Bundesgerichtshof, Urteil vom 22.07.2010, Az. I ZR 139/08

Die Klägerin vertreibt den [X.] "[X.]". Sie ist Inhaberin der für Möbel eingetragenen Wortmarken Nr. 396 54 805.9 "[X.] TRAPP", Nr. 399 30 885.7 "[X.]" sowie der Gemeinschaftsmarke Nr. 002 536 498 "TRIP TRAP".

Die Beklagte betreibt im [X.] unter [X.] eine Plattform, auf der Privatleute und Gewerbetreibende gegen Entgelt Waren zur Versteigerung oder zum Kauf zu einem Festpreis anbieten können. Voraussetzung für das Anbieten oder den Erwerb ist eine elektronische Registrierung als Mitglied der [X.]. Im Rahmen dieser Registrierung wird dem Mitglied ein Nutzername zugewiesen, unter dem er auf der [X.]plattform auftreten kann.

Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der [X.] werden die Verträge über die auf ihrem [X.] angebotenen Artikel ausschließlich zwischen den Mitgliedern abgeschlossen. Zudem sehen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der [X.] ein Verbot vor, Artikel anzubieten, durch die gewerbliche Schutzrechte verletzt werden. Zur Verhinderung rechtsverletzender Angebote führt die Beklagte Stichprobenkontrollen durch und setzt [X.] ein, die die Angebote der Nutzer mit Suchbegriffen vergleichen. Sie stellt Inhabern von Schutzrechten ein Programm zur Verfügung, mit dem diese nach rechtsverletzenden Angeboten auf der [X.]plattform der [X.] suchen und diese melden können. Den Teilnehmern an dieser als VeRI-Programm bezeichneten Suchoption gibt die Beklagte die Daten der Mitglieder heraus, die mit ihren Angeboten Schutzrechte verletzen.

Auf der [X.]plattform boten Mitglieder der [X.] unter Verwendung der Klagemarken [X.] an, die nicht von der Klägerin stammten, oder warben für die Fremdfabrikate mit den Formulierungen "wie [X.]", "wie [X.]", "wie [X.]", "ähnlich [X.]", "ähnlich [X.]" oder "ähnlich [X.]".

Die Klägerin beanstandete zunächst im Rahmen des [X.] eine Vielzahl derartiger Angebote als rechtsverletzend und mahnte die Beklagte ab.

Die Parteien streiten darüber, ob unter den von der Klägerin beanstandeten Angeboten Privatverkäufe waren und ob eine Bilderkennungssoftware verfügbar ist oder jedenfalls entwickelt werden könnte, die mit dem von der Klägerin vertriebenen [X.] nicht identische Fremdfabrikate erkennen kann.

Die Beklagte wirbt für ihren [X.]marktplatz mit sogenannten Adword-Anzeigen bei dem Suchmaschinenbetreiber [X.]. Zu der Werbung zählte auch eine mit "[X.]" bezeichnete Anzeige, die bei Eingabe des Suchbegriffs "[X.]" in die Suchmaschine von [X.] erschien. Von dieser Anzeige führte ein Link zu Angeboten von [X.]n, bei denen die Klagemarken im Zusammenhang mit Fremdfabrikaten benutzt wurden.

Die Klägerin hat geltend gemacht, ihre Wortmarken würden durch die beanstandeten Angebote, die zudem wettbewerbswidrig seien, verletzt. Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Beklagte als Täterin oder Gehilfin, zumindest aber als Störerin für die Rechtsverletzungen der Verkäufer auf ihrer Plattform hafte. Es sei ihr möglich und zumutbar, rechtsverletzende Angebote durch den Einsatz von [X.]n und einer Bilderkennungssoftware sowie durch manuelle Kontrollen festzustellen.

Die Klägerin hat beantragt,

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, die Angebotsbeschreibungen würden ohne ihr Zutun und ohne ihre Kenntnisnahme vom jeweiligen Anbieter vollautomatisch ins [X.] gestellt. Sie hat ein Handeln der Anbieter im geschäftlichen Verkehr in Abrede gestellt und die Ansicht vertreten, ihr stehe wegen der wiederholten Beanstandung von privaten Verkaufsangeboten durch die Klägerin ein Anspruch auf Unterlassung wegen unberechtigter Schutzrechtsverwarnung zu.

Die Beklagte hat Widerklage erhoben, mit der sie beantragt hat,

Das [X.] hat die Beklagte nach dem Klageantrag verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Dagegen hat die Beklagte Berufung eingelegt. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin klargestellt, dass mit dem die Stühle beschreibenden Teil des Klageantrags keine nicht erkennbaren Ident-Plagiate und mit der Wendung "im [X.]" die Aktivitäten der [X.] "auf dem und/oder für den Marktplatz [X.]" gemeint seien. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin ihr Begehren in einem ersten Hilfsantrag davon abhängig gemacht, dass aufgrund von hinweisenden Merkmalen erkennbar sei, dass der Anbieter mit seinem Angebot im geschäftlichen Verkehr handele. In einem zweiten Hilfsantrag hat sie das Vorliegen eines Angebots im geschäftlichen Verkehr anhand von 57 Merkmalen beschrieben.

Das Berufungsgericht hat die Berufung der [X.] zurückgewiesen ([X.] WRP 2008, 1569).

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter und beantragt, der Widerklage stattzugeben. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat die Klageanträge für begründet und den mit der Widerklage verfolgten Unterlassungsanspruch für unbegründet erachtet und hat hierzu ausgeführt:

Der mit dem Klageantrag zu a verfolgte Unterlassungsanspruch ergebe sich aus § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 [X.]. Auf dem [X.] der [X.] seien [X.] anderer Hersteller unter Verwendung der Marken der Klägerin zum Kauf angeboten worden. Für die Verletzungen der Marken der Klägerin hafte die [X.] als Täterin oder Gehilfin. Sie habe keine ausreichenden und zumutbaren Maßnahmen getroffen, um zu verhindern, dass markenverletzende Angebote auf ihrem Online-Marktplatz erschienen. Zwar erfordere die Verhinderung von Verletzungen der [X.] einen Vergleich des in den jeweiligen Angebotsbeschreibungen enthaltenen Fotos mit der Abbildung des [X.]. Ob dieser Vergleich mit einer [X.] automatisiert möglich sei, könne dahinstehen, da ein manueller Bildabgleich durch Mitarbeiter möglich sei. Trotz eines gerichtlichen Hinweises habe die [X.] nicht dargelegt, dass ein manueller Abgleich unzumutbar sei. [X.] der Anbieter im geschäftlichen Verkehr, leiste die [X.] Beihilfe zu der Markenverletzung. Dagegen hafte sie selbst täterschaftlich, wenn der Anbieter den Verkauf außerhalb des geschäftlichen Verkehrs vornehme. Der [X.] sei aufgrund der Vielzahl der in der Vergangenheit aufgezeigten Rechtsverletzungen auf ihrer [X.]plattform bekannt, dass es zu weiteren Verletzungen der Marken der Klägerin kommen werde.

Der mit dem Klageantrag zu b verfolgte Unterlassungsanspruch sei aus §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 6 und § 8 Abs. 1 UWG begründet. Die Angebote von [X.]n mit Formulierungen "wie" oder "ähnlich" "[X.]" oder "[X.]" in der Schreibweise mit einem oder zwei "p" seien [X.], in denen eine Ware als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware dargestellt werde. Für die Wettbewerbsverstöße hafte die [X.] als Täterin oder Gehilfin.

Die Widerklage sei unbegründet, auch wenn die Abmahnungen der Klägerin einzelne Privatanbieter mitumfasst hätten. In solchen Fällen sei die [X.] als Täterin der beanstandeten Rechtsverletzungen verantwortlich. Der mit der Widerklage verfolgte Unterlassungsanspruch sei auch deshalb ausgeschlossen, weil die [X.] einen Rechteinhaber nicht einerseits im Rahmen des [X.] auffordern könne, Rechtsverletzungen unabhängig von der Frage zu melden, ob der Anbieter im geschäftlichen Verkehr handele, und ihn - wenn dies geschehe - andererseits mit einer Unterlassungsklage überziehen könne.

II. Die Revision hat teilweise Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit das Berufungsgericht die Berufung der [X.] gegen ihre Verurteilung zurückgewiesen hat, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die weitergehende, die Widerklage betreffende Revision bleibt dagegen ohne Erfolg.

1. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe aus den Wortmarken "[X.]", "[X.]" und "[X.]" ein Unterlassungsanspruch im Umfang des Klageantrags zu a nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 [X.] gegen die [X.] zu, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann eine Haftung der [X.] als Täterin oder Teilnehmerin nicht bejaht werden.

a) Entgegen der Ansicht der Revision ist der Unterlassungsantrag zu a allerdings hinreichend bestimmt.

Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich die [X.] deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem [X.] verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt ([X.], [X.]. v. 29.4.2010 - I ZR 202/07, [X.], 749 [X.]. 21 = [X.], 1030 - Erinnerungswerbung im [X.]).

Der Klageantrag zu a genügt den gesetzlichen Bestimmtheitsanforderungen. Er ist zwar in zweifacher Hinsicht auslegungsbedürftig. Der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts wird jedoch noch hinreichend deutlich.

Durch den auf dem Klageantrag zu a beruhenden Unterlassungstenor soll der [X.] untersagt werden, dass auf ihrer [X.]plattform unter den [X.] [X.] angeboten werden, bei denen es sich nicht um den Original-[X.]-[X.]-Stuhl der Klägerin handelt. Nach der Klarstellung des Klageantrags in der Berufungsinstanz begehrt die Klägerin kein gegen identische Nachahmungen des Kinderstuhls gerichtetes Verbot. Daraus folgt, dass der [X.] die Werbe- und Vertriebshandlungen (nur) insoweit untersagt werden sollen, als die unter den [X.] vertriebenen Produkte aufgrund von Abweichungen der Ausführungsform nicht mit dem in der Anlage zum Unterlassungsantrag abgebildeten [X.] identisch sind.

Die Klägerin hat weiterhin in der Berufungsinstanz klargestellt, dass mit der Wendung "im [X.]" die Aktivitäten der [X.] "auf dem und/oder für den Marktplatz [X.]" gemeint sind. Mit diesen Erläuterungen der Klägerin, die zur Auslegung des Klageantrags zu a heranzuziehen sind (vgl. [X.]Z 152, 268, 274 - Dresdner Christstollen), ist der Unterlassungsantrag zu a hinreichend bestimmt. Insbesondere kann durch Auslegung ermittelt werden, ob es sich bei einer Verletzungsform um eine nicht mehr unter das Verbot fallende identische Ausführungsform des [X.]-[X.]-Stuhls handelt.

b) Ob der Klägerin ein Unterlassungsanspruch zusteht, ist nach dem zum [X.]punkt der Entscheidung geltenden Recht zu beurteilen. Der [X.] hat entschieden, dass das Haftungsprivileg der §§ 8, 11 TDG 2001 auf Unterlassungsansprüche keine uneingeschränkte Anwendung findet ([X.]Z 158, 236, 246 - [X.]-Versteigerung I). Durch das am 1. März 2007 in [X.] getretene [X.] ([X.]) vom 26. Februar 2007 ([X.]) hat sich daran nichts geändert ([X.]Z 172, 119 [X.]. 17 f. - [X.]-Versteigerung II; [X.], [X.]. v. 30.4.2008 - I ZR 73/05, [X.], 702 [X.]. 38 = [X.], 1104 - [X.]-Versteigerung III).

c) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass auf der [X.]plattform der [X.] Angebote eingestellt worden sind, die die Marken der Klägerin verletzen (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 [X.], Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. [X.]). Es hat angenommen, dass in den auf der [X.]plattform der [X.] veröffentlichten Angeboten mit den Marken der Klägerin identische Zeichen für Waren benutzt worden sind, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marken Schutz genießen. Es ist weiter davon ausgegangen, dass entweder die Anbieter dieser Waren im geschäftlichen Verkehr handeln und die [X.] in diesen Fällen als Teilnehmerin an der Markenverletzung der Anbieter haftet oder - soweit es Privatverkäufe der Anbieter betrifft - die [X.] selbst Täterin der Markenverletzungen ist und als Betreiberin der [X.]plattform das Tatbestandsmerkmal des Handelns im geschäftlichen Verkehr verwirklicht. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

aa) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass in den in der Anlage [X.] für den [X.]raum vom 7. Juni bis 21. Dezember 2005 angeführten Angeboten mit den Marken "[X.]", "[X.]" und "[X.]" der Klägerin identische Zeichen markenmäßig für Möbel und damit für identische Waren benutzt worden sind, für die die Marken Schutz genießen (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 [X.], Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. [X.]). Hiergegen erinnert die Revision auch nichts.

bb) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, in welchen dieser Fälle von einem Handeln der Anbieter im geschäftlichen Verkehr auszugehen ist. Es hat vielmehr nur unterstellt, dass ein Teil dieser Anbieter geschäftsmäßig handelte, und hat angenommen, dass die [X.] in diesen Fällen als Teilnehmerin an der Verletzung der Markenrechte der Klägerin haftet und in den übrigen Fällen, in denen die Anbieter nicht im geschäftlichen Verkehr handeln, die Voraussetzungen einer täterschaftlichen Haftung der [X.] vorliegen. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand. Das Berufungsgericht hat zu geringe Anforderungen an die Voraussetzungen einer Haftung der [X.] als Täter oder Teilnehmer gestellt.

(1) Die Frage, ob sich jemand als Täter, Mittäter, Anstifter oder Gehilfe in einer die zivilrechtliche Haftung begründenden Weise an einer deliktischen Handlung eines [X.] beteiligt hat, beurteilt sich nach den im Strafrecht entwickelten Rechtsgrundsätzen (vgl. [X.]Z 63, 124, 126; 89, 383, 389). Täter ist danach derjenige, der die Zuwiderhandlung selbst oder in mittelbarer Täterschaft begeht (§ 25 Abs. 1 StGB). Mittäterschaft erfordert eine gemeinschaftliche Begehung, also ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken (vgl. § 830 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die [X.] setzt neben einer objektiven Beihilfehandlung zumindest einen bedingten Vorsatz in Bezug auf die Haupttat voraus, der das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit einschließen muss ([X.]Z 158, 236, 250 - [X.]-Versteigerung I, m.w.N.; 172, 119 [X.]. 31 - [X.]-Versteigerung II).

(2) Die [X.] erfüllte dadurch, dass sie [X.] die [X.]plattform für deren Angebote und Versteigerungen mit den [X.] zur Verfügung stellte, selbst nicht die Merkmale einer Markenverletzung nach § 14 Abs. 3 oder 4 [X.], weil sie die rechtsverletzende Ware nicht angeboten oder in den Verkehr gebracht und die [X.] auch nicht in der Werbung benutzt hat (vgl. [X.]Z 158, 236, 250 - [X.]-Versteigerung I; 172, 119 [X.]. 28 - [X.]-Versteigerung II). Die [X.] wirkte auch nicht in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit den [X.] bei Markenverletzungen zusammen, wenn sie über ihre [X.]plattform [X.] die Möglichkeit zur Abgabe eigener Angebote eröffnete. Die Angebote der Veräußerer wurden nach dem Vortrag der [X.] in einem automatischen Verfahren ohne vorherige Kenntnisnahme der [X.] eingestellt (hierzu auch [X.]Z 173, 188 [X.]. 21 - [X.] bei [X.]). Gegenteiliges hat das Berufungsgericht nicht festgestellt; die Revisionserwiderung rügt auch keinen entsprechenden Vortrag der Klägerin als übergangen. Ohne Kenntnis von konkret drohenden [X.] scheidet ein vorsätzliches Zusammenwirken der [X.] mit [X.] aus, die die Markenrechte der Klägerin verletzende Produkte anbieten (vgl. [X.]Z 173, 188 [X.]. 21 – [X.] bei [X.]).

(3) Dem Berufungsgericht kann auch nicht darin gefolgt werden, dass die [X.] durch Unterlassen Beihilfe zu den Markenverletzungen Dritter geleistet hat, die auf der [X.]plattform unter Verwendung der [X.] [X.] im geschäftlichen Verkehr angeboten haben, die nicht von der Klägerin stammten.

Der [X.] hat bislang offengelassen, ob und unter welchen Voraussetzungen eine [X.] der [X.] in Betracht zu ziehen ist, wenn die Prüfungspflichten, die sich aus der Stellung der [X.] als Betreiberin der [X.]plattform ergeben, nachhaltig verletzt werden (vgl. [X.]Z 158, 238, 250 - [X.]-Versteigerung I; 172, 119 [X.]. 32 - [X.]-Versteigerung II). Die Frage braucht auch vorliegend nicht entschieden zu werden. Die [X.] hat keine ihr obliegenden Prüfpflichten verletzt.

Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Schwerpunkt der [X.] auf Seiten der [X.] nicht in [X.], sondern in einem Unterlassen besteht. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Eine Beihilfe durch Unterlassen im Hinblick auf Markenverletzungen Dritter [X.] von § 14 Abs. 2 Nr. 1 [X.] setzt zusätzlich zu der objektiven Unterstützung der Rechtsverletzung, dem Vorsatz in Bezug auf die Haupttat und dem Bewusstsein der Rechtswidrigkeit voraus, dass den Gehilfen eine Rechtspflicht trifft, den Erfolg abzuwenden (vgl. [X.], [X.]. [X.] - I ZR 67/98, [X.], 82, 83 = [X.], 1263 - Neu in [X.]). Die erforderliche Handlung zur Verhinderung des Erfolgs muss von dem Verpflichteten rechtlich gefordert werden können; sie muss ihm möglich und zumutbar sein.

(4) Das Berufungsgericht hat angenommen, die [X.] treffe eine Verpflichtung, Rechtsverletzungen zu verhindern, weil sie mit dem Betrieb der [X.]plattform, auf der Dritte in erheblichem Umfang markenverletzende Artikel vertrieben, eine Gefahr geschaffen habe. Die Abwendung des Erfolgs sei der [X.] möglich und zumutbar. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

(5) Im Streitfall kann offenbleiben, ob die [X.] überhaupt eine Erfolgsabwendungspflicht trifft, bei deren vorsätzlicher Verletzung eine Haftung der [X.] als Teilnehmerin in Betracht kommt. Der [X.] hat eine Erfolgsabwendungspflicht der [X.] für den Vertrieb jugendgefährdender, volksverhetzender und gewaltverherrlichender Medien angenommen. Grund hierfür war die große Gefahr, die für den Vertrieb dieser verbotenen Produkte von der [X.]plattform der [X.] wegen der Anonymität der Verkäufer, der problemlosen Abwicklung im Fernabsatz und der für das [X.] typischen, deutlich herabgesetzten Hemmschwelle potentieller Käufer ausgeht (vgl. [X.]Z 173, 188 [X.]. 25 - [X.] bei [X.]). Ob sich diese Grundsätze verallgemeinern und auf die Verletzung von Kennzeichenrechten übertragen lassen, braucht nicht entschieden zu werden. Selbst wenn die [X.] im Streitfall eine entsprechende Erfolgsabwendungspflicht träfe, wäre diese vorliegend nicht verletzt.

(6) Mit Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe zu strenge Maßstäbe an die Unzumutbarkeit einer Erfolgsabwendung gestellt.

Nach Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31/[X.] über den elektronischen Geschäftsverkehr erlegen die Mitgliedstaaten Anbietern von Diensten der Informationsgesellschaft keine allgemeine Verpflichtung auf, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder aktiv nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen. Ausgeschlossen sind danach Überwachungspflichten allgemeiner Art (vgl. auch Erwägungsgrund 47 der Richtlinie 2000/31/[X.]). Dagegen kann von Diensteanbietern, die von Nutzern bereitgestellte Informationen speichern, verlangt werden, die nach vernünftigem Ermessen von ihnen zu erwartende und in innerstaatlichen Rechtsvorschriften niedergelegte Sorgfaltspflicht anzuwenden, um bestimmte Arten rechtswidriger Tätigkeiten aufzudecken und zu verhindern (Erwägungsgrund 48 der Richtlinie). Dementsprechend sieht § 7 Abs. 2 Satz 1 [X.], der Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31/[X.] umsetzt, vor, dass Diensteanbieter [X.] der §§ 8 bis 10 [X.] nicht zu Überwachungs- und Nachforschungsmaßnahmen nach Umständen verpflichtet sind, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen. Nach der [X.]srechtsprechung dürfen der [X.], die zu den Diensteanbietern in diesem Sinn zählt (vgl. [X.]Z 158, 236, 246 f. - [X.]-Versteigerung I), danach keine Anforderungen auferlegt werden, die ihr von der Rechtsordnung gebilligtes Geschäftsmodell gefährden oder ihre Tätigkeit unverhältnismäßig erschweren (vgl. [X.]Z 158, 236, 251 - [X.]-Versteigerung I; 172, 119 [X.]. 47 - [X.]-Versteigerung II; 173, 188 [X.]. 39 - [X.] bei [X.]). Rechtlich nicht erforderlich ist eine Überprüfung, bei der Markenverletzungen nicht durch zumutbare Filterverfahren und eine eventuell anschließende manuelle Kontrolle der dadurch ermittelten Treffer erkennbar sind (vgl. [X.] [X.], 702 [X.]. 53 - [X.]-Versteigerung III). Dazu muss der [X.] im Hinblick auf die große Zahl von Angeboten auf ihrer [X.]plattform eine Filtersoftware zur Verfügung stehen, die Verdachtsfälle aufspüren kann.

(7) Nach diesen Maßstäben nicht mehr zumutbar sind Kontrollmaßnahmen, bei denen durch die Filtersoftware Verdachtsfälle von Markenverletzungen nicht aufgespürt werden können, sondern jedes Angebot, das die [X.] enthält, einer manuellen Kontrolle unterzogen werden muss. Von einer solchen Notwendigkeit ist vorliegend jedoch auszugehen.

Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die [X.] durch die Eingabe der [X.] mit einer entsprechenden Suchsoftware jedes Angebot herausfiltern kann, in dem die [X.] angeführt sind. Es ist davon ausgegangen, dass zur Erfüllung des mit dem Klageantrag zu a verfolgten Unterlassungsbegehrens ein Vergleich der Abbildung des [X.] der Klägerin mit den in den Angebotsbeschreibungen enthaltenen Fotos von [X.] erforderlich ist. Das Berufungsgericht hat jedoch keine Feststellungen dazu getroffen, ob ein Fotoabgleich durch den Einsatz von [X.] automatisiert erfolgen kann. [X.] hat die Revisionserwiderung insoweit nicht erhoben. Danach ist - wie auch das Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegt hat - davon auszugehen, dass der bei jedem Angebot unter Verwendung der Klagemarke erforderliche Fotoabgleich manuell erfolgen muss. Das ist im Hinblick auf den damit verbundenen Aufwand für die [X.] unzumutbar.

Das Berufungsgericht hat nichts zum Verhältnis zwischen der durchschnittlichen Zahl von Angeboten, die die [X.] enthielten, und der Anzahl von [X.] festgestellt. Die [X.] hatte vorgetragen, dass sie in der [X.] vom 26. November bis zum 2. Dezember 2007 4.971 Artikel, die unter den [X.] angeboten worden waren, einer manuellen Kontrolle unterzogen und deren Überprüfung nur 29 Artikel ergeben hat, die Kennzeichenrechte der Klägerin verletzten, und dass in der darauf folgenden Woche unter 1.460 überprüften Artikeln keiner die [X.] verletzte. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag mit der Begründung als unerheblich angesehen, die Klägerin müsse keinen Fall einer Rechtsverletzung hinnehmen, der mit zumutbaren Mitteln verhindert werden könne. Dem kann nicht zugestimmt werden. Es ist gerade die Frage, ob die manuelle Überprüfung von 6.431 Artikeln in einem [X.]raum von nur zwei Wochen zumutbar ist, wenn der Anteil der dabei aufgedeckten Rechtsverletzungen unter 0,5% liegt. Im Streitfall ist der Umstand, dass das Berufungsgericht dem Vortrag der Parteien zum Verhältnis zwischen den auf der [X.]plattform der [X.] eingestellten Angeboten, die die [X.] enthielten, und den darunter befindlichen Markenverletzungen nicht nachgegangen ist, jedoch nicht entscheidungserheblich. Es kann daher offenbleiben, ob der entsprechende Vortrag der [X.] zutrifft.

(8) Der [X.] ist eine manuelle Kontrolle aller die [X.] enthaltenden Angebote aufgrund einer Abwägung der wechselseitigen Interessen schon deshalb nicht zumutbar, weil die Klägerin mit der über das VeRI-Programm zur Verfügung gestellten Suchfunktion die Angebote mit den [X.] ebenfalls herausfiltern und einer manuellen Kontrolle auf [X.] unterziehen kann und eine der [X.] auferlegte manuelle Kontrolle deren Geschäftsmodell gefährdet.

Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Klägerin, die [X.] und jeder potentielle Käufer auf der [X.]plattform der [X.] mit der Suchfunktion des [X.] Angebote herausfiltern kann, die die [X.] enthalten. Diese kann die Klägerin anschließend einer manuellen Kontrolle unterziehen. Es ist schon nicht ohne weiteres einzusehen, warum die [X.] der Klägerin eine Überprüfung von Markenverletzungen abnehmen soll, die die Klägerin als Schutzrechtsinhaberin mit gleichem Aufwand selbst bewerkstelligen kann. Zwar stellt die [X.] den [X.] mit ihrer [X.]plattform eine Möglichkeit zur Verfügung, unter der durch ein Pseudonym gewährleisteten Anonymität markenverletzende Waren anzubieten. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gibt die [X.] aber an die Mitglieder des [X.] die Nutzerdaten heraus, wenn ein [X.] Angebot vorliegt. Zudem erleichtert die Suchoption auf der [X.]plattform der [X.] den Markeninhabern eine bundesweite Suche und damit ein Aufspüren von Markenverletzungen, über die sie außerhalb des [X.]s wegen der Vielgestaltigkeit des realen Marktgeschehens nicht mit derart einfachen Mitteln verfügen würden. Schließlich besteht die Gefahr, dass die mit einem Verbot nach dem Klageantrag zu a erforderliche manuelle Kontrolle das Geschäftsmodell der [X.] in Frage stellt. Im Fall einer Verurteilung nach dem Verbotsantrag müsste die [X.] auch in allen weiteren Fällen, in denen sie auf klare Rechtsverletzungen von anderen Markeninhabern hingewiesen wird, nach denselben Maßstäben eine manuelle Kontrolle aufgrund von [X.] vornehmen. Das birgt die Gefahr einer ausufernden Verpflichtung zu manuellen [X.] in einer Vielzahl von Fällen, in denen in den Angeboten Produktabbildungen und Marken angeführt werden. Eine derart weitgehende Verpflichtung zu manuellen Kontrolltätigkeiten, die nicht auf durch eine Filtersoftware aufgespürte Verdachtsfälle beschränkt sind, belastet die [X.] in unzumutbarer Weise.

cc) Das Berufungsurteil ist, soweit es eine Haftung der [X.] für Markenverletzungen nach dem Klageantrag zu a bejaht hat, auch nicht aus anderen Gründen richtig (§ 561 ZPO). Die [X.] haftet für die Markenverletzungen in dem mit dem Verbotsbegehren verfolgten Umfang nicht als Störerin.

(1) Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat-kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beiträgt. Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers nach der Rechtsprechung des [X.]s die Verletzung von Prüfpflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch [X.] nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (vgl. [X.] [X.], 702 [X.]. 50 - [X.]-Versteigerung III; [X.], [X.]. v. 12.5.2010 - I ZR 121/08, [X.], 633 [X.]. 19 = [X.], 912 - [X.] unseres Lebens, vorgesehen für [X.]Z).

(2) Soweit die [X.] nicht im geschäftlichen Verkehr gehandelt haben, scheidet eine Prüfungspflicht von vornherein aus, weil die [X.] unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet sein kann, private Angebote, bei denen eine Verletzung der [X.] von vornherein ausscheidet, von ihrer [X.]plattform zu entfernen. Eine solche Verpflichtung lässt sich entgegen der Annahme des Berufungsgerichts auch nicht mit der Dogmatik der Unterlassungsdelikte begründen. Eine Rechtspflicht zum Handeln, gegen die hier verstoßen sein könnte, kann nicht darauf gerichtet sein, ein markenrechtlich unbedenkliches Verhalten zu unterbinden. Aber auch soweit die [X.] im geschäftlichen Verkehr gehandelt haben, besteht keine Prüfungspflicht der [X.] in dem durch den Verbotsantrag zu a vorgegebenen Umfang. Der [X.] ist eine manuelle Prüfung sämtlicher Angebote, die die [X.] enthalten, durch [X.] nicht zumutbar (hierzu [X.] (8)). Eine Haftung in dem von der Klägerin mit dem Unterlassungsantrag zu a verfolgten Umfang scheidet daher auch nach den Grundsätzen der Störerhaftung aus.

2. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann auch das mit dem Antrag zu b verfolgte Unterlassungsbegehren nicht bejaht werden. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe gegen die [X.] ein Unterlassungsanspruch nach §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 6 i.V. mit § 8 Abs. 1 UWG zu, hält den Angriffen der Revision nicht stand.

a) Die Haftung der [X.] als Täterin oder Teilnehmerin - eine Störerhaftung kommt, wie der [X.] wiederholt angedeutet hat ([X.]Z 155, 189, 194 f. - Buchpreisbindung; [X.], [X.]. v. 15.5.2003 - I ZR 292/00, [X.], 969, 970 = [X.], 1350 - Ausschreibung von Vermessungsleistungen; [X.]Z 158, 236, 251 - [X.]-Versteigerung I; [X.], [X.]. v. 14.6.2006 - I ZR 249/03, [X.], 957 [X.]. 13 = [X.], 1225 - [X.]; [X.] [X.], 633 [X.]. 19 - [X.] unseres Lebens), in den dem [X.] zuzuordnenden Fällen nicht in Betracht - setzt voraus, dass die [X.] auf klare Rechtsverletzungen hingewiesen worden ist (vgl. [X.]Z 158, 236, 249 - [X.]-Versteigerung I; [X.] [X.], 702 [X.]. 51 - [X.]-Versteigerung III). Die [X.] als Diensteanbieter ist nicht verpflichtet, komplizierte Beurteilungen im Einzelfall durchzuführen, ob ein als rechtsverletzend beanstandetes Angebot ein Schutzrecht tatsächlich verletzt oder sich als wettbewerbswidrig erweist. Dies würde ansonsten die Hinzuziehung eines mit der Materie vertrauten Juristen erfordern, was der [X.] nicht zuzumuten ist.

b) Die danach zu fordernden eindeutigen Verstöße gegen § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Nach dieser Vorschrift handelt derjenige, der vergleichend wirbt, unlauter, wenn der Vergleich eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer mit einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung darstellt. Die Vorschrift enthält das Verbot, das eigene Produkt offen als "Imitation" oder "Nachahmung" zu bezeichnen. Das muss allerdings nicht explizit geschehen; auch die implizite Behauptung einer Imitation oder Nachahmung kann den Tatbestand einer nach § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG unzulässigen vergleichenden Werbung erfüllen (vgl. [X.], [X.]. v. 18.6.2009 - [X.]/07, [X.]. 2009, [X.] = [X.], 756 [X.]. 75 = [X.], 930 - [X.]/[X.]; [X.], [X.]. v. 6.12.2007 - I ZR 169/04, [X.], 628 [X.]. 26 = [X.], 930 - Imitationswerbung). Die Darstellung als Imitation oder Nachahmung muss jedoch über eine bloße Gleichwertigkeitsbehauptung hinausgehen. Mit einer entsprechenden Deutlichkeit muss aus der Werbung selbst hervorgehen, dass das Produkt des Werbenden gerade als eine Imitation oder Nachahmung des Produkts eines Mitbewerbers beworben wird (vgl. [X.], [X.]. v. 1.10.2009 - I ZR 94/07, [X.], 343 [X.]. 29 = [X.], 527 - [X.]). Das bloße Kenntlichmachen eines Mitbewerbers oder dessen Ware oder Dienstleistung oder die Behauptung, das beworbene Produkt sei demjenigen eines Mitbewerbers gleichwertig, genügt dagegen nicht ([X.] [X.], 628 [X.]. 25 - Imitationswerbung).

Im Streitfall hat das Berufungsgericht keine [X.] festgestellt, in denen angebotene [X.] ausdrücklich als Imitation oder Nachahmung des [X.]s der Klägerin bezeichnet worden sind. Vielmehr ist in den Angeboten auf das Produkt der Klägerin durch Formulierungen mit "ähnlich" oder "wie" [X.] oder [X.] Bezug genommen worden. Das Berufungsgericht hat zwar angenommen, die streitgegenständlichen Bezugnahmen erweckten den Eindruck, die angebotenen Stühle seien den Originalen nachempfunden, es handele sich um eine implizite Behauptung der Imitation der Nachahmung. Für die Annahme klarer Rechtsverletzungen reicht das aber nicht aus. Ob die Formulierungen "ähnlich" oder "wie" nur eine Gleichwertigkeitsbehauptung einleiten oder eine implizite Darstellung einer Nachahmung oder Imitation enthalten, erfordert eine Beurteilung des jeweiligen Angebots im Einzelfall. Eine klare Rechtsverletzung kann aus derartigen isolierten Formulierungen allein im Allgemeinen nicht abgeleitet werden.

Gegen klare Rechtsverletzungen in den beanstandeten Fällen spricht weiterhin, dass zum [X.]punkt der vom Berufungsgericht festgestellten Verletzungshandlungen im Jahr 2005 die Frage, ob auch eine implizite Darstellung als Imitation oder Nachahmung ausreichte, in der Literatur umstritten (hierzu die Nachweise in [X.] [X.], 628 [X.]. 23 - Imitationswerbung) und höchstrichterlich noch nicht geklärt war.

3. Gleichwohl kann die Klage mit den [X.] nicht abgewiesen werden. Denn die Klägerin hat die Klage auch damit begründet, dass die [X.] bei [X.] sogenannte Adword-Anzeigen gebucht hat, die die [X.] verletzen. Insoweit ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 ZPO).

Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die [X.] bei dem Suchmaschinenbetreiber [X.] sogenannte Adword-Anzeigen gebucht hatte, die bewirkten, dass bei Eingabe des Begriffs "[X.]" in die Suchmaske neben der Trefferliste eine Anzeige mit den Wörtern "[X.] und [X.]" und einer Aufforderung zum Kauf bei der [X.] erschien und von dort ein Link zu Angeboten mit [X.]n bestand, die nicht von der Klägerin stammten. Das Berufungsgericht hat jedoch keine Feststellungen zu den zwischen den Parteien streitigen Fragen getroffen, ob die dort angeführten Angebote von den [X.] erfasste Rechtsverletzungen darstellten und ob die [X.] für solche Verletzungen verantwortlich ist. Sollte die [X.] die Werbung bei [X.] mit der Bezeichnung "[X.] [X.]" in Auftrag gegeben und einen Link zu rechtsverletzenden Angeboten von [X.] auf ihrer [X.]plattform gesetzt haben, kann - worauf die Revisionserwiderung zu Recht hingewiesen hat - im Revisionsverfahren nicht ausgeschlossen werden, dass die [X.] durch [X.] an einer Rechtsverletzung der Verkäufer mitgewirkt hat.

4. Die Revision ist dagegen unbegründet, soweit sie sich gegen die Abweisung der Widerklage richtet.

a) Mit ihrem [X.] begehrt die [X.], der Klägerin näher bezeichnete Beanstandungen von Angeboten zu untersagen, sofern sich aus ihnen nicht ergibt, dass es sich um solche im geschäftlichen Verkehr und nicht um Privatverkäufe handelt.

Der [X.] ist - anders als vom Berufungsgericht angenommen - nicht als unbegründet, sondern als unzulässig abzuweisen, weil er nicht hinreichend bestimmt ist (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

aa) Ein derartiger Mangel ist auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachten (vgl. [X.], [X.]. v. 22.4.2009 - I ZR 216/06, [X.], 845 [X.]. 12 = [X.], 1001 - [X.]-Videorecorder). Der Abweisung des [X.]s als unzulässig statt als unbegründet steht auch nicht entgegen, dass nur die [X.] Revision eingelegt hat (vgl. [X.]Z 125, 41, 45).

bb) Das beantragte Verbot soll auf Fälle beschränkt sein, in denen sich aus den Angeboten kein Handeln im geschäftlichen Verkehr ergibt, sondern Privatverkäufe vorliegen. Da die Parteien darüber streiten, wann von einem Handeln der Anbieter im geschäftlichen Verkehr auszugehen ist, muss die [X.] dieses Merkmal hinreichend konkret umschreiben und gegebenenfalls mit Beispielen unterlegen (vgl. [X.]Z 172, 119 [X.]. 50 - [X.]-Versteigerung II). Dies ist nicht geschehen.

Der [X.] kann auch nicht auf die konkret beanstandete Verletzungsform beschränkt werden. Die [X.] hat in der Widerklage keine von der Klägerin beanstandeten Angebote, bei denen es sich um Privatverkäufe handelt, konkret angeführt.

b) Die Unbestimmtheit des [X.]s hat nicht zur Folge, dass die Sache insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist, um der [X.] Gelegenheit zu geben, ihren Antrag neu zu fassen. Der [X.] steht - unabhängig von der Unbestimmtheit des [X.] - ein Unterlassungsanspruch auch in der Sache nicht zu.

aa) Der Unterlassungsanspruch, mit dem sich die [X.] gegen aus ihrer Sicht unberechtigte Beanstandungen der Angebote von [X.]n durch die Klägerin wendet, umfasst vermeintliche Verstöße gegen wettbewerbsrechtliche und markenrechtliche Normen. Der [X.] führt auch die Verwendung von Formulierungen "wie" oder "ähnlich" [X.] oder [X.] an, die die Klägerin unter dem Aspekt einer unlauteren vergleichenden Werbung beanstandet. Gegen die Verwendung der Marken "[X.]", "[X.]" und "[X.]" in Angeboten auf der [X.]plattform der [X.] hat sich die Klägerin zudem gestützt auf ihre Markenrechte gewandt.

bb) Das von der [X.] begehrte Verbot von Beanstandungen durch die Klägerin, die auf wettbewerbsrechtliche Vorschriften gestützt sind, besteht selbst dann nicht, wenn das beanstandete Verhalten der [X.] rechtmäßig ist. Eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung ist - auch wenn das beanstandete Verhalten rechtmäßig ist - nur ausnahmsweise wettbewerbswidrig (vgl. [X.], [X.]. v. [X.] - I ZR 40/92, [X.], 841, 843 = WRP 1994, 739 - Suchwort; [X.]. v. 5.10.2000 - I ZR 224/98, [X.], 354, 355 = [X.], 255 - Verbandsklage gegen [X.]). Für einen solchen Ausnahmefall ist vom Berufungsgericht nichts festgestellt; die Revision rügt auch kein entsprechendes Vorbringen der [X.] als übergangen.

Die Grundsätze über die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung nach § 823 Abs. 1 BGB (hierzu [X.]Z 164, 1 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung) sind auf die unberechtigte wettbewerbsrechtliche Abmahnung nicht übertragbar (vgl. [X.] in [X.]/[X.], UWG, 28. Aufl., § 4 Rdn. 10.166; Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 12 Rdn. 52; [X.] in Piper/[X.]/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 4 Rdn. 10/43; [X.], Der "umgekehrte" [X.], 2008, [X.] und 200). Der Gegner einer unberechtigten wettbewerbsrechtlichen Abmahnung kann diese ohne größere Risiken unbeachtet lassen, weil mit der wettbewerbsrechtlichen Abmahnung die mit der Schutzrechtsverwarnung typischerweise verbundenen weitreichenden Beeinträchtigungen regelmäßig nicht einhergehen.

cc) Der [X.] steht der Unterlassungsanspruch auch nicht insoweit zu, als er gegen Beanstandungen der Klägerin gerichtet ist, die sie auf ihre [X.] gestützt hat.

(1) Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch der [X.] aufgrund einer Abwägung der wechselseitigen Interessen der Parteien verneint. Es hat angenommen, die [X.] könne die Klägerin nicht einerseits zur Teilnahme am VeRI-Programm auffordern und sie andererseits mit einer Unterlassungsklage überziehen, wenn die Abmahnung Privatverkäufe zum Gegenstand habe.

(2) Die Revision wendet dagegen ohne Erfolg ein, das Berufungsgericht habe den grundsätzlichen Unterschied zwischen einer Schutzrechtsverwarnung und der Teilnahme am VeRI-Programm verkannt.

Nach der Rechtsprechung des [X.]s können unberechtigte [X.] einen rechtswidrigen und schuldhaften Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nach § 823 Abs. 1 BGB darstellen ([X.]Z 164, 1, 2 f. - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung; [X.], [X.]. [X.]/02, [X.], 432 [X.]. 20 = [X.], 468 - Verwarnung aus Kennzeichenrecht II) und Ansprüche auf Unterlassung begründen (vgl. [X.], [X.]. [X.], [X.], 433 [X.]. 17 = [X.], 579 - Unbegründete Abnehmerverwarnung).

Mit dem [X.] geht die [X.] aber über [X.] hinaus, weil der Klägerin allgemein Beanstandungen verboten werden sollen. Von dem Begriff der Beanstandungen erfasst werden Rechtsverletzungen, die die Klägerin der [X.] über das von dieser installierte VeRI-Programm meldet. Derartige Beanstandungen haben nicht die Qualität einer Schutzrechtsverwarnung und greifen - wovon auch die Revision ausgeht - nicht in das Recht der [X.] am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ein.

Der Unterlassungsanspruch besteht aber auch insoweit nicht, als er mit dem umfassenden Begriff der Beanstandungen auf ein Verbot von [X.] zielt. Der Unterlassungsantrag geht zu weit; denn er umfasst auch berechtigte [X.]. Für die Frage, ob die Schutzrechtsverwarnung berechtigt ist, kommt es nicht darauf an, ob sich bereits aus dem Angebot des Verkäufers ergibt, dass er geschäftsmäßig handelt, sondern darauf, ob tatsächlich ein Handeln im geschäftlichen Verkehr vorliegt. Eine Verantwortung der [X.] setzt lediglich voraus, dass für sie ein Handeln des Anbieters im geschäftlichen Verkehr erkennbar ist ([X.] [X.], 702 [X.]. 34 ff. und [X.]. 51 - [X.]-Versteigerung III). Diese Erkennbarkeit kann sich auch aufgrund von außerhalb des Angebots liegenden Umständen für die [X.] ergeben, wie etwa dem wiederholten Auftreten des Verkäufers oder dem wiederholten Anbieten von gleichartigen, insbesondere neuen Gegenständen.

III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann danach teilweise nicht aufrechterhalten werden (§ 562 ZPO).

Soweit die Revision gegen die Abweisung der Widerklage gerichtet ist, ist sie mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Widerklage statt als unbegründet als unzulässig abzuweisen ist. Im Übrigen ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.