Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.10.2011, Az. VII ZB 126/09

[X.]UNDESGER[X.]HTSHOF

[X.]ESCHLUSS
VII Z[X.] 126/09

vom

27. Oktober 2011

in dem Verfahren

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 485 Abs. 3, § 493, § 325, § 265
Der Zessionar einer Forderung, zu deren anspruchsbegründenden Tatsachen der Zedent vor der Abtretung ein selbständiges [X.]eweisverfahren eingeleitet hatte, ist ge-hindert, zu den gleichen Tatsachen ein weiteres selbständiges [X.]eweisverfahren ge-gen denselben Antragsgegner einzuleiten.
[X.], [X.]eschluss vom 27. Oktober 2011 -
VII Z[X.] 126/09 -
Kammergericht

LG [X.]erlin

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2
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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat am 27.
Oktober
2011 durch [X.]
Dr.
[X.], [X.],
die Richterin

Safari Chabestari, [X.]
Eick
und den Richter Prof. Leupertz
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin, soweit sie sich gegen die Zurückweisung des Antrags auf Durchführung des selbständi-gen [X.]eweisverfahrens zu I
A und [X.] richtet,
und die Anschluss-rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin zu
1 gegen den [X.]eschluss des 21.
Zivilsenats des Kammergerichts
vom 17.
November
2009 werden
zurückgewiesen.
Im Übrigen wird die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin als unzulässig verworfen.
Die
Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens
werden gegenein-ander aufgehoben.
Gegenstandswert: 3.500.000

Gründe:
I.
Die
Antragstellerin
wendet sich dagegen, dass ihr
Antrag auf [X.] eines selbständigen [X.]eweisverfahrens teilweise zurückgewiesen wurde,
während die Antragsgegnerin zu
1 mit der Anschlussrechtsbeschwerde die voll-ständige Zurückweisung des Antrags erreichen möchte.
1
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Die Rechtsvorgängerin der Antragstellerin
(im Folgenden nur: Antragstel-lerin)
erwarb
mit notariellem Vertrag vom 6.
Oktober
1998 von der [X.] mehrere mit Wohngebäuden bebaute Grundstücke. Gleichzeitig verpflichtete sich die [X.] gegenüber der Erwerberin zur Modernisierung der Gebäude. Hierzu schloss die [X.] mit der Antragsgegnerin zu
1 einen Generalüber-nehmervertrag. Als Sicherheit für die Erfüllung der Gewährleistungsansprüche übernahm die Antragsgegnerin zu
2 gegenüber der [X.] eine selbst-schuldnerische [X.]ürgschaft. Die [X.] trat die Ansprüche aus dem [X.] an die Antragstellerin ab.
Nach Abschluss der Arbeiten machte die [X.] Mängel geltend und beantragte vor dem [X.] gegen
die
Antragsgegnerin zu
1 die [X.] eines selbständigen [X.]eweisverfahrens. Die Antragstellerin trat in die-sem Verfahren auf der Seite der [X.] als Nebenintervenientin bei.
Das [X.] hat mit [X.]eschluss vom 28.
Juli
2006
die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens über die Mängelbehauptungen der W.
GmbH angeordnet.
Durch Vereinbarung vom 19.
Juni
2008 trat die W.
GmbH ihre Gewährleistungs-
und Schadensersatzansprüche gegen die [X.]sgegnerin zu
1 an die Antragstellerin ab.
Im
vorliegenden selbständigen [X.]eweisverfahren begehrt die Antragstelle-rin mit den [X.]ehauptungen zu I
A und [X.]
die Feststellung von Zuständen, die sachlich bereits Gegenstand des selbständigen [X.]eweisverfahrens beim [X.] sind, und mit den weiteren [X.]ehauptungen zu I
C die Feststellung wei-terer Zustände
und mit den Anträgen zu
II bis
III die Feststellung ihrer Mangel-haftigkeit, der Ursachen, der Mängelbeseitigungsmaßnahmen und der [X.] Kosten gegen die
Antragsgegnerinnen zu
1 und
2
vor dem Landge-richt
[X.].
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4
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Dieses
hat den Antrag insgesamt zurückgewiesen. Auf die sofortige [X.]e-schwerde der Antragstellerin hat das [X.]eschwerdegericht diesen [X.]eschluss in [X.]ezug auf die Antragsgegnerin zu
2 insgesamt und in [X.]ezug auf die [X.] zu
1 insoweit aufgehoben, als die Anträge zu
I bis
III hinsichtlich der [X.] zu I
C
zurückgewiesen worden sind, die noch nicht Ge-genstand des selbständigen [X.]eweisverfahrens vor dem Landgericht
S. waren. Im Übrigen hat es die sofortige [X.]eschwerde zurückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung hat das [X.]eschwerdegericht die erforderlichen Anordnungen zur [X.] dem Landgericht
[X.]. übertragen.
Hiergegen richten sich die vom [X.]eschwerdegericht im Umfang der Zu-rückweisung der sofortigen [X.]eschwerde zugelassene Rechtsbeschwerde der Antragstellerin und die Anschlussrechtsbeschwerde der Antragsgegnerin zu
1.

II.
Die Rechtsbeschwerde
ist teilweise
unbegründet, teilweise unzulässig und die Anschlussrechtsbeschwerde ist nicht begründet.
1. Das [X.]eschwerdegericht meint, der Durchführung des selbständigen [X.]eweisverfahrens vor dem Landgericht
[X.]. stehe das bereits anhängige [X.]eweis-verfahren vor dem Landgericht
S. entgegen, soweit
die [X.] und [X.]eweisthemen identisch seien, also die Zustände und Mängel gemäß den [X.] zu I
A und [X.]
beträfen, und
sie sich gegen die [X.] zu
1 richteten, die auch Antragsgegnerin im Verfahren vor dem Land-gericht
S. sei.
§
485 Abs.
3 ZPO verbiete ab dem Zeitpunkt der Anordnung der [X.] im ersten [X.]eweisverfahren die doppelte [X.]egutachtung, weil aus pro-5
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zessökonomischen Gründen eine doppelte Kostenbelastung und widerstreiten-de Gutachten vermieden werden sollten. Nur die Unzulänglichkeit eines bereits erstellten Gutachtens ermögliche nach dem für anwendbar erklärten §
412 ZPO eine neue [X.]egutachtung.
Dem stehe nicht entgegen, dass die [X.] des Antragstellers
in den bei-den [X.]eweisverfahren nicht identisch sei. Die Antragstellerin habe die [X.], das [X.]eweisergebnis vor dem Landgericht
S. in einem von ihr geführten Hauptsacheverfahren nach §
493 ZPO zu benutzen, obwohl sie nicht Antrag-steller des dortigen Verfahrens sei. Dies ergebe sich aus der Abtretung der Gewährleistungsansprüche an sie nach der Anhängigkeit des selbständigen [X.]eweisverfahrens in S. und den analog anzuwendenden §§
265, 325 ZPO.
Soweit die Antragstellerin [X.]eweiserhebungen beantrage, die nicht Ge-genstand des [X.]eweisverfahrens vor dem Landgericht
S. seien
([X.]eweisthe-men
I
C), und soweit sich die [X.] gegen die dort nicht betei-ligte Antragsgegnerin zu
2 richteten, sei der Antrag zulässig. Die Antragstellerin könne insoweit nicht darauf verwiesen werden, als Nebenintervenientin ergän-zende [X.]eweisfragen in das Verfahren vor dem Landgericht
S. einzuführen.
2. Das hält der
rechtlichen Nachprüfung stand.
a) Zutreffend geht das [X.]eschwerdegericht davon aus, dass
die Antrag-stellerin im Umfang der Zurückweisung ihrer sofortigen [X.]eschwerde kein schüt-zenswertes rechtliches Interesse an der Durchführung eines weiteren selbstän-digen [X.]eweisverfahrens vor dem Landgericht [X.].
hat, §
485 Abs.
2 und 3 ZPO.
Der Zessionar einer Forderung, zu deren anspruchsbegründenden Tatsachen der Zedent vor der Abtretung ein selbständiges [X.]eweisverfahren eingeleitet hatte, ist gehindert, zu den gleichen Tatsachen ein weiteres selbständiges [X.]e-weisverfahren gegen denselben Antragsgegner einzuleiten. Das ergibt sich aus 10
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einer entsprechenden
Anwendung der §§
265, 325
ZPO
i.V.m.
§
485 Abs.
3
ZPO.
aa) Nach §
485 Abs.
3 ZPO ist der vom Antragsteller erneut gestellte [X.] auf Durchführung eines weiteren selbständigen [X.]eweisverfahrens gegen den gleichen Antragsgegner unzulässig, wenn über den gleichen [X.] bereits ein anderes [X.]eweisverfahren am gleichen oder an einem an-deren Gericht anhängig ist ([X.], [X.], 1152; [X.], [X.], 762 =
[X.] 1987, 202; Weise, Selbständiges [X.]eweisverfahren im [X.]au-recht, 2.
Aufl.,
§
2 Rn.
237, 240; [X.]/[X.], ZPO, 32.
Aufl., §
485 Rn.
1; [X.]/[X.], 3.
Aufl., §
485 Rn.
13). Die gesetzgeberische
In-tention ist, die doppelte Anhängigkeit von [X.]eweisverfahren mit dem gleichen [X.]eweisthema und die mehrfache [X.]egutachtung durch verschiedene Sachver-ständige zu unterbinden. Damit sollen verschiedene Sachverständigengutach-ten mit divergierenden Ergebnissen vermieden werden. Gleichzeitig dient die Vorschrift der Entlastung der Gerichte und der [X.]

([X.]T-Drucksache 11/3621 und 11/8283, S.
47).
bb) Gleiches gilt, wenn statt des bisherigen Antragstellers der Zessionar der während der Anhängigkeit des selbständigen [X.]eweisverfahrens abgetrete-nen Forderung einen erneuten Antrag auf Durchführung eines weiteren selb-ständigen [X.]eweisverfahrens zum gleichen [X.]eweisthema stellt. Das folgt aus dem auf das selbständige [X.]eweisverfahren entsprechend anwendbaren Rege-lungskonzept der §§
265, 325 ZPO.
(1) Nach §
265 Abs.
1 ZPO schließt die Rechtshängigkeit eines An-spruchs seine Abtretung nicht aus. Nach Absatz
2 hat die Abtretung keinen Ein-fluss auf den Prozess, dieser wird vom Zedent fortgeführt, falls nicht der Zessi-onar ihn mit Zustimmung des Gegners übernimmt.
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Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass die Abtretung den Verlust der [X.] zur Folge hat, so dass ohne diese gesetzliche Regelung die Klage als unbegründet abzuweisen wäre. Der Gegner müsste damit rechnen, vom Zessionar erneut
verklagt zu werden. §
265 ZPO soll dies verhindern, um den Prozessgegner, der die Veränderung der materiellen Rechtslage nicht be-einflussen kann, nicht um die bisherigen Prozessergebnisse zu bringen, etwa ein ihm günstiges [X.]eweisergebnis oder die finanzielle Sicherheit der Prozess-kostenerstattung bei geringerer Zahlungsfähigkeit des [X.]. Die Vorschrift schützt auch den Veräußerer und allgemein das wechselseitige Inte-resse der [X.]en daran, den Prozess mit der [X.] zu Ende zu führen, mit der er begonnen wurde und dient der [X.] ([X.]/[X.], 3.
Aufl., §
265 Rn.
1
ff.
m.w.N.).
(2) Diese Rechtsgedanken sind auf das selbständige [X.]eweisverfahren entsprechend anwendbar. Auch in diesem Verfahren
hat der Antragsgegner ein berechtigtes Interesse daran, das einmal begonnene Verfahren mit einem im Hauptsacheprozess verwertbaren [X.]eweisergebnis zu Ende zu führen.
Ohne die entsprechende Anwendung der oben geschilderten Grundsätze würde
dem Ze-denten mit der Abtretung für die weitere Durchführung des selbständigen [X.] regelmäßig das rechtliche Interesse an der [X.]eweiserhebung fehlen und sein Antrag würde unzulässig. Der Antragsgegner könnte einem er-neuten [X.]eweisverfahren zu den gleichen [X.]eweisfragen seitens des Zessionars ausgesetzt sein.
Einen [X.]wechsel kann er nicht erzwingen.
Deshalb ist es geboten, dass
der Zedent das [X.]eweisverfahren gegen den Antragsgegner nach Abtretung des zugrunde
liegenden Anspruchs grund-sätzlich weiterführt, falls der Zessionar dieses nicht mit Zustimmung des [X.] übernimmt.
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(3) Dem Zessionar ist auf dieser Grundlage und unter [X.]erücksichtigung
des Verbots der Mehrfachbegutachtung nach §
485 Abs.
3 ZPO versagt, die gleichen [X.]eweisfragen erneut gegen den gleichen Gegner anhängig zu ma-chen. Er kann dafür kein schutzwürdiges eigenes Interesse geltend machen:
Der Zessionar
kann das Ergebnis des vom Zedent geführten selbständi-gen [X.]eweisverfahrens in einem etwaigen Hauptsacheverfahren als Kläger
ge-gen den
Antragsgegner als [X.]eklagten
verwerten, wenn die Abtretung nach [X.] erfolgte, §
493 ZPO (KG, [X.] 1981, 940; [X.], [X.] 1985, 1032; Weise, aaO, §
7 Rn.
640; [X.]/[X.]/[X.], Handbuch des privaten [X.]aurechts, 3.
Aufl., §
16 Rn.
319; [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 3.
Aufl., §
493 Rn.
8). Das folgt aus dem auch auf das selbständige [X.]eweisver-fahren anwendbaren Rechtsgedanken des
§
325 ZPO. Danach
wirkt ein rechts-kräftiges Urteil auch für und gegen die Personen, die nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit Rechtsnachfolger der [X.]en geworden sind. Daraus folgt, dass ein Gläubiger die prozessualen Wirkungen eines mit dem Schuldner ge-führten Rechtsstreits nicht durch eine spätere Abtretung der rechtshängigen Forderung zunichtemachen kann, was mit der
Regelung in §
265 Abs.
2 ZPO
korrespondiert, wonach eine nach Rechtshängigkeit erfolgte Abtretung der Kla-geforderung grundsätzlich keinen Einfluss auf den Prozess hat. Es erscheint geboten, diese prozessualen Regelungen auf die Fortsetzung des selbständi-gen [X.]eweisverfahrens und auf die Verwertbarkeit des gewonnenen Ergebnis-ses entsprechend anzuwenden, wenn ein [X.]eteiligter dieses Verfahrens seine Forderung erst nach Anhängigkeit des [X.]eweisverfahrens oder sogar nach [X.] Abschluss abgetreten hat (KG, [X.] 1981, 940; [X.], [X.] 1984, 238; [X.]/[X.]/[X.], aaO, Rn.
8). Auf diese Weise wird vermieden, dass
der Gläubiger sich einem ihm etwa nachteiligen Ergebnis des [X.] dadurch entzieht, dass er den nachfolgenden Hauptsacherechtsstreit nicht selbst einleitet, sondern durch einen Zessionar führen lässt. Zudem
wäre
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nicht einsehbar, dass der Antragsgegner sich nicht an dem Ergebnis des gegen ihn durch den Zedenten
geführten [X.]eweisverfahrens festhalten lassen muss, wenn er vom Zessionar verklagt wird. Ein solches Ergebnis wäre nicht interes-sengerecht. Der Antragsgegner würde allein dadurch einen Prozessvorteil er-langen, dass das im selbständigen [X.]eweisverfahren eingeholte Sachverständi-gengutachten nur deswegen nicht verwertbar wäre, weil der Antragsteller die-ses Verfahrens während oder nach Durchführung dieses [X.]eweisverfahrens sei-ne Ansprüche abgetreten hat.
cc) Soweit im vorliegenden selbständigen [X.]eweisverfahren die [X.]egut-achtung von Mängeln beantragt wird, die bereits
Gegenstand des selbständigen [X.]eweisverfahrens vor dem Landgericht
S. sind ([X.]eweisanträge I
A
und [X.]), ist dieses in Richtung der (identischen) Antragsgegnerin zu 1 daher nicht zulässig.
b) Die Anschlussrechtsbeschwerde der Antragsgegnerin zu
1 ist [X.] unbegründet. Soweit die von der Antragstellerin zur sachverständigen [X.]e-gutachtung beantragten [X.] noch nicht Gegenstand des ersten [X.]eweisverfahrens vor dem Landgericht
S. waren, hat sie an der Durchführung dieses weiteren [X.]eweisverfahrens ein rechtliches Interesse.
Sie muss sich nicht darauf verweisen lassen, im Verfahren vor dem Landgericht
S. als Nebenintervenientin ergänzende [X.] vortragen und die [X.]eweiserhebung hierüber
beantragen
zu können
(vgl. [X.]/
[X.]/[X.], aaO,
vor §
485 Rn.
20).
Das dortige selbständige [X.]eweisver-fahren wird von der [X.]
entsprechend der Regelung in §
265 Abs.
2
ZPO als Antragstellerin fortgeführt. Ein Nebenintervenient kann, muss aber nicht im dortigen Verfahren tätig werden, es steht ihm grundsätzlich frei, ein eigenes [X.]eweisverfahren zu beantragen. Daran kann er ein schützenswertes Interesse 22
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haben, um die Verjährung der ihm abgetretenen Forderung wegen eines ande-ren Mangels ohne weiteres zu hemmen.
Das rechtliche Interesse der Antragstellerin
nach §
485 Abs.
2 ZPO an dem neuen selbständigen [X.]eweisverfahren entfällt auch nicht deshalb, wie die Anschlussrechtsbeschwerde meint, weil die Antragsgegnerin zu
1 sich auf die Einrede der Verjährung der zugrunde
liegenden Gewährleistungsansprüche beruft. Die Erfolgsaussichten eines künftigen Hauptsacheprozesses sind grund-sätzlich für die Zulässigkeit eines selbständigen [X.]eweisverfahrens nicht ent-scheidend. Der [X.] ist daher nicht auf Schlüssigkeit zu [X.]. Allenfalls wenn ein Rechtsverhältnis, ein möglicher Prozessgegner oder ein Anspruch nicht ersichtlich ist, kann das rechtliche Interesse nach §
485 Abs.
2 ZPO verneint werden. Dabei kann es sich jedoch nur um völlig eindeutige Fälle handeln, in denen evident ist, dass der behauptete Anspruch keinesfalls [X.] kann ([X.], [X.]eschluss vom 16.
September
2004 -
III
Z[X.]
33/04, [X.], 1975 =
NZ[X.]au 2005, 45 =
[X.] 2005, 54). Eine ganz offensichtliche Aussichts-losigkeit des [X.], zu dessen Vorbereitung das hier in Rede stehende selbständige [X.]eweisverfahren dienen soll, kann hier nicht festgestellt werden.
Die Frage der Verjährung und der verschiedenen möglichen [X.], ihrer tatsächlichen Voraussetzungen und ihrer Dauer kann nicht ohne eingehende Sachprüfung unter [X.]erücksichtigung des streitigen
wechselseitigen [X.] beider [X.]en beantwortet werden.
3. Soweit sich die
Rechtsbeschwerde der Antragstellerin auch gegen die Zurückweisung der Anträge zu II
A und [X.] sowie III
A und [X.] richtet, ist sie
man-gels [X.]egründung
als unzulässig zu verwerfen, §
575 Abs.
2 Satz
1, §
577 Abs.
1 ZPO.

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-
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §
97 Abs.
1, §
92
Abs.
1 ZPO.
[X.] [X.] Safari Chabestari

Eick Leupertz
Vorinstanzen:
LG [X.]erlin, Entscheidung vom 09.06.2009 -
27 OH 11/08 -

KG [X.]erlin, Entscheidung vom 17.11.2009 -
21 W 37/09 -

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