Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.03.2001, Az. IX ZR 273/98

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILIX ZR 273/98Verkündet am:15. März 2001BürkJustizhauptsekretärinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:nein BGB §§ 133 C, 157 F, 765Zur Auslegung der in eine Bürgschaft aufgenommenen Bedingung, sie solle nur gel-ten, wenn der verbürgte Kredit frei zur Auszahlung kommt.BGB §§ 765, 242 Cd, 404Tritt der Bürge einen einwendungsfreien Anspruch auf Rückzahlung des auf eineBürgschaft auf erstes Anfordern Geleisteten ab, so kann die Ausübung des An-spruchs durch den Abtretungsempfänger mißbräuchlich sein, wenn in seiner Persondie Voraussetzungen des § 242 BGB erfüllt sind.BGH, Urteil vom 15. März 2001 - IX ZR 273/98 - OLG Düsseldorf- 2 - LG WuppertalDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 15. März 2001 durch die Richter Stodolkowitz, Kirchhof, Dr. Fischer,Dr. Zugehör und Dr. Ganterfür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 16. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. Juni 1998 aufgeho-ben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand:Der Kläger war einer der beiden Kommanditisten der WT (nachfolgend:WT) sowie einer der beiden Geschäftsführer ihrer Komplementär-GmbH. DieBeklagte war die Hausbank der WT. Diese benötigte wegen anhaltender wirt-schaftlicher Schwierigkeiten und Liquiditätsengpässen einen landesverbürgtenKredit, dessen Bewilligung voraussichtlich drei Monate dauern würde. Die WTgab zu erkennen, daß sie für diesen Zeitraum einen Kapitalbedarf von monat-lich 250.000 DM habe, der durch eine Zwischenfinanzierung gedeckt werdenmüsse. Mit Schreiben vom 25. Juni 1996 teilte ihr die Beklagte auszugsweisemit:- 3 -"... sind wir - ... unter Gremienvorbehalt - bereit, für Ihr Unter-nehmen einenZwischenfinanzierungskredit in Höhe von DM 750.000- zur Inanspruchnahme auf Kontonummer 5 ... -befristet bis zum 30.10.1996 -vorzumerken ...Der Kredit kann erst in Anspruch genommen werden, wenn unsfolgende Sicherheit gestellt worden ist: selbstschuldnerische,unbefristete und auf erstes schriftliches Anfordern zahlbareBürgschaft eines westdeutschen Kreditinstitutes in Höhe vonDM 500.000."Diese Bürgschaft erbrachte die Sparkasse E. (nachfolgend: Sparkasse)durch ein Schreiben vom 1. Juli 1996, das über die Bürgschaft u.a. den Zusatzenthielt: "Sie gilt nur, wenn der Zwischenkredit frei zur Auszahlung kommt undnicht zum Ausgleich anderer Kreditverhältnisse genutzt wird."Obwohl die Gremien der Beklagten noch nicht über die Gewährung desZwischenfinanzierungskredits entschieden hatten, richtete die zuständigeZweigstelle der Beklagten das bezeichnete Konto für die WT ein und ließ eszu, daß diese ab dem 3. Juli 1996 Verfügungen tätigte. Infolge der Liquiditäts-krise der Gemeinschuldnerin wurde das neu eingerichtete Konto innerhalb vonsechs Tagen mit einem Schuldsaldo von 541.944,74 DM belastet. Anschlie-ßend bewirkte die Beklagte eine Rückführung des Debetsaldos auf500.000 DM. Ihre Gremien stimmten der Kreditgewährung nur unter Auflagen- 4 -zu. Daraufhin beantragte die WT am 19. August 1996 die Eröffnung des Kon-kursverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit. Auf Anforderung der Beklagtenzahlte die Sparkasse an sie aufgrund der Bürgschaft 500.000 DM. Die Spar-kasse trat ihre angeblichen Ansprüche auf Rückzahlung dieses Betrages anden Kläger ab.Mit der Klage verlangt der Kläger aus diesem abgeleiteten Recht vonder Beklagten 500.000 DM. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, dasOberlandesgericht hat ihr stattgegeben. Gegen dessen Urteil richtet sich dieRevision der Beklagten.Entscheidungsgründe:Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.I.Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Dem Kläger stehe der geltendgemachte Anspruch aus abgeleitetem Recht gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1.Fall BGB zu, weil die Sparkasse den Bürgschaftsbetrag von 500.000 DM ohneRechtsgrund an die Beklagte gezahlt habe. Die Bürgschaft habe nur geltensollen, wenn der Zwischenkredit frei zur Auszahlung komme und nicht zumAusgleich von Altforderungen genutzt werde, also wenn die Beklagte ihn in- 5 -voller Höhe von 750.000 DM zur Verfügung stelle. Die Höhe dieses Betrageshabe sich am Kapitalbedarf der WT bis zur Bewilligung des erwarteten endgül-tigen Kredits orientiert. Von der vollen Kreditauszahlung habe das Risiko derBürgin abgehangen. Nur in diesem Falle hätte diese eine realistische Chancegehabt, nicht aus der Bürgschaft in Anspruch genommen zu werden. Soweitaber der zum wirtschaftlichen Überleben der WT erforderliche Gesamtkreditversagt, andererseits aber bereits in Höhe der Bürgschaftssumme vorweg eineKreditlinie eingeräumt und ausgeschöpft worden sei, habe sich für die Spar-kasse das Risiko der Inanspruchnahme praktisch zur Gewißheit verdichtet.Für diese Auslegung spreche auch ein Schreiben der Sparkasse vom16. September 1996 an die Beklagte. Darin habe die Bürgin ausgeführt, siehabe aus dem Hinweis der Beklagten gegenüber der Gemeinschuldnerin aufden Gremienvorbehalt geschlossen, daß auch der verbürgte Zwischenkreditnoch nicht gewährt worden sei, weil die Genehmigung des zuständigen Gremi-ums fehle.Unerheblich sei, ob die Beklagte die Kreditlinie bis zur Höhe von500.000 DM - vor der Entscheidung ihrer Gremien - nur auf massives Drängendes Klägers eröffnet habe. Denn damit habe die Beklagte auf eigenes Risikogehandelt, ohne der Bürgschaft eine andere Forderung unterlegen zu können.II.- 6 -Demgegenüber rügt die Revision: Die durch die Teil-Valutierung derZwischenfinanzierungszusage entstandenen Kreditforderungen der Beklagtenstellten schon einen Teil dieses Zwischenfinanzierungskredits dar. Der Klägerhabe selbst vorgetragen, die widerspruchslose Inanspruchnahme des KontosNr. 5... bis zu einem Betrag von rd. 541.000 DM habe die WT als konkludenteGewährung des Zwischenkredits ansehen müssen.Die weitere Auffassung des Berufungsgerichts, die Sparkasse habe sichnur unter der Bedingung verbürgen wollen, daß der durch die Bürgschaft gesi-cherte Zwischenfinanzierungskredit auch in vollem Umfang, d.h. in Höhe von750.000 DM gewährt werde, beruhe auf Auslegungsfehlern. Die Bürgschaftser-klärung enthalte eine solch ungewöhnliche "Bedingung" nicht. Gerade weil essich um einen zur Inanspruchnahme auf einem laufenden Konto bereitzustel-lenden Zwischenfinanzierungskredit handelte, sei für jeden Bank- und Kredit-fachmann klar, daß die Kreditsumme von 750.000 DM sukzessive in Teilbeträ-gen in Anspruch genommen, nicht aber in einem einmaligen Akt mit der vollenGesamtsumme zur Verfügung gestellt werde.Schließlich habe das Berufungsgericht bei seinen Erwägungen nichtbedacht, daß die von ihm bemängelte unvollständige Valutierung des Zwi-schenfinanzierungskredits ihre Ursache in einem treuwidrigen Verhalten derHauptschuldnerin selbst gehabt habe. Innerhalb von nur einer Woche habe sienämlich über einen Betrag von mehr als 540.000 DM verfügt. Am 10./11.7.1996habe sie einen Betrag von weiteren knapp 60.000 DM in Anspruch nehmenwollen, obwohl der Zwischenfinanzierungskredit von 750.000 DM den Kapi-talbedarf der Hauptschuldnerin bis Oktober 1996 hätte decken sollen. Die An-gaben der Kreditschuldnerin zu ihrem monatlichen "Kapitalbedarf" seien also- 7 -evident falsch gewesen. Der geschäftsführende Gesellschafter der WT habeAnfang Juli 1996 unter Hinweis darauf, daß die Gehälter sowie offene Liefe-rantenverbindlichkeiten unverzüglich zur Abwendung einer sonst drohendenInsolvenz gezahlt werden müßten, Druck auf die Beklagte ausgeübt, um dieInanspruchnahme des Zwischenfinanzierungskredits noch vor der Zustimmungder Gremien zuzulassen. Auf den Einwand eines Bankangestellten wegen derfehlenden Genehmigung habe der Geschäftsführer erwidert: "Was stellen Siesich so an? Ihnen steht doch bereits die Bürgschaft zur Verfügung."III.1. Keine Grundlage im Parteivortrag findet der Hinweis der Revisionser-widerung, die Beklagte versuche, die der Bürgschaft zugrunde liegende Siche-rungsabrede insgesamt zu ändern, indem sie sie auf den vorab ausgezahltenBetrag erstrecke.a) Die Sparkasse hat sich für die Ansprüche der Beklagten gegen dieWT aus dem Zwischenfinanzierungskredit "auf dem Konto 5... " verbürgt. DieBeklagte hat die WT nach deren freier Entscheidung über Geldmittel verfügenlassen, die auf dem Konto 5... bereitgestellt waren. Dies geschah zwar vor dervorbehaltenen Zustimmung der Gremien; das ändert aber nichts daran, daß dieForderung der Beklagten auf Rückgewähr der in Anspruch genommenen Kre-ditmittel verbürgt war (§ 765 BGB).- 8 -aa) Regelmäßig dient der Abruf zugesagter Kreditbeträge der Durchfüh-rung eines Darlehensvertrages (BGHZ 83, 76, 81; MünchKomm-BGB/H.P. We-stermann, 3. Aufl., vor § 607 Rn. 18). Mit jeder Auszahlung kommt dann daseinzelne Kreditgeschäft in dem entsprechenden Umfang rechtswirksam zu-stande (Lwowski, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 1997,Bd. II § 77 Rn. 9).Der im vorliegenden Fall vereinbarte Gremienvorbehalt bedeutete, daßdie Wirksamkeit des abgeschlossenen Krediteröffnungsvertrages aufschiebendbedingt war durch die Zustimmung der Kreditausschüsse der Beklagten. Dadiese den Vertrag nicht genehmigt haben, ist er nicht rechtswirksam geworden.Wie sich der Ausfall dieser Bedingung auf die Rechtsgrundlage für denAbruf von Geldmitteln auswirkt, den die Bank dem Kunden im Vorgriff auf denbedingten Krediteröffnungsvertrag schon vor der Entscheidung ihrer Gremiengestattet, hat der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden. In Betracht kommteinerseits, daß beiden Vertragsteilen aus Gründen der Rechtssicherheit und-klarheit daran gelegen ist, in Höhe der tatsächlich in Anspruch genommenenBeträge stillschweigend einen Darlehensvertrag zu den vereinbarten Bedin-gungen abzuschließen (§§ 133, 157 BGB). Andererseits besteht die Möglich-keit, daß die Kreditbeträge ausschließlich mit Rücksicht auf den bedingtenKrediteröffnungsvertrag zur Verfügung gestellt werden. Dann stünde der Bankein Anspruch auf Rückgewähr der überlassenen Geldmittel wegen Nichteintrittsdes bezweckten Erfolges (§ 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Fall BGB) zu, wenn die Be-dingung nicht eintritt. Ein solcher Anspruch wäre jedenfalls auf Rückzahlungder eingeräumten Hauptsumme gerichtet, über welche die Parteien hier alleinstreiten.- 9 -bb) Über die Rechtsgrundlage für den Rückzahlungsanspruch brauchtder Senat im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden. Denn die Bürgschaft, wel-che die Sparkasse der Beklagten erteilte, erstreckt sich unabhängig hiervondarauf. Sie ist übernommen "für ... Ansprüche ... aus dem Zwischenfinanzie-rungskredit", dessen Bewilligung erwartet wurde (§ 765 Abs. 2 BGB) und dervereinbarungsgemäß den auf drei Monate eingeschätzten Zeitraum bis zurBewilligung des landesverbürgten Darlehens überbrücken sollte. Ob eine zurDarlehenssicherung bestellte Bürgschaft sich auch auf den Bereicherungsan-spruch des Darlehensgebers erstreckt, der für den Fall der Unwirksamkeit desDarlehensvertrages entsteht, hängt von der Auslegung der Bürgschaft ab(BGH, Urt. v. 12. Februar 1987 - III ZR 178/85, NJW 1987, 2076, 2077;Schmitz, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch aaO § 91Rn. 47).Eine solche Auslegung liegt nahe, wenn die ausgezahlten Geldbeträgedemselben Zweck dienen, wie das in Aussicht genommene Darlehen selbst,wenn sie außerdem zu denselben Bedingungen zur Verfügung gestellt werdenund wenn das Risiko des Bürgenden durch die Auszahlung ohne gesicherteRechtsgrundlage allein nicht erhöht wird. Das kommt vorliegend in Betracht.Denn die Beklagte hätte die zur Verfügung gestellten Geldbeträge mindestensim Hinblick auf § 242 BGB vor Ablauf der 3-Monatsfrist nicht unter leichterenBedingungen zurückfordern dürfen als das vereinbarungsgemäß gewährteDarlehen selbst. Ob im Falle eines wegen Sittenwidrigkeit nichtigen DarlehensBesonderheiten gelten würden, kann hier offenbleiben. Die bürgende Sparkas-se hatte ein eigenes wirtschaftliches Interesse an dem entgeltlichen Avalge-schäft. Ihr mußte zwar daran gelegen gewesen sein, daß der Kredit in voller- 10 -Höhe ausbezahlt wurde (dazu unten 2) und daß die Bonität der WT als Haupt-schuldnerin nicht schlechter war, als sie als Bürgin berechtigterweise erwartendurfte (dazu unten 3). Die Rechtsgrundlage für die Auszahlung der Kreditmittelberührte dagegen im übrigen nicht die Rechtsstellung der Bürgin. Der Wortlautihrer Erklärung kann zudem auf einen ohne Rechtsgrund ausgezahlten "Kredit"bezogen werden. Insbesondere wegen der Eilbedürftigkeit des Zwischenfinan-zierungskredits ist die Verbürgung aufgrund des gegenwärtigen Sach- undStreitstands dahin auszulegen (§§ 133, 157 BGB), daß sie auch ohne wirksa-me vertragliche Grundlage eingeräumte Kredite jedenfalls insoweit umfassensollte, als sich dadurch weder Bürgin noch Hauptschuldnerin schlechter stan-den als bei vertragsgemäßer Auszahlung. Der Senat ist zu dieser Auslegungselbst imstande, weil die Parteien in den Tatsacheninstanzen nichts Abwei-chendes vorgetragen haben und das Oberlandesgericht von einer eigenenAuslegung abgesehen hat.Für die bürgende Sparkasse wäre eine solche Auslegung auch nichtüberraschend. Der Senat hat entschieden, daß die formularmäßige Erstrek-kung einer Bürgschaft für Ansprüche aus einem Darlehensvertrag auf solcheaus ungerechtfertigter Bereicherung nicht ohne weiteres gegen § 3 AGBG ver-stößt (Urt. v. 21. November 1991 - IX ZR 60/91, WM 1992, 135, 137 f). Er hatdabei ausgesprochen, es sei nicht ersichtlich, daß eine solche Erstreckung derKreditpraxis widerspreche. Wer sich für Ansprüche aus einem Darlehensver-trag verbürge, müsse im allgemeinen damit rechnen, daß der Gläubiger für denFall der Unwirksamkeit des Vertrages wenigstens für dann gegebene Ansprü-che, insbesondere auf Erstattung der Darlehensvaluta, aus ungerechtfertigterBereicherung gesichert sein wolle. Für die hier bürgende Sparkasse - selbstKreditinstitut - konnte daran kein Zweifel bestehen.- 11 -b) Außer Betracht bleibt dabei die Vereinbarung, welche die Beklagtegemäß ihrem eigenen Vortrag mit einem Geschäftsführer der WT getroffen hat,und wonach die von der Sparkasse zugesagte Bürgschaft in vollem Umfang zurAbsicherung der "nicht endgültig genehmigten Linie dienen sollte". Soweit da-mit die ursprüngliche Sicherheitenabrede zwischen Gläubiger und Haupt-schuldner abgeändert worden wäre, wirkte das nicht gegenüber dem Bürgen(s.u. 2), sondern allenfalls gegenüber der WT und ihren Geschäftsführern (s.u.IV).2. Das Berufungsgericht hat die Bürgschaftserklärung der Sparkassedahin ausgelegt, die Verpflichtung habe nur unter der Bedingung gelten sollen,daß die Beklagte den Zwischenkredit der WT in voller Höhe von 750.000 DMzur Verfügung stelle. Die tatrichterliche Auslegung einer Willenserklärung bin-det das Revisionsgericht nicht, wenn sie gesetzliche oder allgemein aner-kannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätzeverletzt oder wesentliches Auslegungsmaterial außer acht läßt (BGH, Urt. v.25. Februar 1992 - X ZR 88/90, NJW 1992, 1967, 1968; v. 5. Januar 1995 - IX ZR 101/94, NJW 1995, 959).Die Auslegung durch das Berufungsgericht verstößt gegen den Grund-satz, daß das Verständnis des Empfängers einer Willenserklärung für derenAuslegung maßgeblich ist (§§ 133, 157 BGB). Empfängerin der von der Spar-kasse verfaßten Bürgschaft war hier die Beklagte. Das Berufungsgericht stelltdemgegenüber einseitig darauf ab, was für die bürgende Sparkasse das Gün-stigste gewesen wäre, nämlich eine Gestaltung der Bürgschaft, bei der dasRisiko einer Inanspruchnahme möglichst gering war.- 12 -Statt dessen ist zu fragen, welches Risiko aus der unvoreingenommenenSicht eines verständigen Gläubigers verbürgt sein sollte. Das war die möglicheUneinbringlichkeit eines frei zur Verfügung gestellten Zwischenkredits. Insoweithat die von der Beklagten behauptete, nachträgliche abändernde Vereinbarungmit dem Geschäftsführer der WT (s.o. 1 b) außer Betracht zu bleiben.a) Das Berufungsgericht verknüpft bei seiner Auslegung zwei äußerlichgetrennte Bestandteile der Bürgschaftserklärung, nämlich einmal die Bedin-gung, daß "der Zwischenkredit" frei zur Auszahlung kommen müsse, und ande-rerseits die Umschreibung der verbürgten Hauptschuld als "Zwischenfinanzie-rungskredit in Höhe von 750.000,00 DM auf dem Konto ...". Eine solche Ver-bindung liegt nicht nahe. Denn die für entscheidend gehaltene Bedingungselbst geht gerade nicht so weit, daß der Kredit etwa "in voller Höhe" frei zurAuszahlung kommen müsse. Das hätte aber zur Klarstellung gegenüber derBeklagten nahegelegen, wenn eine solche Einschränkung wesentliche Bedeu-tung hätte haben sollen.Aufgrund des jedenfalls nicht im Sinne des Berufungsgerichts eindeuti-gen Wortlauts der Erklärung ist zu prüfen, ob ein verständiger Gläubiger in derLage der Beklagten die Bürgschaft dahin auffassen mußte, daß sie insgesamtnur gelten sollte, wenn das Darlehen in voller Höhe von 750.000 DM zur Aus-zahlung kam. Eine solche Prüfung hat das Berufungsgericht nicht vorgenom-men.- 13 -b) Entscheidend dafür mußte die erkennbare Interessenlage beider Ver-tragsteile, also auch diejenige der Beklagten sein. Diese hat das Berufungsge-richt nicht gewürdigt.aa) Bei seiner Auffassung, der Kredit habe in voller Höhe von750.000 DM ausbezahlt werden müssen, hat es sich davon leiten lassen, daßdie WT unstreitig einen monatlichen Kapitalbedarf von 250.000 DM für dienächsten drei Monate hatte.Hätte sich die Beklagte an diese Kalkulation gehalten, wären ohne einebesondere Absprache monatlich - nur - 250.000 DM des Zwischenkredits aus-zuzahlen gewesen. Angesichts des tatsächlichen, akuten Kapitalbedarfs derWT spricht viel dafür, daß sie dann schon im Juli - statt im August - 1996 zah-lungsunfähig geworden wäre. Die Beklagte hätte daraufhin die Auszahlung desweiteren Darlehens gemäß § 610 BGB verweigern dürfen. Daß die Bürgschaftdennoch die vertragsmäßig ausgezahlte erste Darlehensrate insgesamt nichthätte decken sollen, braucht auch ein objektiv denkender, unvoreingenomme-ner Gläubiger nicht ohne weiteres anzunehmen. Denn gerade für das Risikoder Insolvenz des Hauptschuldners steht der Bürge typischerweise ein. Auchdie Auswirkungen rechtlich zulässiger und üblicher Reaktionen des Gläubigersauf Störungen in seinem bankmäßigen Geschäftsverkehr mit dem Haupt-schuldner muß der Bürge regelmäßig hinnehmen.Gleiches wiederholte sich im Monat August 1996. Bis zu diesem Zeit-punkt hätte die Beklagte nach der zugrunde zu legenden Zeitplanung500.000 DM auszahlen müssen. Diesen Betrag hat sie der WT im Ergebnisauch tatsächlich zur Verfügung gestellt. Dennoch wurde diese zahlungsunfä-- 14 -hig. Aufgrund der Auslegung des Berufungsgerichts soll die Beklagte gleich-wohl das Risiko sogar einer vertragsgemäßen Darlehensauszahlung allein tra-gen, ohne daß die Bürgschaft eingreifen würde.Entsprechendes hätte sich im September 1996 wiederholen können,solange die Beklagte nicht mehr als 749.999,99 DM ausbezahlt hätte. Erst mitder Auszahlung des letzten Darlehensrests wäre die Bürgschaft insgesamtwirksam geworden, dann allerdings sogleich in voller Höhe von 500.000 DM.Eine so einseitige Risikoverteilung ist regelmäßig nicht interessengerecht. Siekönnte nur angenommen werden, wenn sie ausdrücklich vereinbart oder für dieBeklagte wenigstens von vornherein zweifelsfrei erkennbar gewesen wäre.bb) Den - im August 1996 eingetretenen - Fall, daß die Gremien der Be-klagten den in Aussicht gestellten Zwischenkredit nach überwiegender Aus-zahlung des vorgesehenen Betrages nicht unverändert genehmigen würden,haben die Beteiligten, soweit dargetan, nicht bedacht. Die ergänzende Ver-tragsauslegung gemäß § 157 BGB hat zu beachten, ob eine solche Maßnahmeauch unter voller Berücksichtigung der Belange der Bürgin sachgerecht undwirtschaftlich geboten war. Wäre die Genehmigung des überwiegend schonausbezahlten Kredits ohne wichtigen Grund oder gar willkürlich versagt wor-den, mag allerdings viel für die Auslegung sprechen, daß die Bürgin ein sol-ches erhöhtes Risiko nicht einmal teilweise tragen sollte.Wäre die Beklagte hingegen sogar nach einer Genehmigung durch dieGremien aufgrund der tatsächlichen Entwicklung des Kreditverhältnisses be-rechtigt gewesen, die weitere Erfüllung eines Darlehensversprechens gemäߧ 610 BGB abzulehnen, hätte sich mit Bezug auf den zuvor ausbezahlten Dar-- 15 -lehensteil gerade das typischerweise verbürgte Risiko verwirklicht. Dannkönnte sich allenfalls die Frage stellen, ob die Bürgin das Risiko bis zur Höhevon 500.000 DM voll oder nur im Verhältnis zum zugesagten Gesamtbetrag- von 750.000 DM - zu tragen hatte. Auch der Kläger geht davon aus, daß nachdem ursprünglichen Einverständnis der Beteiligten - ohne die von der Beklag-ten behauptete nachträgliche Änderung - eine Risikoverteilung 1/3 zu Lastender Beklagten und 2/3 zu Lasten der Gesellschafter vorgesehen war.Entsprechendes muß gelten, wenn die Beklagte einen bereits ausge-zahlten Kredit aus wichtigem Grund insbesondere gemäß Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken hätte kündigen dürfen.cc) Als Grund für die ablehnende Entscheidung der Gremien der Be-klagten gibt das Berufungsgericht deren Vortrag wieder, der geschäftsführendeGesellschafter E. B. der WT habe versucht, sich einseitig von einer Siche-rungsvereinbarung zu lösen und die Kreditlinie alsbald über 500.000 DM hin-aus auszuschöpfen. Nach dem in Bezug genommenen Vortrag der Beklagtenhat sie sich daraufhin mit der WT geeinigt, zur Vorbereitung einer abschlie-ßenden Entscheidung der Gremien das Sanierungskonzept eines externen Be-raters einzuholen. Dieser sei sodann zu dem Ergebnis gekommen, "daß diewirtschaftliche Situation der ... WT ... äußerst brisant war". Ohne die Zuführungneuer Gesellschafter habe der externe Berater kaum Überlebensmöglichkeitenfür die WT gesehen; sie hätte zum damaligen Zeitpunkt nahezu keinerlei Auf-tragsbestand mehr gehabt. Im Hinblick auf die weiter eingetretene Ver-schlechterung der wirtschaftlichen Situation der WT hätten die Gremien dieFreigabe des restlichen Teilbetrages von 250.000 DM nur nach Erfüllung ver-schiedener Auflagen genehmigt.- 16 -Die behaupteten Umstände konnten, in Verbindung mit der bisherigenEntwicklung des Kreditkontos, möglicherweise ein berechtigter Anlaß für dieGremien der Beklagten sein, den Zwischenkredit nur unter Auflagen zu ge-nehmigen. Jedenfalls unter den Voraussetzungen einer erhöhten Risikobe-wertung nach Maßgabe des Nr. 13 Abs. 2 AGB-Banken hätte dies auch imVerhältnis zur Bürgin gerechtfertigt sein können. Eine Nichterfüllung berech-tigter Auflagen wiederum hätte eine Kündigung des Kreditverhältnisses gemäßNr. 19 Abs. 3 AGB-Banken veranlassen dürfen.Die Auslegung des Berufungsgerichts, das alle jene Umstände nicht be-rücksichtigt, ist rechtsfehlerhaft.c) Inwieweit demgegenüber das Schreiben der Sparkasse vom16. September 1996 - also aus einer Zeit, als die Parteien bereits über dieweitere Kreditgewährung stritten - überhaupt bei der Auslegung berücksichtigtwerden kann, mag offenbleiben. Denn es enthält zwar den Hinweis, die Spar-kasse habe gemäß einem Schreiben der Beklagten vom 25. Juni 1996 denGremienvorbehalt auf die Zwischenfinanzierung bezogen und daraus ge-schlossen, daß der verbürgte Zwischenkredit mangels Genehmigung des zu-ständigen Gremiums noch nicht gewährt worden sei. Dieses Verständnis derSparkasse ist aber schon inhaltlich für die Auslegung der Bürgschaft vom1. Juli 1996 unerheblich. Zum einen hätten die Gremien der Beklagten ihre Zu-stimmung zwischen dem 25. Juni und dem 1. Juli 1996 erteilen können. Vorallem erwähnt die Bürgschaftserklärung selbst keinen irgendwie gearteten Vor-behalt in der Hinsicht, daß der Kredit noch nicht gewährt worden sei oder vor-erst nicht gewährt werde. Die Sparkasse brachte nicht einmal den Wunsch zum- 17 -Ausdruck, vor einer Auszahlung über die Entscheidung der Gremien der Be-klagten informiert zu werden. Es ist auch nicht dargetan, daß sie von der Eilbe-dürftigkeit des Kreditverlangens der WT etwa überrascht worden sei.3. Der Senat kann die Bürgschaft in dieser Hinsicht nicht selbst ab-schließend auslegen.a) Der Sparkasse war vor Erteilung ihrer Bürgschaft zur Kenntnis ge-bracht worden, daß die Darlehenszusage der Beklagten unter Gremienvorbe-halt stand. Dann ist es nach gegenwärtigem Sach- und Streitstand nicht auszu-schließen, daß die Zustimmung der Gremien der Beklagten unter einem ande-ren Gesichtspunkt eine wesentliche Voraussetzung für die Wirksamkeit derBürgschaft war. Zum ursprünglichen Anlaß für den Gremienvorbehalt habendie Parteien nichts vorgetragen. Auch nach der Erörterung in der mündlichenVerhandlung vor dem Senat ist es offengeblieben, ob die Zustimmung derGremien allein wegen Überschreitens einer bestimmten Kreditlinie oder des-wegen nötig war, weil das beantragte Sanierungsdarlehen als besonders ris-kant eingeschätzt wurde.Falls die Vereinbarung eines Gremienvorbehalts im bankmäßigen Ge-schäftsverkehr typischerweise bedeutet, daß die Bonität des Darlehensneh-mers vor der Kreditauszahlung besonders sorgfältig geprüft wird, könnte sichdamit zugleich das Risiko jedes Bürgen aus dessen Sicht verringern. Die Par-teien müssen deshalb Gelegenheit zum Vortrag erhalten, ob die Gremien vonGroßbanken wie der Beklagten einer Kreditgewährung regelmäßig nur zustim-men, wenn zuvor die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers in einerdas Normale erheblich übersteigenden Weise aufgeklärt worden sind, und ob- 18 -sich andere Kreditinstitute - insbesondere als Bürgen - auf eine solche Übungerfahrungsgemäß verlassen.b) Ferner behauptet der Kläger, die Beklagte habe alle bestehendenwirtschaftlichen Schwierigkeiten der WT von Anfang an in vollem Umfang ge-kannt. Unter dieser Voraussetzung wäre nachträglich keine Verschlechterungeingetreten, die ein außerordentliches Kündigungsrecht hätte stützen können.IV.Darüber hinaus greift die Revision mit Recht die Ausführungen des Be-rufungsgerichts zu dem von der Beklagten erhobenen Einwand rechtsmiß-bräuchlichen Verhaltens an.1. Der Kläger klagt einen Rückforderungsanspruch der bürgenden Spar-kasse ein. Sogar wenn und soweit die Beklagte gegenüber der Sparkasse kei-ne erheblichen Einwände hat (vgl. § 404 BGB), kann die Ausübung des abge-leiteten, ursprünglich einwendungsfreien Rechts gerade durch den Abtretungs-empfänger rechtsmißbräuchlich i.S.v. § 242 BGB sein (vgl. BGB-RGRK/Weber,12. Aufl. § 404 Rn. 25 ff.; MünchKomm-BGB/Roth, 3. Aufl. § 404 Rn. 15; Soer-gel/Zeiss, BGB 12. Aufl. § 404 Rn. 6; Palandt/Heinrichs, BGB 60. Aufl. § 404Rn. 1). Dies setzt voraus, daß der neue Gläubiger durch das Geltendmachender abgetretenen Forderung gegen den Schuldner Treu und Glauben verletzt.- 19 -2. In dieser Hinsicht hat die Beklagte behauptet, ihr SachbearbeiterB. habe sich zunächst geweigert, den in Aussicht genommenen Kredit ohne dievorbehaltene Genehmigung der Gremien auszuzahlen. Der Mitgesellschafterund Mitgeschäftsführer der WT, E. B., habe darauf erwidert, die WT müsseunverzüglich die Gehälter sowie offene Lieferantenverbindlichkeiten zahlen,um eine drohende Insolvenz abzuwenden. Sodann habe er sinngemäß erklärt:"Was stellen Sie sich so an? Ihnen steht doch bereits die Bürgschaft zur Verfü-gung". Daraufhin habe sich der BanksachbearbeiterB. mit E. B. geeinigt, daß die WT 500.000 DM aus dem noch nicht genehmig-ten Kredit in Anspruch nehmen dürfe, daß allerdings die von der Sparkassebereits gewährte Bürgschaft hundertprozentig zur Absicherung dieser nichtendgültig genehmigten Linie habe dienen sollen. Aufgrund dieser Absprachesei der Kredit zur Verfügung gestellt worden.a) Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag nur mit der Begründung fürunerheblich gehalten, die Beklagte habe auf eigenes Risiko gehandelt undhätte wissen müssen, daß sie nicht durch Vereinbarung mit der Hauptschuld-nerin der von einem Dritten gewährten Bürgschaft eine andere Forderung habeunterlegen können.Diese Begründung stellt einseitig auf das Verhältnis zwischen der Be-klagten und der bürgenden Sparkasse ab. Für den Einwand nach § 242 BGBkommt es hingegen entscheidend darauf an, ob die Voraussetzungen einestreuwidrigen Verhaltens gerade in der Person des gegenwärtigen Anspruch-stellers begründet sind.- 20 -b) Gemäß § 242 BGB kann die Geltendmachung eines Rechts jedenfallsdann rechtsmißbräuchlich und deshalb unzulässig sein, wenn der Berechtigtezuvor gegenüber dem Verpflichteten einen gegenteiligen Vertrauenstatbestandgeschaffen und der Verpflichtete sich im Hinblick darauf in schutzwürdigerWeise eingerichtet hat (vgl. BGHZ 94, 344, 354; 136, 1, 9; Palandt/HeinrichsaaO § 242 Rn. 55 ff).Erwirkt ein Darlehensnehmer die Auszahlung eines Darlehens vor Ein-tritt der dafür vereinbarten Bedingung aufgrund der Zusage, der Rückforde-rungsanspruch sei in vollem Umfang durch eine - von ihm zu stellende - Bürg-schaft gesichert, darf er sich persönlich später nicht ohne weiteres darauf be-rufen, daß die Bürgschaft nicht Auszahlungen decke, die vor Eintritt der Bedin-gung vorgenommen wurden. Zwar mag von einer Bank im allgemeinen erwartetwerden, daß sie das Risiko ihres Verhaltens selbst abzuschätzen vermag. Die-se Erwägung tritt aber zurück, wenn sich die Einschränkung der Bürgschafterst aufgrund einer Auslegung ergeben soll, die nach deren Wortlaut nicht na-heliegt, während der Hauptschuldner sie schon bei seiner gegenteiligen Zusa-ge im einschränkenden Sinne verstanden hat. In dieser Hinsicht kommt hier inBetracht, daß der Kläger selbst nach seiner eigenen Behauptung (S. 5 der Kla-geschrift = Bl. 5 f. GA; S. 2 der Streitverkündungsschrift v. 12. Februar 1997= Bl. 59 GA; S. 5 seines Schriftsatzes v. 6. Mai 1997 = Bl. 96 GA) die Sparkas-se erst zu der fraglichen Fassung der Bürgschaft veranlaßt hat. Damit wollte ernach seiner eigenen Darstellung jede Gültigkeit der Bürgschaft verhindern,solange nicht der volle Darlehensbetrag von 750.000 DM ausbezahlt war.Hierbei handelte er als Mitgesellschafter und Mitgeschäftsführer der WT.- 21 -Unter dieser Voraussetzung würde die Hauptschuldnerin WT selbst ge-gen die von der Beklagten behauptete vertragliche Sicherungsvereinbarungverstoßen, wenn sie sich darauf beriefe, daß die Bürgschaft die zunächst aus-gezahlten 500.000 DM nicht sichere. Dasselbe träfe für E. B. zu, der die ver-tragliche Sicherungsvereinbarung mit der Beklagten persönlich ausgehandelthat.Aber auch der Kläger als weiterer Mitgesellschafter und Mitgeschäftsfüh-rer der WT kann sich im Hinblick auf Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht bes-ser stellen, wenn er den Rückgewähranspruch der Sparkasse erwirbt. Er hatdiesen nicht als unbeteiligter Dritter, sondern als Mitinhaber der Hauptschuld-nerin erworben, der von deren wirtschaftlichem Schicksal mitbetroffen wird.Diese war als Nutznießerin des vorab bewilligten Kredits verpflichtet, die ent-sprechende Sicherheit zu stellen. Ihre vertragliche Zusage verantwortete derKläger mit. Nach seinem eigenen Vorbringen hat die "Geschäftsführung" derWT Anfang Juli 1996 die sofortige Gültigkeit der Bürgschaft bestätigt. Der Klä-ger behauptet nicht, dies nicht mit getragen zu haben; vielmehr will er sichselbst darauf verlassen haben, daß wegen der anschließend getätigten Über-weisungen "der Gremienvorbehalt nicht mehr bestand". Unter solchen Voraus-setzungen verhielte sich nicht nur die Hauptschuldnerin treuwidrig, wenn sieRechte daraus herleiten wollte, daß die Sicherheiten, deretwegen der Kreditfreigegeben wurde, entgegen der beiderseitigen Annahme nicht rechtswirksamgeworden sind. Vielmehr trifft das auch auf die für sie handelnden Inhaber zu.Dies gilt unabhängig davon, ob die Bürgschaft der Sparkasse den vorab aus-bezahlten Kredit überhaupt nicht oder nur teilweise (s.o. III 2 b bb) sichernwürde. Macht die Sparkasse ihren angeblichen Rückforderungsanspruch nichtselbst geltend, so kann der aus § 242 BGB gegen die WT wie gegen E. B. ge-- 22 -richtete Arglisteinwand nicht dadurch umgangen werden, daß die Forderung anden Kläger als Mitgesellschafter und Mitgeschäftsführer übertragen wird.c) Allerdings könnte es auch gegenüber einer auf § 242 BGB gestütztenEinwendung erheblich sein, wenn die Beklagte ihrerseits die Auszahlung desrestlichen Darlehens vertragswidrig oder willkürlich verweigert hätte (s.o.III 2 b). Ferner bestreitet der Kläger die von der Beklagten behauptete, abwei-chende Sicherungsvereinbarung (s.o. 2).V.Das angefochtene Urteil erweist sich nicht aus anderen Gründen alsrichtig (§ 563 ZPO).Andererseits kann der Senat aus den dargelegten Gründen nicht in derSache abschließend entscheiden. Das Berufungsgericht wird daher die für die- 23 -Auslegung wesentlichen tatsächlichen Umstände (s.o. III 2 b und 3) sowie dieVoraussetzungen der von der Beklagten erhobenen Arglisteinrede (s.o. IV 2)aufklären müssen.Stodolkowitz Kirchhof Dr. Fischer Dr. Zugehör Dr. Ganter