktionspflichtiges positives [X.]efundergebnis
schließen. Dies ist jedoch nur dann der Fall, wenn ein solches Ergebnis hinreichend wahrscheinlich ist. Es geht zu weit, als Folge der Unterlassung medizinisch gebotener [X.]efunderhebung oder [X.]efundsicherung unabhängig von der hinreichenden Wahrscheinlichkeit des [X.]efundergebnisses eine Vermutung dahingehend anzunehmen, dass zugunsten des Patienten der von diesem vorgetragene Sachverhalt für den [X.]efund als bestätigt gilt.
[X.], Urteil vom 22. Oktober 2019 -
VI [X.]/17 -
OLG [X.] in [X.]

[X.]

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2
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Der V[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Oktober 2019 durch die Richterin von
Pentz als Vorsitzende, [X.], die Richterinnen Dr.
[X.], Dr.
Roloff und Müller

für Recht erkannt:

Auf die Revision des [X.]n wird das
Urteil des 13. Zivilsenats des [X.]s
[X.] -
Zivilsenate
in [X.] -
vom 17. Januar 2017 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das [X.]erufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger nimmt den [X.]n wegen fehlerhafter ärztlicher [X.] auf Ersatz materiellen und immateriellen Schadens in Anspruch.
Der im Jahre 1969 geborene Kläger wurde am 13.
Mai 2010 Opfer ei-nes tätlichen Angriffs, bei dem er auch eine Verletzung am rechten Fuß erlitt. Er stellte sich am 14.
Mai 2010
in der Praxis des beklagten Facharztes für Chirur-gie und Unfallchirurgie vor und berichtete von Schmerzen und einer Schwellung im [X.]ereich des rechten Fußes. Nach Fertigung von Röntgenbildern veranlasste 1
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der [X.] eine Computertomographie, durch die sich
sein
Verdacht einer
nicht dislozierten
schalenförmigen Absprengung am [X.] bestätigte. Am
18.
Mai 2010 passte der [X.] dem Kläger einen sog. OPED-Stiefel zur Ruhigstellung und Entlastung des Fußes an.
[X.]ei einer [X.] am 25.
Mai 2010 nahm der [X.] den OPED-Stiefel we-gen
Druckbeschwerden
des [X.]
ab und legte stattdessen einen Gipsver-band an. Der Gipsverband reichte vom Fuß bis auf die Höhe des [X.]. Die Zehen waren frei. Ob der Gipsverband aufgeschnitten
("gespalten")
war, ist zwischen den Parteien streitig. Am 31.
Mai, 10.
Juni und 21.
Juni 2010 erfolgten Wiedervorstellungen des [X.] beim [X.]n. Am 31.
Mai 2010 vermerkte der [X.] in der Patientendokumentation "[X.]". [X.]ei der Kontrolle am 10.
Juni 2010 fertigte der [X.] Röntgenbilder an und hielt den [X.]efund "gute Stellung, beginnende Konsolidierung" fest. Am 21.
Juni 2010 entfernte der [X.] den Gipsverband.

Der Kläger leidet nunmehr unter CRPS (Komplexes
regionales Schmerzsyndrom, früher auch
Sympathische
Reflexdystrophie
oder
Morbus
Sudeck
genannt). Er hat geltend gemacht, der Wechsel auf einen zirkulären Gipsverband, der nicht aufgeschnitten gewesen sei, habe gegen die Regeln der ärztlichen Kunst verstoßen.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die [X.]erufung des [X.] hat das [X.] das landgerichtliche Urteil im Kostenpunkt auf-gehoben, im Übrigen abgeändert und durch Grund-
und Teilurteil festgestellt, dass der [X.] dem Grunde nach verpflichtet ist, an den Kläger ein ange-messenes Schmerzensgeld zu bezahlen, dessen Höhe dem [X.]etragsverfahren vorbehalten bleibt;
es hat den [X.]n zur
Zahlung von Schadensersatz
in Höhe von 4.589,03

verurteilt und dessen Ersatzpflicht für weite-re
materielle und immaterielle Schäden festgestellt. Die Revision hat es nicht 3
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zugelassen. Der [X.] begehrt
mit seiner vom Senat zugelassenen Revision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:
[X.]
Das [X.]erufungsgericht hat ausgeführt, die [X.]ehandlung des [X.] am 25.
Mai 2010 sei grob [X.] gewesen, so dass zugunsten des [X.] vermutet werde, dass der Primärschaden, der Eintritt des Morbus
Su-deck, durch sie
verursacht worden sei. Es sei davon auszugehen, dass der [X.] trotz diffuser Schmerzen und Schwellungen am behandelten Fuß einen zirkulären, nicht gespaltenen Gips angelegt habe. Der Sachverständige habe den vom Kläger so geschilderten [X.]ehandlungsverlauf als [X.] bewertet. Der [X.] dagegen habe angegeben, er habe bei Öffnung des Schuhs keine pathologischen Veränderungen im Sinne von Schwellungen, Druckspuren oder Druckmalen gesehen. Auf Frage
nach dem
Schmerzempfin-den
habe der Kläger
auf die Stelle der Absplitterung gedeutet. Er habe deshalb den Gipsverband anmodelliert und dann nach oben aufgeschnitten. Es sei aber die Schilderung des [X.] in den entscheidenden Punkten zugrunde zu le-gen, weil ihm
[X.]eweiserleichterungen aufgrund einer unzureichenden Dokumen-tation zu Gute kämen. Auf der Grundlage der -
bestrittenen
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Angaben des [X.] sei es angesichts diffuser Schmerzen und Schwellungen behandlungs[X.] gewesen, den Gips nicht aufzuschneiden und den Kläger nicht zur [X.] binnen 24 Stunden aufzufordern.
Dass der Gips nicht gespalten [X.] sei, sei zugunsten des [X.] anzunehmen, weil eine Spaltung vom [X.]n nicht dokumentiert worden sei.
Die Spaltung sei jedoch erforderlich ge-wesen, denn es müsse davon ausgegangen werden, dass der Kläger über dif-fuse Schmerzen am Fuß geklagt habe und sich bei Abnahme des [X.]

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Stiefels ein diffuses Schwellungsbild gezeigt habe, nachdem der [X.] den klinischen [X.]efund bei Abnahme des
[X.] pflichtwidrig nicht gesichert (dokumentiert)
habe. Aufgrund der unterlassenen Sicherung des zu dokumentierenden [X.]efundes werde vermutet, dass der [X.]efund den Vortrag des [X.] stütze. Es sei nicht erforderlich, dass der [X.]efund, dessen Erhebung oder Sicherung unterlassen
worden sei, mit hin-reichender Wahrscheinlichkeit ein reaktionspflichtiges Ergebnis erbracht hätte.
Der [X.] habe nicht nachzuweisen vermocht, dass die Annahme dieses
[X.]ehandlungsfehlers nicht zutreffen könne. Zwar habe der [X.] klargestellt, dass der Kläger binnen zwei bis drei Tagen unter massiven Schwellungen und rasenden Schmerzen gelitten haben müsse, wenn ihm tat-sächlich am 25.
Mai 2010 ein zirkulärer, nicht aufgeschnittener Verband [X.] worden sein sollte, obwohl der ganze Fuß schmerzhaft und geschwollen gewesen sei. Einen solchen Verlauf könne man zwar ausschließen, wenn man unterstelle, dass die Dokumentation des [X.]n vom 10.
Juni und 21.
Juni 2010 richtig sei. Damit ließe sich der [X.]eweis, dass am 25.
Mai 2010 nicht [X.] behandelt worden sei, aber nur führen, wenn man von der Richtigkeit der Dokumentation ausgehe. Die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Dokumentation des [X.]n sei vorliegend aber schon deshalb erschüttert, weil feststehe, dass die Dokumentation für den
25.
Mai 2010 unvollständig sei. Sei die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit in einem entscheidenden Punkt erschüttert, gehe es nicht an, andere Teile der Dokumentation isoliert zu betrachten und hinsichtlich dieser an der Richtigkeits-
und Vollständigkeitsver-mutung festzuhalten. Dies müsse jedenfalls dann gelten,
wenn die [X.] -
wie hier
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einen nicht nur untergeordneten, sondern im Gegenteil ganz zentralen Punkt betreffe und zwischen dem lückenhaften Teil der [X.] und dem
weiteren Teil ein enger zeitlicher und sachlicher Zusam-menhang bestehe.
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6
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I[X.]
Das [X.]erufungsurteil hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Die [X.]eurteilung des [X.]erufungsgerichts, der [X.]
habe dem Kläger behand-lungsfehlerhaft einen nicht gespaltenen Gipsverband trotz eines diffusen Schmerz-
und Schwellungsbildes am Fuß angelegt, ist nicht frei von [X.].
Das [X.]erufungsgericht hat die Voraussetzungen und die Reichweite der [X.]eweiserleichterungen verkannt, die dem Patienten
bei [X.] und Verstößen gegen die Pflicht zur [X.]efundsicherung zu Gute kommen,
und rechtsfehlerhaft allein aus dem Umstand, dass der [X.] den klinischen [X.]efund bei Abnahme des [X.] nicht dokumentiert bzw. gesichert hat, die Vermutung abgeleitet, der erhobene [X.]efund entspreche dem vom Kläger behaupteten [X.]efund.
1. Grundsätzlich ist es Sache des klagenden Patienten, einen von ihm behaupteten [X.]ehandlungsfehler des Arztes nachzuweisen. Allerdings kommen nach der Rechtsprechung des erkennenden Senates zugunsten eines Patien-ten [X.]eweiserleichterungen in [X.]etracht.
a) Dies gilt etwa für den Fall, dass
die gebotene ärztliche Dokumentati-on lückenhaft bzw. unzulänglich ist. Nach gefestigter Rechtsprechung des er-kennenden Senats begründet das Fehlen der Dokumentation einer aufzeich-nungspflichtigen Maßnahme die Vermutung, dass die Maßnahme unterblieben ist. Der [X.]ehandlungsseite obliegt es dann, die Vermutung zu widerlegen (vgl. Senatsurteile vom 11. November 2014 -
VI [X.], NJW 2015, 411, juris Rn. 21; vom 14. Februar 1995 -
VI [X.], [X.]Z 129, 6, 10, juris Rn. 13; vom 29. September 1998 -
VI [X.], [X.], 190, juris Rn. 14; Senatsbe-schluss vom 9. Juni 2009 -
VI [X.], [X.], 1406 Rn. 4; ferner Pau-7
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-
ge/[X.], Arzthaftungsrecht, 14. Aufl., Rn. 514; [X.]/[X.], [X.], 7.
Aufl., [X.] Rn. 247;
jeweils mwN;
vgl. auch § 630h Abs. 3 [X.]G[X.]).

Weiter reicht die [X.]eweiserleichterung in der Regel aber nicht. Sie führt grundsätzlich weder
unmittelbar zu einer [X.]eweislastumkehr hinsichtlich des [X.] (vgl. nur Senatsurteil vom 6.
Juli 1999

VI
ZR 290/98, NJW 1999, 3408, juris Rn. 13) noch rechtfertigt sie den Schluss auf ein für den Patienten positives [X.]efundergebnis im behaupteten Sinne (so aber
Rehborn/Gescher in [X.], [X.]G[X.], 15.
Aufl., §
630h [X.]G[X.], Rn. 27; ähnlich [X.]/[X.], Arzthaftungsrecht, 4.
Aufl., [X.]; anders ausdrücklich [X.]/[X.], [X.], 7.
Aufl., S.
181).
b) Ein Verstoß gegen die Pflicht zur Erhebung und Sicherung medizini-scher [X.]efunde und zur ordnungsgemäßen Aufbewahrung der [X.]efundträger lässt im Wege der [X.]eweiserleichterung für den Patienten zwar auf ein reakti-onspflichtiges positives [X.]efundergebnis schließen. Dies ist jedoch entgegen der Auffassung des [X.]erufungsgerichts nur dann der Fall,
wenn ein solches hinrei-chend wahrscheinlich ist
(vgl. Senatsurteile vom 13.
Februar 1996

VI
ZR 402/94, [X.]Z 132, 47, juris Rn. 16; vom 13.
Januar 1998

VI
ZR 242/96, [X.]Z 138, 1, juris Rn. 7; vom 3.
November 1998

VI
ZR
253/97, [X.], 231, juris
Rn.
16; vgl. auch MünchKomm[X.]G[X.]/[X.], 7. Aufl. § 630h Rn. 66; v.
[X.], Die [X.]eweisfigur des [X.]efunderhebungs-
und [X.]efundsicherungsfehlers im [X.] nach der Rechtsprechung des [X.] und der Instanzge-richte, 2009,
Seite 42).
Es geht danach
zu weit, als Folge der Unterlassung medizinisch gebo-tener [X.]efunderhebung
oder [X.]efundsicherung unabhängig von der hinreichen-den Wahrscheinlichkeit des [X.]efundergebnisses eine Vermutung
dahingehend anzunehmen, dass zugunsten des Patienten der von diesem vorgetragene 10
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Sachverhalt für den [X.]efund als bestätigt gilt. Soweit das [X.]erufungsgericht seine abweichende Auffassung auf die Senatsentscheidung vom 21.
November 1995 (VI
ZR 341/94, NJW 1996, 779, juris Rn. 10) gestützt hat, hat es übersehen, dass der Senat bereits in der Entscheidung vom 13.
Februar 1996 (VI
ZR 402/94, [X.]Z 132, 47, juris Rn. 10) eine Einschränkung dahingehend formu-liert hat, dass auf ein positives [X.]efundergebnis nur zu schließen ist, wenn ein solches hinreichend wahrscheinlich ist (vgl. auch Senatsurteile vom 13.
Januar 1998

VI
ZR 242/96, [X.]Z 138, 1, juris Rn. 7; vom 3.
November 1998

VI
ZR 253/97, [X.], 231, juris Rn. 16; vom 29. Juni 1999 -
VI [X.], [X.]Z 142, 126, juris Rn. 31;
vom 6.
Juli 1999

VI
ZR 290/98, NJW 1999, 3408, juris Rn. 21). Daran hält der Senat fest.
2. Gemessen daran
hätte
das [X.]erufungsgericht
hinsichtlich der

hier (wahlweise) offengelassenen

fehlenden [X.]efunderhebung oder fehlenden [X.]e-fundsicherung
in [X.]ezug auf die [X.] bei Abnahme des [X.] und vor Anpassung des Gipses Feststellungen dazu treffen müssen,
ob der von ihm zugrunde gelegte [X.]efund, wonach der Kläger über diffuse Schmer-zen am Fuß geklagt und sich dort ein diffuses Schwellungsbild gezeigt habe, (objektiv) hinreichend wahrscheinlich war. Dies wird es nachzuholen haben.

II[X.]
Das [X.]erufungsurteil ist danach aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.]erufungsgericht zurückzuverweisen (§
562 Abs.
1, §
563 Abs.
1 Satz 1 ZPO). Die neue Verhandlung gibt dem [X.]eru-fungsgericht im Übrigen Gelegenheit, sich mit dem weiteren Vorbringen der Parteien in der Revisionsinstanz zu befassen.
Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass eine vom [X.]erufungsgericht möglicherweise ange-13
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nommene [X.]eweisregel, wonach
dann, wenn die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Dokumentation in einem entscheidenden Punkt erschüttert ist, andere Teile der Dokumentation nicht isoliert betrachtet werden dürfen und hinsichtlich dieser an der Richtigkeits-
und Vollständigkeitsvermutung nicht [X.] ist, nicht existiert.
von Pentz
[X.]
[X.]

Roloff
Müller

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 11.03.2016 -
[X.] 3 O 71/13 -

OLG [X.] in [X.], Entscheidung vom 17.01.2017 -
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