Bundespatentgericht, Beschluss vom 07.07.2022, Az. 30 W (pat) 516/21

Die am 28. Januar 2020 angemeldete Wortmarke

[X.]

soll für die Waren

"Klasse 29: [X.] Obst und Gemüse [einschließlich Nüsse, Hülsenfrüchte] sowie verarbeitete Pilze; Vegetarische und vegane wurstähnliche sowie fleisch-, geflügel- und fischähnliche Produkte; Fleisch-, Geflügel-, Wurst- und Fischersatzprodukte auf Soja- oder Tofubasis; Fleisch-, Geflügel-, Wurst- und Fischersatz auf Gemüsebasis; Fleisch-, Geflügel-, Wurst- und Fischersatzprodukte auf pflanzlicher Basis; Fleisch-, Geflügel-, Wurst- und Fischersatzprodukte auf der Basis von Pilz- oder Bakterienkulturen gewonnenen Eiweißstoffen; Fleisch-, Geflügel-, Wurst- und Fischersatz auf Getreidebasis; vegetarische Brotaufstriche auf der Basis von Hülsenfrüchten, Soja, Tofu, oder anderen pflanzlichen Produkten; Vegetarische Fleischersatzprodukte; vegane Fleischersatzprodukte; Vegetarische Wurstwaren; vegane Wurstwaren; Vegetarische Bratlinge; vegane Bratlinge; geformte texturierte Pflanzenproteine zur Verwendung als Fleischersatz; Vegetarische und vegane Gerichte, hergestellt auf der Basis von Hülsenfrüchten, Soja, Tofu oder anderen pflanzlichen Produkten, auch konserviert, getrocknet, gekocht, in Konserven oder gefroren; Tofu und [X.], auch konserviert, getrocknet, gekocht, in Konserven oder gefroren; Fertiggerichte, Snacks und Desserts [einschließlich Suppen und Brühen]; Suppen und Brühen, hauptsächlich aus pflanzlichen Stoffen bestehend; Fruchtriegel als Snacks; Fruchtschnitten als Snacks; Snacks auf Soja- oder Tofubasis; vorwiegend aus Fleischersatz bestehende Fertiggerichte; vorwiegend aus Geflügelersatz bestehende Fertiggerichte; vorwiegend aus Gemüse bestehende Fertiggerichte; zubereitete Salate; Molkereiprodukte und deren Ersatzprodukte einschließlich Käseersatz, pflanzliche Milch; Getränke als Ersatzmittel für Milch, Sahneersatz, [X.], [X.]; Eiersatzstoffe; Gallerten und Gelees, Konfitüren, Kompotte, Frucht- und Gemüseaufstriche; Speiseöle und -fette

Klasse 30: Back- und Konditoreiwaren; Gebäck, Kuchen, Torten und Kekse; Teigwaren; Brot; Toastbrote; Brötchen; Baguettes; Brezeln; Pitabrote; Wraps [Sandwich]; Schokolade; Desserts; Eis, Eiscreme, gefrorener Joghurt, Sorbets [einschließlich vegane Eiscreme]; Eiscreme auf Pflanzenbasis; Kaffee, Tee, Kakao und Ersatzstoffe hierfür; Pikante Saucen, Chutneys und Pasten; Vegane Mayonnaise; Vegane Remoulade; Cerealien; Riegel; Energieriegel"

in das beim [X.] geführte Register eingetragen werden.

Nach Beanstandung wegen absoluter Schutzhindernissen nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 u. 2 [X.] durch Bescheid vom 9. März 2020 hat die mit einem Beamten des gehobenen Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 29 die Anmeldung mit Beschluss vom 8. Januar 2021 zurückgewiesen, weil es der angemeldeten Bezeichnung an der erforderlichen Unterscheidungskraft fehle (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]).

Die angemeldete Wortfolge [X.] bedeute "nächster Schritt, nächste Stufe". Mit dieser Bedeutung diene die angemeldete Wortfolge in Zusammenhang mit Waren und Dienstleistungen dazu, die nächsthöhere bzw. nächstbessere Qualitätsstufe dieser Waren und Dienstleistungen zu bezeichnen. Auch die vorliegend beanspruchten Waren könnten zB eine aufgrund ökologischer oder nachhaltiger Anbaumethoden oder Herstellungsverfahren verbesserte Qualität aufweisen. [X.]n diesem Sinne werde die angemeldete Marke in Zusammenhang mit den vorliegend relevanten Waren bereits verwendet. Demnach werde die Anmeldemarke [X.] von den hier angesprochenen Verkehrskreisen als Hinweis auf eine nächsthöhere Qualitäts- oder auch Entwicklungsstufe verstanden und stelle daher eine nicht unterscheidungskräftige Qualitätsbezeichnung dar. Einen Hinweis, der geeignet wäre, das Zeichen einem bestimmten Geschäftsbetrieb zuzuordnen, könne die Marke hingegen nicht vermitteln.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie im Wesentlichen geltend macht, dass die Wortfolge [X.] dem Verkehr allenfalls aus dem [X.]T- und Computerbereich und dort insbesondere in Zusammenhang mit ([X.] bekannt sei, bei denen die Wortfolge auf eine nächste/nächsthöhere Spielebene hinweise, dieser Wortfolge jedoch in Zusammenhang mit den vorliegend beanspruchten Waren aus dem Lebensmittelbereich jedenfalls nicht ohne Auslegung und [X.]nterpretation ein beschreibender Aussagegehalt entnommen werden könne. Üblicherweise würden Lebensmittelprodukte zB anhand ihrer Basisinhaltsstoffe bzw. der verwendeten Zutaten oder anhand der [X.]nhaltsstoffe, welche nicht in dem Produkt enthalten sind bezeichnet. [X.] bezeichne jedoch keine solche Eigenschaften der beanspruchten Waren. Dies gelte selbst dann, wenn man die Wortfolge in dem von der Markenstelle angenommenen Sinne interpretieren würde. Denn die vorliegend relevanten Waren würden weder nach ihrer "Qualitäts- oder Entwicklungsstufe" beschrieben noch würde der Begriff "Level" zur Bezeichnung "neuer, kreativer Rezepturen und Zubereitungen" verwendet.

Das Anmeldezeichen [X.] beschriebe daher weder eine Zubereitungsstufe noch werde es als [X.] verstanden. Von einem "Level" in Bezug auf Lebensmittel bzw. deren Zubereitung zu sprechen, sei vielmehr lebensfremd.

Die von der Markenstelle als Beleg für eine beschreibende Verwendung von [X.] übermittelten Fundstellen seien ungeeignet, da die angemeldete Bezeichnung darin entweder mit erläuternden Zusätzen oder zur Bezeichnung einer pflanzenbasierten Ernährungsweise bzw. chemischer, physischer oder psychischer Reaktionen des Körpers auf gewisse Lebensmittel, nicht jedoch als Beschreibung von Lebensmitteln, verwendet werde.

Bei [X.] handele es sich auch nicht um einen gängigen Ausdruck der Umgangs- oder Werbesprache, der nur als solcher mit einem bestimmen Sinn- und Bedeutungsgehalt verstanden werde; jedenfalls im Lebensmittelbereich lasse sich eine entsprechende werbesprachliche und/oder beschreibende Verwendung von [X.] nicht nachweisen; die dazu seitens der Markenstelle herangezogenen Belege seien ausnahmslos auf die Anmelderin zurückzuführen und verdeutlichten damit d[X.] Eignung als betrieblicher Herkunftshinweis.

Dementsprechend seien auch eine Reihe Marken mit dem Bestandteil [X.] eingetragen worden.

Der angemeldete Bezeichnung fehle es daher weder an Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]) noch stehe ihr ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] entgegen.

Die Anmelderin beantragt,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 29 des [X.]s vom 8. Januar 2021 aufzuheben.

Der Senat hat der Anmelderin weitere Rechercheergebnisse zur Verwendung der Wortfolge [X.] in Zusammenhang mit (veganen) Lebensmitteln übersandt. Die Anmelderin hat mit [X.] vom 24. Juni 2022 beantragt, den Termin zur mündlichen Verhandlung vom 7. Juli 2022, welcher auf den von ihr hilfsweise gestellten Antrag anberaumt worden war, aufzuheben und im schriftlichen Verfahren zu entscheiden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Denn der angemeldeten Marke fehlt es in Bezug auf die beanspruchten Waren an Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 [X.] [X.]. Die Markenstelle hat die Anmeldung daher zu Recht zurückgewiesen (§ 37 Abs. 1 [X.]).

1. § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] schließt von der Eintragung als Marke Zeichen aus, denen für die in der Anmeldung beanspruchten Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Unterscheidungskraft ist die einem Zeichen zukommende Eignung, die von der Anmeldung erfassten Waren bzw. Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und so diese Waren und Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. u. a. [X.] [X.] 2012, 304 Rn. 23 – Smart Technologies/[X.] [[X.] DAS [X.]]; GRUR 2010, 228 Rn. 33 – [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.], 932 Rn. 7 – #darferdas? [X.]; GRUR 2018, 301 Rn. 11 – [X.]; [X.], 934 Rn. 9 – [X.]; GRUR 2014, 569 Rn. 10 – [X.]; [X.], 731 Rn. 11 – [X.]; [X.], 1143 Rn. 7 – [X.]). Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten ([X.] [X.], 608 Rn. [X.]/[X.] [[X.]]; [X.], 229 Rn. 27 – [X.]/[X.] [Bio[X.]D]; BGH [X.], 934 Rn. 9 – [X.]; GRUR 2014, 565 Rn. 12 – smartbook).

Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.], 301 Rn. 11 – [X.]; [X.], 934 Rn. 9 – [X.]).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt (BGH [X.],1143 Rn. 15 – [X.] werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angem[X.] aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist ([X.] GRUR 2019, 1194 Rn. 20 – [X.] [#darferdas?]; [X.], 608 Rn. 67 – [X.]/[X.] [[X.]]; [X.], 411 Rn. 24 – [X.]/[X.] [[X.]]; [X.] 2014, 376 Rn. 11 – grill meister).

Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Zeichen, die einen beschreibenden Begriffsinhalt aufweisen, der für die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird ([X.] GRUR 2004, 674 Rn. 86 – [X.]/[X.] [Postkantoor]; [X.], 932 Rn. 8 – #darferdas? [X.]). Auch Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die Ware oder die Dienstleistung selbst nicht unmittelbar betreffen, fehlt die Unterscheidungskraft, wenn durch die Angabe ein enger beschreibender Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt als solchen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten erfasst und in der Bezeichnung nicht ein Unterscheidungsmittel für die Herkunft der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen sieht ([X.], 301 Rn. 15 – [X.]; GRUR 2014, 569 Rn. 10 – [X.]; [X.], 1143 Rn. 9 – [X.]; GRUR 2009, 952 Rn. 10 – DeutschlandCard).

2. Ausgehend von den vorgenannten Grundsätzen weist die angemeldete Marke [X.] in Bezug auf die beanspruchten Waren keine Unterscheidungskraft i.S.d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] auf.

a. Dabei kann letztlich offen bleiben, ob es – wie die Anmelderin geltend macht - einiger gedanklicher Überlegungen und Zwischenschritte bedarf, um die aus gängigen Wörtern der [X.] gebildete Wortfolge [X.] auf Grundlage ihrer wortsinngemäßen und dem Verkehr ohne weiteres verständlichen Bedeutung "nächste (höhere) Stufe/[X.]" (vgl. dazu BPatG 26 W (pat) 33/11 – [X.], veröffentlicht in PAV[X.]S PROMA) bereits aus sich heraus in Zusammenhang mit Lebensmitteln als Hinweis auf eine "nächsthöhere bzw. nächstbessere Qualitätsstufe" zu verstehen (bejahend in Bezug auf Waren der Klassen 9 und 16 sowie verschiedene Dienstleistungen [X.] (pat) 143/00 – Next Level, veröffentlicht in PAV[X.]S PROMA).

b. Denn jedenfalls belegen einige der seitens der Markenstelle ermittelten und der Anmelderin mit dem Beanstandungsbescheid übersandten Fundstellen sowie vor allem die der Anmelderin mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung übermittelte ergänzende Recherche des Senats, dass die Wortfolge [X.] auf Grundlage ihrer wortsinngemäßen Bedeutung "nächste (höhere) [X.]" auch bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung in Zusammenhang mit Produkten aus dem Lebensmittelbereich dazu verwendet wurde, um auf eine aufgrund ökologischer oder nachhaltiger Anbaumethoden oder Herstellungsverfahren bzw. neuer, kreativer Rezepturen und Zubereitungsmethoden fortentwickelte, ausgewogene Ernährung "auf einem nächsten (höheren) Level" hinzuweisen und dabei insbesondere vegane, d.h aus pflanzlichen Stoffen hergestellte Lebensmittelprodukte, die als Ersatz für Fleisch angeboten werden, sowie proteinhaltige Nahrungs(ergänzungs)mittel und –getränke gegenüber herkömmlichen Lebens- und Nahrungsmitteln als qualitativ weiterentwickelte, innovative und damit gleichsam auf eine "nächste (höhere) [X.]" gebrachte Produkte in werblich-anpreisender Form hervorzuheben.

Verwiesen werden kann dazu zunächst auf die seitens der Markenstelle ermittelte, nicht auf die Anmelderin zurückzuführende und zeitlich vor Anmeldung der Marke veröffentlichte und im angefochtenen Beschluss benannte Fundstelle [X.]/ vom 6. März 2019, wie unter der Überschrift "[X.]-LEVEL OFENGEMÜSE M[X.]T CH[X.]M[X.]CHURR[X.] & WELCHE LEBENSM[X.]TTEL GEGEN MÜD[X.]GKE[X.]T HELFEN" u.a ausgeführt wird: "Heute geht die [X.] weiter: mit einem Ofengemüse, das wirklich "[X.]" ist.", weiterhin auf den unter dem 31. August 2016 im [X.]nternet auf der Seite [X.] veröffentlichten Artikel "[X.]. Denkfabrik. [X.] GENERAT[X.]ON FOOD", in welchem ein Absatz mit der Überschrift "[X.]” versehen ist, sowie weiterhin auf die seit dem 24. Januar 2018 abrufbare [X.]nternet-Seite https://www.gymondo.com/magazin/de/neu-bei-gymondo/food-trends-2018, auf der es unter der Überschrift "Food Trends 2018 - die musst Du kennen!"  zu Ziff. 1 u.a. heisst "[X.] – next level”. Zu der letztgenannten Fundstelle hat die Anmelderin auf Seite 4 ihrer Beschwerdebegründung (Bl. 26 dA) selbst ausführt, dass [X.] darin der Bezeichnung einer pflanzenbasierten (veganen) Ernährungsweise diene.

Ein entsprechender Sprachgebrauch zum Zeitpunkt der Anmeldung wird weiterhin durch die der Anmelderin mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung übermittelten Fundstelle https://baketotheroots.de/halloumi-burger-mit-gegrilltem-gemuese-und-brava-sosse/ vom 27. August 2019 belegt, wo in Zusammenhang mit einem Rezept für [X.] ausgeführt wird: "Für einen richtigen [X.] Day" erwarten die meisten wohl [X.] mit einem schönen, gegrillten [X.] auf dem Teller. So einen hatten wir bei uns allerdings schon eine ganze Weile nicht mehr. Wir [X.] mittlerweile lieber die veganisierte Version davon – incredible, impossible, wonder, next level und wie sie nicht alle heißen …."; ferner durch die seit dem 15. Oktober 2018 abrufbare Webseite https://www.eat-this.org/herbstsalat-mit-next-level-walnuss-miso-dressing/ zu einem "Herbstsalat mit [X.]". Als weitere Fundstelle kann die seit dem 30. September 2019 in das [X.]nternet eingestellte Webseite [X.]/ herangezogen werden, auf welcher es zu einem Rezept für ein "[X.] mit gerösteten Sonnenblumenkernen und Spinat" u.a heisst: "Es geht einfach nichts über selbst gemachte Gnocchi. Die [X.] allein ist schon der Knüller. Verfeinert mit Kürbis sind es dann sozusagen Next Level Gnocchi."

Es handelt sich daher bei [X.] um einen bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung gängigen und gebräuchlichen Begriff zur Bezeichnung einer pflanzenbasierten (veganen) Ernährungsweise oder auch einfach neuer, kreativer Rezepturen und Zubereitungsmethoden.

c. Die Bezeichnung [X.] wird daher vom Verkehr in Zusammenhang mit den beanspruchten Waren, welche ausnahmslos Lebensmittel betreffen und Bestandteil einer veganen Ernährung sein können, auch ohne einen erläuternden bzw. die Wortfolge vervollständigenden Zusatz wie zB "[X.]-LEVEL-FOODS" lediglich als schlagwortartiger Hinweis darauf verstanden, dass es sich bei diesen um innovative vegetarische/ (vegane) bzw. unter (ernährungs)wissenschaftlichen Gesichtspunkten fortentwickelte, auf eine "nächste (höhere) [X.]" gebrachte Produkte handelt bzw. die betreffenden Produkte für eine innovative, auf "nächster (höherer) [X.]" angesiedelte vegetarische/ (vegane) Ernährung geeignet sind bzw. einer solchen Ernährungsweise dienen können.

Die Bezeichnung [X.] erschöpft sich damit in Zusammenhang mit den vorliegend beanspruchten Waren in einer die Beschaffenheit der Produkte schlagwortartig bezeichnenden Sachangabe, welcher der Verkehr keinen betrieblichen Herkunftshinweis entnehmen wird.

3. Die angemeldete Marke ist damit nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] von der Eintragung ausgeschlossen, so dass die Beschwerde zurückzuweisen war.