Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.11.2011, Az. XI ZR 341/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XI [X.]
Verkündet am:

8.
November 2011

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] §§ 215, 387, 389, 488
a)
Ein in einem Darlehensvertrag vereinbartes [X.]
-
soweit vertraglich nichts anderes vereinbart ist
-
ein kündigungsunabhängiges Teilleistungsrecht des Darlehensnehmers ohne Verpflichtung zur Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung, das bei Ablauf der für die Ausübung des [X.] vorgesehenen Frist erlischt.
b)
An der für eine wirksame Aufrechnung im [X.]punkt des Zuganges der [X.] erforderlichen Erfüllbarkeit der Hauptforderung fehlt es, wenn ein Darlehensnehmer unter Berufung auf ein in [X.] nicht ausgeübtes und deswegen erloschenes Sondertilgungsrecht gegen den noch nicht fälligen Darlehensrückzahlungsanspruch des Darlehensgebers mit einer verjährten Gegenforderung aufrechnen will.

[X.], Urteil vom 8. November 2011 -
XI [X.] -
O[X.]

[X.]

-
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-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8.
November 2011
durch [X.] Wiechers
und
die
Richter Dr.
Joeres, [X.],
Dr.
Matthias
und
Pamp
für Recht erkannt:
Die Revision
der Klägerin gegen das Urteil des 1.
Zivilsenats des [X.] vom 17.
September 2010 in der [X.] des [X.] vom 25.
Oktober 2010 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von
Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass Ansprüche der Beklagten aus zwei Verbraucherdarlehensverträgen nach Aufrechnung mit [X.] wegen überzahlter Zinsen und daraus gezogener Nutzungen erlo-schen sind.
Die Parteien schlossen am 24.
Januar 1996 zwei [X.] über eine Gesamtvaluta in Höhe von 484.000
DM (247.465,27

n-schließlich 5% Disagio. Der Zinssatz war mit 6,2
%
p.a. bis zum 30.
Januar 2006 fest vereinbart. Ein effektiver [X.] war nicht angegeben. Die endfäl-ligen Darlehen sollten spätestens am 30.
April 2008 zurückgezahlt werden. In-nerhalb der Zinsbindungsfrist waren der Klägerin, jeweils zum Ende eines [X.], Sondertilgungen in Höhe von maximal 100.000
DM jährlich gestattet. Nach 1
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Ablauf der Zinsbindung vereinbarten die Parteien am 28.
Februar 2006 bis zum Laufzeitende einen festen Zinssatz von 4% p.a.. Nunmehr wurde ein effektiver [X.] angegeben. Sondertilgungen hingegen wurden ausgeschlossen.
[X.] kamen die Parteien überein, dass die Klägerin wegen der anfänglich fehlenden Pflichtangabe des effektiven [X.]es bis zur Ver-tragsänderung nur den
gesetzlichen
Zinssatz von 4% p.a. geschuldet hatte und ihr deswegen insoweit Bereicherungsansprüche wegen überzahlter Zinsen und daraus gezogener Nutzungen zustehen. Die Beklagte berücksichtigte diese [X.] bei ihren Kontoberichtigungen jedoch erst ab Januar 2005 und erhob hinsichtlich der bis Ende 2004 entstandenen Ansprüche die Einrede der Verjährung. Mit den nicht berücksichtigten Ansprüchen erklärte die Klägerin durch Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 5.
März 2008 die Aufrechnung gegenüber den [X.]n der Beklagten. Zur Begründung verwies sie auf die von ihr in den Jahren 1996 bis 2004 nicht genutzten Sondertilgungsmöglichkeiten. Die Darlehensverträge wurden [X.] unter Abzug der zur Aufrechnung gestellten Bereicherungsansprüche, die die Klägerin mit insgesamt 97.468,32

60.917,70

149.987,95

räge umgeschuldet.
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass [X.] der Beklagten aus den umgeschuldeten Darlehensverträgen wegen der von ihr er-klärten Aufrechnung nicht mehr in einer über den Differenzbetrag von 149.987,95

den Höhe bestehen, sowie die Erstattung [X.] Anwaltskosten. Das [X.] hat der Klage stattgegeben, das [X.] hat sie abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Ur-teils.
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Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision ist unbegründet.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Die Gegenforderungen der Klägerin aus dem [X.]raum vor Januar 2005 seien bei Abgabe der [X.] verjährt gewesen, weshalb die Beklagte insoweit den [X.] zu Recht verweigert habe. Zwar sei die Aufrechnung mit einer verjährten Gegenforderung gemäß §
215 [X.] (§
390 Satz
2 [X.] aF) dann nicht ausgeschlossen, wenn diese der Hauptforde-rung einmal in [X.] aufrechenbar gegenüber gestanden habe. Die danach erforderliche Aufrechnungslage habe jedoch in [X.] nicht bestanden, weil die Klägerin die ihr vormals zustehenden Sondertilgungsrechte nicht ausgeübt habe. Die [X.] der Beklagten [X.] deshalb für sie in [X.] zu keinem [X.]punkt erfüllbar gewesen. Die Gewährung eines Rechts zur Sondertilgung genüge hierfür nicht, da dieses Recht dem Darlehensnehmer lediglich eine Option zur Änderung des Schuld-verhältnisses einräume. Deren wirksame Ausübung verlange eine aktivierende Gestaltungserklärung. Werde ein Sondertilgungsrecht -
wie von der Klägerin
-
nicht zu den festgelegten Terminen ausgeübt, verfalle die Option. Sie könne dann auch unter Berücksichtigung von §
215 [X.] (§
390 Satz
2 [X.] aF) nicht mehr rückwirkend geltend gemacht werden.

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II.
Diese Beurteilung ist im Ergebnis richtig. Die Klägerin kann die begehrte Feststellung, dass der Beklagten aus den umgeschuldeten Darlehensverträgen keine [X.] in einer den unstreitigen Betrag von 149.987,95

u-stehen, nicht verlangen. Daher hat sie auch keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten.
1. Das Berufungsgericht ist zu Recht und unangegriffen davon [X.], dass der Klägerin mangels der nach §
4 Abs.
1 Satz
4 Nr.
1 Buchst.
e) VerbrKrG in der bis zum 30.
September 2000 geltenden Fassung (im [X.]: aF) erforderlichen Angabe des effektiven [X.]es in den [X.] vom 24.
Januar 1996 gegen die Beklagte Bereicherungsansprüche aus §
812 Abs.
1 Satz
1 Fall
1, §
818 Abs.
1 [X.] auf Herausgabe der bis Ende 2004 überzahlten Zinsen und gezogenen Nutzungen in der unstreitigen Höhe von insgesamt 97.468,32

197 [X.] aF in [X.] mit Art.
229 §
6 Abs.
1 Satz
1, Abs.
4 EG[X.] bzw. §§
195, 199 Abs.
1 [X.] seit dem Ende des Jahres 2007 in vollem Umfang verjährt sind (vgl. Se-natsurteile vom 23.
Januar 2007 -
XI
ZR 44/06, [X.]Z 171, 1 Rn.
28 ff. und vom 20.
Januar 2009 -
XI
ZR 504/07, [X.]Z 179, 260 Rn. 44 ff.).
2. Entgegen der Ansicht der Revision ist das Berufungsgericht zu Recht weiter zu dem Ergebnis gelangt, dass die von der Klägerin mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 5.
März 2008 erklärte Aufrechnung mit den [X.] auch unter Berücksichtigung von §
215 [X.] (§
390 Satz
2 [X.] aF) nicht nach §
389 [X.] in entsprechender Höhe das Erlöschen der [X.] der Beklagten aus den [X.] vom 24.
Januar 1996 bewirkt hat, weil es an der nach §
387 [X.] erfor-8
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derlichen Aufrechnungslage gefehlt hat. Diese muss zum [X.]punkt des Zu-gangs der [X.] bestehen ([X.], Beschluss vom 20.
Juni 1951 -
GSZ 1/51, [X.]Z 2, 300, 304; [X.], [X.], 813 f.; [X.]/
[X.], [X.], 70.
Aufl., §
387 Rn.
3 und §
388 Rn.
1; [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2011, § 387 Rn. 2; MünchKomm[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
387 Rn.
6). Das ist hier nicht der Fall. Die Bereicherungsansprüche der Klägerin waren zum [X.]punkt des Zugangs ihrer [X.] vom 5.
März 2008, wie vorstehend erwähnt, bereits verjährt; der Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung der ursprünglichen Darlehen war wegen Erlöschens der Sonder-tilgungsrechte nicht erfüllbar.
a) Allerdings schließt die Verjährung einer Gegenforderung gemäß §
215 [X.] die Aufrechnung nicht aus, wenn sie in dem [X.]punkt noch nicht verjährt war, in dem sie der Hauptforderung erstmals aufrechenbar [X.] hat. Dies traf hier für die Bereicherungsansprüche der Klägerin in der [X.] bis Januar 2006, als sie zur Sondertilgung berechtigt war, zu. Die Verjährung der Bereicherungsansprüche der Klägerin steht danach zwar der von ihr am 3.
März 2008 erklärten Aufrechnung nicht entgegen. Das ändert jedoch nichts daran, dass es an der weiteren Voraussetzung fehlt, dass die Hauptforderung der Beklagten auf Rückzahlung der ursprünglichen Darlehen zum maßgebli-chen [X.]punkt des Zugangs der [X.] vom 3.
März 2008 er-füllbar sein musste. Dies war nicht der Fall, weil das Sondertilgungsrecht der Klägerin zu diesem [X.]punkt erloschen war. Danach kann dahingestellt blei-ben, ob das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, eine [X.] habe bereits in [X.] nicht bestanden, weil die Klägerin ihre Sondertilgungsrechte damals nicht ausgeübt habe und deswegen die Darle-hensrückzahlungsansprüche der Beklagten nicht erfüllbar gewesen seien.
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aa) Sondertilgungsrechte begründen ein kündigungsunabhängiges Teil-leistungsrecht
des Darlehensnehmers zur Rückerstattung der Valuta ohne Ver-pflichtung zur Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung. Die Pflicht zur Zins-zahlung für den getilgten Anteil der Valuta endet, soweit die Vertragsparteien -
wie hier
-
nichts anderes vereinbart haben, nach der ungeschriebenen Regel des Darlehensrechts, wonach die [X.] vom Bestand der Kapitalschuld abhängig ist (vgl. [X.], Urteile vom 21.
Oktober 1954 -
IV
ZR 171/52, [X.]Z 15, 87, 88 f. und vom 24.
November 1988 -
III
ZR 188/87, [X.]Z 106, 42, 45, 47), im [X.]punkt der vorzeitigen Rückzahlung (MünchKomm[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
488 Rn.
52 mwN).
Lässt der Darlehensnehmer die für eine Sondertilgung vorgesehene Frist verstreichen, verfällt das Sondertilgungsrecht (MünchKomm[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
488 Rn. 52 mwN). Deswegen kann der Darlehensnehmer die -
hier zeitlich gestaffelten
-
Sondertilgungsrechte nicht nach Belieben kumulieren, um sie später in Höhe des Gesamtbetrages aller vermeintlich angesparten [X.] geltend zu machen. Die ohne Nachteilsausgleich gewährte [X.] endet vielmehr mit Ablauf der zeitlich begrenzten Beseitigung der [X.], denn es besteht für den Darlehensnehmer kein anerken-nenswertes Interesse daran, mit der Ansammlung von [X.] dem Darlehensgeber die -
gemäß Umkehrschluss aus §
488 Abs.
3 Satz
3 [X.] gesetzlich geschützte (vgl. [X.]/[X.], [X.], 70.
Aufl., §
271 Rn.
11)
-
Zinserwartung zu versagen, die dieser bei Vertragsschluss vorausgesetzt und nur unter bestimmten Bedingungen ohne Vorfälligkeitsentschädigungsanspruch aufgegeben hat (vgl. auch [X.], Urteile vom 1.
Juli 1997 -
XI
ZR 267/96, [X.]Z 136, 161, 166 und vom 3.
Dezember 1981 -
III
ZR 30/81, [X.], 185, 186).
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bb) So liegt der Fall auch hier. Nach den vertraglichen Vereinbarungen konnte die Klägerin ihr Sondertilgungsrecht nur während der Festzinszeit, das heißt bis Ende Januar 2006, ausüben. Da sie von der jährlichen Tilgungsbefug-nis bis zu diesem [X.]punkt keinen Gebrauch gemacht hat, ist ihr Sondertil-gungsrecht erloschen. Zum [X.]punkt ihrer [X.] vom 5.
März 2008 war sie daher zur Erbringung von vorzeitigen Teilleistungen nicht mehr berechtigt. Vielmehr hatten die Parteien die Möglichkeit von Sondertilgungen zuvor mit der [X.] vom 28.
Februar 2006 für die Zukunft sogar ausdrücklich ausgeschlossen. Da die Darlehensschuld der Klägerin über den mit jeder Rate auf die vereinbarten Zinsen geleisteten Betrag hinaus nicht erfüllbar war, konnte die Klägerin insoweit eine weitergehende Leistung im [X.] des §
387 [X.] nicht bewirken. Damit ging die [X.] der Klägerin zur maßgeblichen [X.] ihres Zuganges im März 2008 ins Leere.
[X.]) Soweit die im Rahmen der Umsetzung von Art.
13 der Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.
April 2008 über [X.] ([X.]. EG
2008 Nr. L 133/66) neu geschaffene Regelung des §
500 Abs.
2 [X.] für Verbraucherdarlehen nunmehr eine gemäß §
511 [X.] auch durch Parteivereinbarung nicht abdingbare jederzeitige [X.] vorsieht, ergibt sich daraus im Streitfall nichts anderes. Die Regelung ist erst am 11.
Juni 2010 in [X.] getreten und findet gemäß Überleitungsvorschrift des Art. 229 §
22 Abs.
2 und 3 EG[X.] auf die vor diesem [X.]punkt entstandenen Schuldverhältnisse keine Anwendung.
b) An diesem Ergebnis ändert entgegen der Auffassung der Revision auch die von §
389 [X.] angeordnete Rückwirkung der Aufrechnung nichts, da diese lediglich die Konsequenz aus der Vorschrift des §
387 [X.] zieht, nach der die Hauptforderung zumindest -
bereits oder noch
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erfüllbar sein muss.
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aa) Auch die in §
389 [X.] angeordnete Rückwirkung knüpft nur insoweit an die beiderseitigen Forderungen an, als sie einander im [X.]punkt des Zu-gangs der [X.] noch aufrechenbar gegenüberstehen. Sie beschränkt sich jedoch auf die Wirkungen der Aufrechnung, erstreckt sich hin-gegen nicht auf ihre Voraussetzungen ([X.], Beschluss vom 20.
Juni 1951 -
GSZ 1/51, [X.]Z 2, 300, 303 f.; [X.], [X.], 813 f.). Infolgedessen kommt der Rückwirkungsfiktion des §
389 [X.] nicht die Bedeutung zu, dass die [X.] als im [X.]punkt der in der Vergangenheit entstan-denen Aufrechnungslage zugegangen
gilt. Vielmehr bezieht die Regelung des §
389 [X.] lediglich die rechtsgestaltenden Wirkungen der Aufrechnungserklä-rung auf diesen [X.]punkt zurück
([X.], [X.], 1331, 1332; [X.]/
[X.], [X.], Neubearb. 2011, §
389 Rn. 31; MünchKomm[X.]/[X.], 5.
Aufl., § 389 Rn.
6; Soergel/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
389 Rn.
1). Daraus folgt, dass die durch §
389 [X.] angeordnete Rückwirkung sich nicht auch auf die Voraussetzungen der Aufrechnung erstreckt. Diese müssen im [X.]punkt der Abgabe der [X.] vielmehr noch gegeben sein ([X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2011, §
389 Rn. 31).
bb) Wäre der Gesetzgeber nicht davon ausgegangen, dass die Aufrech-nungserklärung eine gegenwärtige Aufrechnungslage als Regelfall voraussetzt, hätte es im Übrigen
gerade der Ausnahmevorschrift des §
215 [X.] (§
390 Satz
2 [X.]
aF), auf die sich die Revision maßgeblich beruft, nicht bedurft. Die Regelung des §
215 [X.] (§
390 Satz
2 [X.] aF) macht von dem Grundsatz, dass einredebehaftete Forderungen nicht aufgerechnet werden können (§
390 [X.]), nur eine Ausnahme für die Einreden der Verjährung und des Zurückbe-haltungsrechts (§
214 Abs.
1, §
273 Abs. 1 [X.]). Sie perpetuiert hingegen nicht die im Übrigen nach §
387 [X.] erforderlichen Voraussetzungen der in [X.] der Gegenforderung gegebenen Aufrechnungslage. Der Schuldner kann die durch eine Aufrechnungslage begründete Aufrechnungsbe-17
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fugnis danach nicht mehr durch Verjährung verlieren, wohl aber aus anderen Gründen ([X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2009, §
215 Rn. 5). [X.] würde der Inhaber einer verjährten Forderung sogar besser stehen als der Inhaber einer zum [X.]punkt der [X.] noch [X.] Forderung. Entsprechendes gilt für die weiteren Sonderbestimmungen der §§
392, 406 [X.], nach denen ebenfalls eine zur Aufrechnungslage gehörende Voraussetzung vom Gesetz fingiert wird, was überflüssig wäre, wenn die [X.] nicht im Regelfall das Bestehen der Aufrechnungslage vo-raussetzen würde ([X.], Beschluss vom 20.
Juni 1951 -
GSZ
1/51, [X.]Z 2, 300, 304; Soergel/[X.], [X.], 13. Aufl., §
389 Rn. 2).
[X.]) Die Revision beruft sich deshalb auch zu Unrecht darauf, die Klägerin habe sich bei rückwärtiger Betrachtung jeweils von dem [X.]punkt an, als ihre Gegenforderungen der auf Darlehensrückzahlung gerichteten Hauptforderung der Beklagten gegenübergetreten seien, nicht mehr als Schuldnerin zu betrach-ten brauchen, weil sie durch Aufrechnung deren vorzeitige Tilgung hätte [X.] können. Ein Schuldner, der gegen die Forderung seines Gläubigers mit einer eigenen Forderung aufrechnen kann, darf zwar das Bewusstsein haben, dass er in Höhe der Gegenforderung im Grunde nichts mehr zu leisten braucht, denn dass der Schuldner nicht sogleich aufrechnet, besagt im Allgemeinen nichts ([X.], Urteil vom 17.
April 1958 -
II
ZR 335/56, [X.]Z 27, 123, 125;

Pa-landt/[X.], [X.], 70.
Aufl., §
389 Rn.
2). Etwas anderes muss aber [X.], wenn der Schuldner -
wie vorliegend die Klägerin
-
eine temporäre [X.] wieder verliert. Das von §
389 [X.] vorausgesetzte Deckungs-verhältnis, das zu dem [X.]punkt bestand, als die wechselseitigen Forderungen einander erstmals
aufrechenbar gegenüberstanden, kann nur maßgebend [X.]
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wenn der Schuldner gegenüber einer nur vorübergehend erfüllbaren [X.] die Aufrechnung innerhalb des hierfür vereinbarten [X.]raums erklärt. Ist dies nicht geschehen, muss er sich mangels fortbestehender Aufrechnungsbe-fugnis weiterhin als Schuldner betrachten.

Wiechers

Joeres

[X.]

Matthias

Pamp

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 26.11.2009 -
3 O 117/09 -

O[X.], Entscheidung vom 17.09.2010 -
1 U 1516/09 -