Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.06.2005, Az. VIII ZR 74/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/04
Verkündet am: 15. Juni 2005 Kirchgeßner Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] §§ 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2, Abs. 2, 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 (Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung aus [X.]-Wärme-Kopplung ([X.]-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 12. Mai 2000 ([X.] [X.])).

a) Die Ausschlußregelung des § 2 Abs. 2 [X.] findet im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] keine Anwendung.
b) Eine bereits bestehende vertragliche Abnahmeverpflichtung im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 [X.] liegt nicht vor, wenn im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] der Strombezug nach der Beendigung des vor dem 1. Januar 2000 [X.] Liefervertrages im [X.] Zustand fortgesetzt wird.
[X.], Urteil vom 15. Juni 2005 - [X.]/04 - OLG Hamm

LG Essen - 2 -

Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Juni 2005 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.], Dr. Leimert, [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats des [X.] vom 19. Dezember 2003 unter Zu-rückweisung des Rechtsmittels im übrigen im Kostenpunkt und in-soweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des [X.] vom 27. November 2001 wegen eines Betrages von 142.560,79 DM = 72.890,17 • nebst Zinsen zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur neuen [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin betreibt in [X.]ein Abfallentsorgungszentrum mit einer Müllverbrennungsanlage. Die bei der Müllverbrennung erzeugte Energie wird teilweise in Form von Wärme in das Fernwärmenetz der Städte [X.]

und [X.]und teilweise in Form von Strom in das [X.] der [X.] zu 1 eingespeist. Die Stromeinspeisung erfolgte zunächst aufgrund eines Vertrages vom 19./30. Dezember 1994 zwischen der Klägerin und der [X.], als deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte zu 1 das - 3 -

Stromnetz betreibt. Der Vertrag wurde einvernehmlich zum 30. Juni 2000 been-det. Die Stromeinspeisung wurde anschließend fortgesetzt. Die Klägerin und die Beklagte zu 2, die die Rechtsnachfolgerin der R.

AG als Trägerin der allgemeinen Versorgung im Sinne von § 10 [X.] ist, verhandelten über den Abschluß eines neuen Stromeinspeisungsvertrages. Dabei verlangte die Klägerin eine Vergütung nach dem am 18. Mai 2000 in [X.] getretenen Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung aus [X.]-Wärme-Kopplung ([X.]-Wärme-Kopplungsgesetz; [X.]) vom 12. Mai 2000 ([X.] [X.]). Einen Vertragsentwurf der [X.] zu 2 unterzeichnete die Klä-gerin unter dem ausdrücklichen Vorbehalt, daß "die vereinbarte Vergütung nach den Grundsätzen des § 4 [X.] zu bemessen" sei. Damit war die Beklagte zu 2 nicht einverstanden. Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin von den [X.] für den in der [X.] vom 18. Mai bis zum 31. Oktober 2000 gelieferten Strom den [X.] zwischen der gezahlten und der in § 4 [X.] bestimmten Vergütung. Im einzelnen verlangt die Klägerin von der [X.] zu 1 für den in der [X.] vom 18. Mai bis zum 30. Juni 2000 gelieferten Strom Zahlung weiterer 142.560,79 DM = 72.890,17 • und für die Stromeinspeisung in den Monaten Juli bis September 2000 Zahlung weiterer 350.667,21 DM = 179.293,29 •, zu-sammen 493.228 DM = 252.183,47 • nebst Zinsen; ferner fordert sie von bei-den [X.] als Gesamtschuldnern für den im Monat Oktober 2000 geliefer-ten Strom Zahlung weiterer 427.489,70 DM = 218.572,01 • nebst Zinsen. Die [X.] haben unter anderem der [X.] den Streit verkündet. Diese ist dem Rechtsstreit auf Seiten der [X.] beigetreten.

Das [X.], dessen Entscheidung in [X.], 155 abgedruckt ist, hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung hat die Klägerin über die weiter verfolgten Zahlungsansprüche für die [X.] vom 18. Mai - 4 -

bis zum 30. Juni 2000 und für die Monate Juli bis September 2000 (Antrag zu I 1) sowie für den Monat Oktober 2000 (Antrag zu [X.]) hinaus [X.]eils hilfs-weise im Wege der Stufenklage kartellrechtliche Schadensersatzansprüche aus §§ 20, 33 GWB auf Zahlung einer zusätzlichen Vergütung für den in den vorge-nannten [X.]räumen gelieferten Strom unter Berücksichtigung der sogenannten vermiedenen Kosten geltend gemacht (Anträge zu [X.] sowie zu [X.] und 4, je-weils a und b). Ferner hat die Klägerin hilfsweise zu dem Anspruch auf Zahlung einer zusätzlichen Vergütung für den im Oktober 2000 gelieferten Strom von beiden [X.] als Gesamtschuldnern, weiter hilfsweise nur von der [X.] zu 1, den Abschluß eines Einspeisevertrages für diesen Monat mit einer Vergütung von 4,6 [X.] je Kilowattstunde begehrt (Anträge zu I[X.] a und b). Wiederum hilfsweise dazu hat sie von der [X.] zu 1 Zahlung einer zusätz-lichen Vergütung von 1,5 [X.] je Kilowattstunde für die Stromeinspeisung im Oktober 2000 verlangt (Antrag zu I[X.] c). Die Klägerin hat die Berufung so-wohl beim [X.] als auch beim [X.] eingelegt. Auf übereinstimmenden Antrag der Parteien ist das Ruhen des letztgenannten Berufungsverfahrens angeordnet worden. Das [X.] (im folgenden: Berufungsgericht) hat die Beru-fung zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre zweitinstanzlichen Anträge weiter. - 5 -

Entscheidungsgründe: Die Revision hat nur teilweise Erfolg, überwiegend ist sie nicht begrün-det. [X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Senat sei zuständig zur Entscheidung über die Berufung. Das gelte auch unter Berücksichtigung des Umstandes, daß die Klägerin in zweiter In-stanz hilfsweise zusätzliche prozessuale Ansprüche auf kartellrechtlicher Grundlage geltend mache. Eine Verweisung des Rechtsstreits an den Kartell-senat des [X.] komme nicht in Betracht. Die Zustän-digkeit des Senats könne nicht wegen eines Klagebegehrens entfallen, das erst im Falle einer abweisenden Entscheidung über den in die Zuständigkeit des Senats fallenden Gegenstand des Hauptbegehrens zur Entscheidung gestellt werde. Aus §§ 88, 91 GWB ergebe sich nichts anderes. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Vergütung nach dem [X.]-Wärme-Kopplungsgesetz für den im [X.]raum vom 18. Mai bis zum 30. Juni 2000 eingespeisten Strom. Ob die Annahme des [X.]s zutreffe, daß die Klägerin nicht zum Kreis der nach diesem Gesetz Förderungsberechtigten ge-höre, sei zweifelhaft, könne jedoch dahinstehen. Ein Vergütungsanspruch der Klägerin nach dem [X.]-Wärme-Kopplungsgesetz scheide jedenfalls wegen des in § 4 Abs. 2 [X.] bestimmten Vorrangs der vertraglichen Vergütungsre-gelung aus. Daher könne offen bleiben, ob es sich bei der von der Klägerin be-triebenen Anlage um eine solche im Sinne des § 2 Abs. 3 [X.] handele und ob zum Netz der [X.] zu 1 die kürzeste Entfernung bestehe. - 6 -

Ein Vergütungsanspruch der Klägerin aus §§ 3, 4 [X.] für den in der [X.] vom 1. Juli bis zum 30. September 2000 und im Oktober 2000 eingespeis-ten Strom scheitere daran, daß dieser Strom nicht mehr gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] auf der Grundlage eines vor dem 1. Januar 2000 abge-schlossenen Vertrages geliefert worden sei. Der Kontrahierungszwang des Netzbetreibers aus § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.], auf den sich die Klägerin berufe, erfasse nur KWK-Anlagen nach § 2 Abs. 1 [X.]. Die Beklagte zu 2, die von der Klägerin neben der [X.] zu 1 gesamtschuldnerisch für den im Oktober 2000 gelieferten Strom in Anspruch genommen werde, schulde darüber hinaus schon deswegen keine Vergütung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.], weil sie nicht Netzbetreiberin sei. Die in der Berufungsinstanz erstmals gestellten Hilfsanträge hätten eine nachträgliche Klagehäufung zur Folge, auf die die für die Klageänderung gel-tende Vorschrift des § 263 ZPO entsprechend anwendbar sei. Eine Beschei-dung der Hilfsanträge zu I[X.] a und b und zu I[X.] c erübrige sich, weil die von der Klägerin insoweit ausdrücklich aufgestellten Bedingungen nicht eingetreten [X.]. Die mit den [X.] zu [X.] sowie zu [X.] und 4 beabsichtigte Änderung der Klage, der die [X.] widersprochen hätten, sei nicht zuzulassen. Sie sei nicht sachdienlich, weil der Senat über den zusätzlich eingeführten Streitge-genstand, der zur ausschließlichen Zuständigkeit der Kartellgerichte gehöre, nicht entscheiden könne und weil dadurch in zweiter Instanz die Befassung ei-nes weiteren Gerichts mit der ansonsten entscheidungsreifen Sache notwendig werde. Gegen die Sachdienlichkeit spreche auch, daß der neue Streitgegens-tand die Anwendung von Normen mit im wesentlichen anderen entscheidungs-erheblichen Tatbestandsmerkmalen und deswegen eine deutliche Ausweitung des [X.] erfordere. - 7 -

I[X.] Diese Entscheidung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nur in ei-nem Punkt nicht stand. 1. Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen und des revi-sionsrechtlich zu unterstellenden Vorbringens der Klägerin hat das Berufungs-gericht zu Unrecht den von der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 geltend ge-machten Anspruch auf Zahlung des Unterschiedsbetrages zwischen der ver-traglich vereinbarten Vergütung und der in § 4 Abs. 1 [X.] bestimmten [X.] in der [X.] vom 18. Mai bis 30. Juni 2000 unstreitig gelieferten Strom in Höhe von 142.560,79 DM = 72.890,17 • verneint. Nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt kann die Klägerin von der [X.] zu 1 für den von ihr in der vorbezeichneten [X.] gelieferten Strom gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 [X.] in Verbindung mit dem [X.] die Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 [X.] verlan-gen. Die insoweit maßgeblichen Rechtsfragen sind weitgehend durch die nach Erlaß des angefochtenen Berufungsurteils ergangene Senatsrechtsprechung geklärt (insbesondere Urteil vom 11. Februar 2004 - [X.] ZR 236/02, [X.], 2256; ferner Urteil vom 10. März 2004 - [X.] ZR 213/02, [X.], 2264; Urteil vom 14. Juli 2004 - [X.] ZR 356/03, [X.], 300; Urteil vom 14. Juli 2004 - [X.] ZR 345/03, [X.] 2004, 276). a) Der streitige Vergütungsanspruch ist noch nach dem [X.]-Wärme-Kopplungsgesetz vom 12. Mai 2000 ([X.]O) zu beurteilen. Dieses Gesetz ist zwar inzwischen außer [X.] getreten. Das ist jedoch nach § 13 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der [X.]-Wärme-Kopplung ([X.]-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 19. März 2002 ([X.] I - 8 -

2002 S. 1092) erst am 1. April 2002 und damit nach dem hier in Rede stehen-den [X.]raum geschehen. b) Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 [X.] sind Netzbetreiber verpflich-tet, KWK-Anlagen nach § 2 Abs. 1 an ihr Netz anzuschließen, den Strom aus Anlagen nach § 2 abzunehmen und den eingespeisten Strom nach § 4 zu ver-güten. Diese Verpflichtung wird durch § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 [X.] dahin eingeschränkt, daß bereits bestehende vertragliche Abnahmeverpflichtungen auf der Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 3 [X.] unberührt bleiben. Nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] gilt das [X.]-Wärme-Kopplungsgesetz auch für Strom aus KWK-Anlagen auf der Basis von Steinkohle, Braunkohle, Erdgas, Öl oder Abfall, der auf der Grundlage von Lieferverträgen, die vor dem 1. Januar 2000 abgeschlossen wurden, von einem Energieversorgungsunternehmen [X.] wird. Das trifft hier nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legen-den Sachverhalt für den Strom zu, den die Beklagte zu 1 in der [X.] vom 18. Mai bis zum 30. Juni 2000 von der Klägerin bezogen hat. [X.]) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob es sich bei der von der Klägerin betriebenen Müllverbrennungsanlage, in der der in Rede stehende Strom bei der Verbrennung von Abfall erzeugt worden ist, in technischer Hin-sicht um eine KWK-Anlage im Sinne der gesetzlichen Definition in § 2 Abs. 3 [X.] handelt. Daher ist in der Revisionsinstanz hiervon zugunsten der Kläge-rin gemäß der von ihr unter Beweis gestellten Behauptung auszugehen. [X.]) Die Beklagte zu 1 hat den Strom von der Klägerin aufgrund eines Liefervertrages bezogen, der am 19./30. Dezember 1994 und damit vor dem 1. Januar 2000 geschlossen worden ist. cc) Die Beklagte zu 1 ist auch ein Energieversorgungsunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.]. Dazu gehören gemäß § 2 Abs. 3 - 9 -

[X.] (in der seinerzeit geltenden Fassung des [X.] des [X.] vom 24. April 1998, [X.] I 1998 S. 730; jetzt gemäß Art. 1 Nr. 1 des [X.] zur Änderung des [X.] des [X.] vom 20. Mai 2003, [X.] [X.]003 S. 686, wort-gleich § 2 Abs. 4) alle Unternehmen und Betriebe, die andere mit Energie ver-sorgen oder ein Netz für die allgemeine Versorgung betreiben (Senatsurteil vom 11. Februar 2004, [X.]O unter I[X.] c; Senatsurteil vom 10. März 2004, [X.]O unter B [X.] a [X.]). Ein solches Unternehmen ist die Beklagte zu 1, weil sie ein Netz für die allgemeine Versorgung betreibt. [X.]) Die sich aus dem Zweck des [X.]-Wärme-Kopplungsgesetzes nach § 1 [X.] ergebende Voraussetzung, daß der Strom für die allgemeine Ver-sorgung bestimmt ist (Senatsurteil vom 11. Februar 2004, [X.]O unter I[X.] c; [X.] vom 10. März 2004, [X.]O unter B [X.] a cc), ist ebenfalls erfüllt, da der in Rede stehende Strom in das von der [X.] zu 1 betriebene Netz für die allgemeine Versorgung eingespeist worden ist. ee) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung findet § 2 Abs. 2 [X.], wonach vom Anwendungsbereich des Gesetzes "Strom von [X.] gemäß Absatz 1 Satz 1" unter bestimmten Voraus-setzungen nicht erfaßt wird, in dem hier gegebenen Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] keine Anwendung ([X.], [X.], 184, 188; vgl. auch [X.], [X.]-Wärme-Kopplungsgesetz, § 2 Rdnr. 129). Daher ist es unerheblich, daß es insoweit an Feststellungen des Berufungsgerichts fehlt. Die Ausschlußregelung des § 2 Abs. 2 [X.] gilt schon nach ihrem Wortlaut nur für Strom von Energieversorgungsunternehmen gemäß Absatz 1 Satz 1 (vgl. insoweit bereits Senatsurteil vom 11. Februar 2004, [X.]O unter I[X.] a). Das ist Strom, der in KWK-Anlagen von Energieversorgungsunternehmen - 10 -

erzeugt wird, die die allgemeine Versorgung von [X.] und als Energieversorger bereits am 31. Dezember 1999 tätig waren. Um solchen Strom geht es in dem hier gegebenen Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] nicht. Zum einen betrifft der von der Klägerin geltend gemachte [X.] nicht Strom, der von einem Energieversorgungsunternehmen erzeugt wird, sondern Strom, der von einem solchen Unternehmen bezogen wird. Zum anderen muß es sich bei dem Energieversorgungsunternehmen im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] nicht um ein solches handeln, das die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern sicherstellt und als Energiever-sorger bereits am 31. Dezember 1999 tätig war; vielmehr kommt jedes [X.] in Betracht (Senatsurteil vom 11. Februar 2004, [X.]O unter I[X.] c; Senatsurteil vom 10. März 2004, [X.]O unter B [X.] a [X.]; vgl. bereits oben unter [X.] b cc). Eine entsprechende Anwendung des § 2 Abs. 2 [X.] ist im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] ausgeschlossen. Es fehlt an der dafür erforderli-chen planwidrigen Regelungslücke. Das ergibt sich aus der Entstehungsge-schichte der Vorschrift. Der ursprüngliche Gesetzentwurf der [X.] enthielt die Einschränkung "gemäß Absatz 1 Satz 1" nicht (BT-Drucks. 14/2765 [X.]). Diese ist erst im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens eingefügt worden (BT-Drucks. 14/3007 [X.]). Die Begründung "Klarstellung des Gewoll-ten" (BT-Drucks. [X.]O S. 6) zeigt, daß der Gesetzgeber die Ausnahmevorschrift des § 2 Abs. 2 [X.] mit Absicht auf den Fall des § 2 Abs. 1 Satz 1 [X.] beschränkt hat. Aus dem Umstand, daß in § 2 Abs. 1 Satz 3 [X.] der dort bezeichnete Strom dem Strom aus KWK-Anlagen gemäß Satz 1 gleichgestellt ist, ergibt sich nichts anderes. Daß sich diese Gleichstellung nicht auf die An-wendung des § 2 Abs. 2 [X.] erstrecken soll, folgt schon daraus, daß [X.] die in § 2 Abs. 2 [X.] nachträglich eingefügte Einschränkung "ge-mäß Absatz 1 Satz 1" überflüssig wäre. - 11 -

Darüber hinaus kommt eine entsprechende Anwendung auch nach Sinn und Zweck des § 2 Abs. 2 [X.] nicht in Betracht. Danach wird Strom von den dort bezeichneten Energieversorgungsunternehmen dann nicht erfaßt, wenn deren installierte elektrische [X.]werksleistung in [X.]-Wärme-Kopplung bezo-gen auf ihre installierte [X.]werksleistung insgesamt weniger als 25 vom Hun-dert und deren in [X.]-Wärme-Kopplung erzeugte Strommenge bezogen auf ihre gesamte Stromerzeugung im Jahr weniger als 10 vom Hundert beträgt. Ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 14/2765 S. 4) soll damit dem Umstand Rechnung getragen werden, daß diejenigen KWK-Anlagen der öffent-lichen Versorgung keiner Förderung bedürfen, deren Weiterbestand im betref-fenden Energieversorgungsunternehmen nicht gefährdet ist, weil sie dort an-teilsmäßig für die Stromversorgung nur von deutlich untergeordneter Bedeutung sind. Diesen Erwägungen kommt im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] von vorneherein keine Bedeutung zu, weil es dabei, wie oben dargelegt, nicht um Strom geht, der von einem Energieversorgungsunternehmen erzeugt wird, son-dern um Strom, der von einem solchen Unternehmen bezogen wird, und weil deswegen insoweit eine Förderung des Stroms aus KWK-Anlagen von [X.], deren Beschränkung § 2 Abs. 2 [X.] bezweckt, erst gar nicht stattfindet. Die von der Revisionserwiderung befürwortete ent-sprechende Anwendung des § 2 Abs. 2 [X.] auf andere Anlagenbetreiber als Energieversorgungsunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 [X.] schei-det vor diesem Hintergrund auch deswegen aus, weil deren wirtschaftliche Si-tuation nicht vergleichbar ist. Anders als die oft großen Energieversorgungsun-ternehmen sind die Anlagenbetreiber im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] in der Regel vergleichsweise kleine kommunale Betriebe, die meist nur ein ein-ziges [X.]werk mit geringerer Leistung und dementsprechend ungünstigeren Produktionskosten betreiben (vgl. BT-Drucks. [X.]O zu § 1). Dafür, daß hier für - 12 -

die Klägerin ausnahmsweise etwas anderes gilt, ist weder etwas vorgetragen noch sonst ersichtlich.
c) Fällt danach der in Rede stehende Strom gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] in den Anwendungsbereich des [X.]-Wärme-Kopplungsgesetzes, steht die dafür nach § 3 Abs. 1 Satz 1, § 4 [X.] geschuldete Vergütung, wie auch vom Berufungsgericht befürwortet, der Klägerin als der Betreiberin der Anlage zu, aus der der Strom kommt. Das ist in den genannten Vorschriften zwar nicht ausdrücklich geregelt. Dafür sprechen jedoch der nach § 1 [X.] bezweckte Schutz der [X.]-Wärme-Kopplung vor sinkenden Strompreisen im liberalisierten Strommarkt, der nur zu verwirklichen ist, wenn der [X.] dem Anlagenbetreiber zugute kommt, sowie die Regelungen in § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 und § 4 Abs. 2 [X.], die sinnlos wären, wenn das Energieversorgungsunternehmen anspruchsberechtigt wäre (vgl. Senatsurteil vom 11. Februar 2004, [X.]O unter [X.]; Senatsurteil vom 10. März 2004, [X.]O unter B [X.] b und [X.]; Senatsurteile vom 14. Juli 2004, [X.]O unter [X.] c bzw. [X.]). d) Der Vergütungsanspruch richtet sich gegen die Beklagte zu 1 als das Energieversorgungsunternehmen, das den Strom aufgrund des mit der Klägerin geschlossenen Liefervertrages bezogen hat. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 [X.] bleiben bereits bestehende vertragliche Abnahmeverpflichtungen auf Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 3 unberührt. Danach ist die Beklagte zu 1 in dem hier in Rede stehenden [X.]raum auch weiterhin gemäß dem seinerzeit ungekündigten Stromliefervertrag vom 19./30. Dezember 1994 zur Stromab-nahme verpflichtet gewesen. Demgemäß muß sie den bezogenen Strom auch vergüten. Dies beruht darauf, daß die Vergütungspflicht mit der Abnahmepflicht insofern in einem untrennbaren Zusammenhang steht, als die Vergütung die synallagmatische Gegenleistung für den gelieferten Strom ist (Senatsurteil vom - 13 -

11. Februar 2004, [X.]O unter [X.] 4; Senatsurteil vom 10. März 2004, [X.]O unter B [X.] b; Senatsurteile vom 14. Juli 2004, [X.]O unter [X.] d bzw. [X.] 4). [X.] mithin die Beklagte zu 1 die Vergütung für den von der Klägerin bezogenen Strom nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 [X.], kommt es entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auf die vom Berufungsgericht offen gelas-sene Frage, ob gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 [X.] von der Anlage der Klägerin zum Netz der [X.] zu 1 die kürzeste Entfernung besteht, nicht an. Die Frage, zu wessen Netz vom Standort der KWK-Anlage die kürzeste Entfernung besteht, ist nur für die [X.] hier nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 [X.] nicht ein-greifende [X.] Abnahme- und Vergütungspflicht des Netzbetreibers nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 [X.] von Bedeutung. e) In Bezug auf die Höhe der von der [X.] zu 1 zu zahlenden [X.] ist nach der Senatsrechtsprechung entgegen der Auffassung des [X.] von der in § 4 Abs. 1 [X.] bestimmten Mindestvergütung [X.]. Das folgt aus Wortlaut ("Strom nach § 2"), Systematik (andernfalls Leerlauf des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.]) und Zweck des Gesetzes (gemäß § 1 [X.] der Schutz der [X.]-Wärme-Kopplung in der allgemeinen Versor-gung). Aus der vom Berufungsgericht angeführten Bestimmung des § 4 Abs. 2 [X.], wonach für Strom nach § 2 Abs. 1 Satz 3 [X.] die Vergütung auf der Grundlage von Lieferverträgen geregelt "wird", ergibt sich kein Vorrang der Preisabsprache in den nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 [X.] fortbestehenden Lieferverträgen. Vielmehr läßt diese Vorschrift die Vorstellung des Gesetzge-bers erkennen, daß in den beiden Fällen des § 2 Abs. 1 Satz 3 [X.] die [X.] Lieferverträge infolge des Inkrafttretens des [X.]-Wärme-Kopplungsgesetzes hinsichtlich der Vergütung anzupassen sind, wobei von der auch insoweit gültigen Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 [X.] auszugehen ist (Senatsurteil vom 11. Februar 2004, [X.]O unter [X.] 5 a; ferner Senatsurteile - 14 -

vom 14. Juli 2004, [X.]O unter [X.] e bzw. [X.] 5). An dieser Rechtsprechung wird auch nach der von der Revisionserwiderung erbetenen Überprüfung festgehal-ten. Wie der Senat weiter entschieden hat, gilt die Mindestvergütung aller-dings nicht unbeschränkt, weil ihre Einführung in die fortbestehenden [X.] wegen besonderer Umstände im Einzelfall zu einer erheblichen Störung des Vertragsgefüges führen kann, die gegebenenfalls unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (§ 242 BGB) eine Herabsetzung erforderlich macht ([X.] vom 11. Februar 2004, [X.]O unter [X.] 5 b; ferner Senatsurteile vom 14. Juli 2004, [X.]O). Derartige Umstände sind von der [X.] zu 1 indessen nicht geltend gemacht worden und werden auch in der Revisionserwiderung nicht angeführt. Daher bleibt es hier bei der in § 4 Abs. 1 [X.] bestimmten Mindestvergütung und demgemäß nach der nicht streitigen Berechnung der Klägerin bei der von ihr geltend gemachten restlichen Vergütung für den in der [X.] vom 18. Mai bis zum 30. Juni 2000 gelieferten Strom in Höhe von 142.560,79 DM = 72.890,17 •. f) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung verstoßen die [X.] des [X.]-Wärme-Kopplungsgesetzes weder gegen das Grundgesetz noch gegen Bestimmungen des [X.]. Das trifft insbesondere auf die hier in Rede stehende Verpflichtung der [X.] zu 1 aus § 4 Abs. 1 [X.] zur Zahlung einer Mindestvergütung zu. Insoweit gilt nichts anderes als für die vergleichbaren Bestimmungen des Stromeinspeisungsgesetzes und des Ge-setzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien (vgl. dazu Senatsurteil [X.] 155, 141, 148 ff. und 157 ff. m.w.Nachw.). Neue Gesichtspunkte zeigt die Revi-sionserwiderung, die lediglich auf vorinstanzlichen Vortrag der [X.] ver-weist, nicht auf. - 15 -

2. Zu Recht hat das Berufungsgericht dagegen den von der Klägerin ge-gen die Beklagte zu 1 geltend gemachten Anspruch auf Zahlung des [X.] zwischen der tatsächlich geleisteten Vergütung und der in § 4 Abs. 1 [X.] bestimmten Vergütung für den in den Monaten Juli bis [X.] 2000 unstreitig gelieferten Strom in Höhe von 350.667,21 DM = 179.293,29 • verneint. Dieser Anspruch ergibt sich - anders als der vorstehend (unter [X.]) be-handelte Anspruch - nicht aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.], der allein in Betracht kommenden Anspruchsgrund-lage, da der betreffende Strom von der [X.] zu 1 nicht auf der Grundlage eines vor dem 1. Januar 2000 abgeschlossenen Liefervertrages bezogen [X.] ist. Der Liefervertrag vom 19./30. Dezember 1994 ist einvernehmlich zum 30. Juni 2000 beendet worden. Der Strombezug ist anschließend zwar fortge-setzt worden. Es ist jedoch nicht festgestellt, daß dies auf der Grundlage einer vor dem 1. Januar 2000 getroffenen Absprache geschehen ist. Daß das [X.] in diesem Zusammenhang Vortrag der Klägerin übergangen habe, macht die Revision nicht geltend. a) Entgegen der Ansicht der Revision reicht es nicht aus, daß der Strom-bezug nach der Beendigung des Liefervertrages vom 19./30. Dezember 1994 fortgesetzt worden ist. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 [X.] bleiben bereits "bestehende" vertragliche Abnahmeverpflichtungen auf der Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 3 unberührt. § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] setzt voraus, daß der Strom "auf der Grundlage eines vor dem 1. Januar 2000 geschlossenen [X.]" bezogen wird. Demgemäß ist ein Vertrag erforderlich, der vor dem genannten Stichtag geschlossen worden ist und zum [X.]punkt des [X.] fortbesteht. Eine nachträgliche Änderung der Höhe der Vergütung ist [X.] unschädlich; sie entspricht vielmehr § 4 Abs. 2 [X.], wonach die [X.] 16 -

tung für Strom nach § 2 Abs. 1 Satz 3 [X.] [X.] ausgehend von der auch inso-weit grundsätzlich geltenden Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 [X.] [X.] auf Grundlage von Lieferverträgen geregelt wird (vgl. Senatsurteil vom 11. Februar 2004, [X.]O unter [X.] 5; ferner Senatsurteile vom 14. Juli 2004, [X.]O unter [X.] e bzw. unter [X.] 5). Ein vor dem 1. Januar 2000 geschlossener Liefervertrag mag auch fortbestehen, wenn er nach diesem Stichtag übergangslos durch einen neuen Vertrag mit im wesentlichen unverändertem Inhalt ersetzt und damit im Ergebnis über den 31. Dezember 1999 hinaus fortgesetzt worden ist (vgl. Salje, [X.]O, § 2 [X.]. 102 und 114 ff.). Dagegen reicht es jedenfalls nicht aus, daß vor dem 1. Januar 2000 ein Liefervertrag bestanden hat, der vor dem Bezug des Stroms beendet worden ist ([X.], [X.], 9, 11; [X.], [X.]O, 194). Das gilt nach dem eindeutigen Wortlaut der §§ 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] selbst dann, wenn der Strombezug an-schließend [X.] wie hier zumindest in den Monaten Juli bis September 2000 man-gels Einigung über die Höhe der Vergütung [X.] im [X.] Zustand fortge-setzt worden ist (insoweit unentschieden Salje, [X.]O, § 2 [X.]. 103 ff.). Aus dem Sinn der Stichtagsregelung, den gemäß § 1 [X.] bezweckten Schutz der [X.]-Wärme-Kopplung in der allgemeinen Versorgung auf den Bestand vor dem 1. Januar 2000 zu begrenzen (Senatsurteil vom 10. März 2004, [X.]O unter B I[X.]), ergibt sich nichts anderes. Daraus folgt nicht, daß der Fortbestand ei-nes am 1. Januar 2000 bestehenden Liefervertrages als Voraussetzung der Förderung nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] entbehrlich ist. Die Verpflichtung zur Zahlung einer Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 [X.] stellt einen nicht unerheblichen Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Vertragsfrei-heit der betroffenen Unternehmen dar. Dieser Eingriff ist zwar durch den vorge-nannten Schutzzweck gerechtfertigt. Es ist jedoch nicht vertretbar, ihn über den Wortlaut des Gesetzes hinaus im Wege einer entsprechenden Anwendung auszudehnen. - 17 -

b) Ohne Erfolg macht die Revision weiter geltend, das Fehlen eines [X.] stehe dem Vergütungsanspruch der Klägerin aus § 4 Abs. 1 [X.] nicht entgegen, weil diese nach § 4 Abs. 2 [X.] einen Anspruch auf Abschluß einer entsprechenden Vereinbarung habe. Zu Unrecht beruft sich die Revision für einen solchen Anspruch auf die Senatsrechtsprechung. Richtig ist zwar, daß der Anlagenbetreiber danach von dem Energieversorgungsunter-nehmen gemäß § 4 Abs. 2 [X.] den Abschluß eines Vertrages über die Höhe der Vergütung verlangen kann (Senatsurteil vom 11. Februar 2004, [X.]O unter [X.] 5 c), zumal diese gegebenenfalls von der Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 [X.] abweichen kann (vgl. oben unter [X.] e). Das setzt jedoch voraus, daß ein Vergütungsanspruch aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] dem Grunde nach besteht, wofür wiederum gemäß den vorstehenden Ausführungen ein vor dem 1. Januar 2000 abgeschlossener und zum [X.]punkt des [X.] fortbestehender Liefervertrag erforderlich ist. 3. Aus den vorgenannten Gründen hat das Berufungsgericht auch zu Recht den von der Klägerin gegen die beiden [X.] als Gesamtschuldner geltend gemachten Anspruch auf Zahlung des Unterschiedsbetrages zwischen der tatsächlich geleisteten Vergütung und der in § 4 Abs. 1 [X.] bestimmten Vergütung für den im Monat Oktober 2000 unstreitig gelieferten Strom in Höhe von 427.489,70 DM = 218.572,01 • verneint. Insoweit fehlt es für den allein in Betracht kommenden Anspruch aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] ebenfalls an einem vor dem 1. Januar 2000 abgeschlossenen und zum [X.]punkt des [X.] fortbestehenden Liefer-vertrag. Das gilt für beide [X.]. Auf den vom Berufungsgericht weiter an-geführten Umstand, daß die Beklagte zu 2 keine Netzbetreiberin sei, kommt es - 18 -

für den hier in Rede stehenden Anspruch aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 in [X.] mit § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] nicht an (vgl. oben unter [X.] d). 4. Soweit das Berufungsgericht für die Hilfsanträge zu I[X.] den Eintritt der von der Klägerin hierfür gestellten Bedingung verneint hat, erhebt die Revision keine Einwendungen und bestehen auch sonst keine Bedenken. Da nach dem oben Ausgeführten die Zurückweisung des Klageantrags zu I hinsichtlich des [X.]raums vom 18. Mai bis zum 30. Juni 2000 den [X.] der Revision nicht standhält, stehen für diese [X.]spanne die Hilfsanträge zu [X.] derzeit ebenfalls nicht zur Entscheidung. Daher unterliegen die Erwägungen des Berufungsge-richts, mit denen es die Sachdienlichkeit der Einführung dieser neuen Anträge abgelehnt hat, insoweit nicht der Nachprüfung durch das Revisionsgericht. 5. Nicht zu beanstanden ist schließlich, daß das Berufungsgericht die sonstigen von der Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz gestellten [X.] nicht zugelassen hat. Das betrifft die Hilfsanträge zu [X.] für die Monate Juli bis September 2000 sowie zu [X.] und 4, mit denen die Klägerin im Wege der Stufenklage kartellrechtliche Schadensersatzansprüche aus §§ 20, 33 GWB auf Zahlung einer zusätzlichen Vergütung für den in der betreffenden [X.] gelie-ferten Strom unter Berücksichtigung der sogenannten vermiedenen Kosten (vgl. [X.] 119, 335; 133, 177; 134, 1, 6, [X.]eils zu §§ 26 Abs. 2, 35 GWB a.F.) gel-tend macht. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsanträge wegen des damit in den Prozeß eingeführten neuen Streitgegenstandes eine nachträgliche Klagehäufung (§ 260 ZPO) zur Folge haben, die nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] wie eine Klageänderung (§ 263 ZPO) zu behandeln ist (Ur-teil vom 11. Juli 1996 - [X.], [X.], 1507 unter [X.]; Urteil vom - 19 -

19. März 2004 - [X.], für [X.] 158, 295 vorgesehen, [X.], 1147 unter I[X.] a, [X.]. m.w.Nachw.). Dem stimmt die Revision ausdrücklich zu. § 533 ZPO in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung findet nach § 26 Nr. 5 EGZPO keine Anwendung, da die mündliche Verhandlung, auf die das erstin-stanzliche Urteil ergangen ist, am 27. November 2001 stattgefunden hat. Nach der über § 523 ZPO a.F. anwendbaren Vorschrift des § 263 ZPO ist eine Ände-rung der Klage zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet. Da die [X.] der Klageänderung widersprochen ha-ben, kommt es hier auf die Sachdienlichkeit an. Diese hat das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision in rechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint. In der Revisionsinstanz kann grundsätzlich nur geprüft werden, ob der Rechtsbegriff der Sachdienlichkeit verkannt oder die Grenzen des dem Gericht eingeräumten [X.] überschritten worden sind ([X.] 123, 132, 137; [X.], Urteil vom 11. Juli 1996, [X.]O unter [X.], [X.]. m.w.Nachw.). [X.] derartigen Fehler zeigt die Revision nicht auf. a) Zu Unrecht macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe den Begriff der Sachdienlichkeit verkannt. Nach der Rechtsprechung des [X.] kommt es für die Frage der Sachdienlichkeit allein auf die ob-jektive Beurteilung an, ob und inwieweit die Zulassung der Klageänderung den sachlichen Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt und einem andernfalls zu gewärtigenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt. Die Sach-dienlichkeit kann unter diesem Blickpunkt im allgemeinen nur dann verneint werden, wenn ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt werden soll, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozeßführung nicht verwertet werden kann ([X.] 143, 189, 197 f. m.w.Nachw.). In Übereinstim-mung mit dieser prozeßwirtschaftlichen Betrachtungsweise hat das [X.] der nachträglichen Klageänderung hier mit der [X.] verneint, daß es über den zusätzlich eingeführten Streitgegenstand, - 20 -

der zur ausschließlichen Zuständigkeit der Kartellgerichte gehöre, nicht [X.] könne, daß dadurch die Befassung eines weiteren Gerichts mit der ansonsten entscheidungsreifen Sache notwendig werde und daß der neue Streitgegenstand die Anwendung von Normen mit im wesentlichen anderen Tatbestandsmerkmalen erfordere. Aus § 88 GWB ergibt sich entgegen der [X.] der Revision nichts anderes. Danach ist zwar eine Klageverbindung zwischen kartellrechtlichen und anderen Ansprüchen möglich. Daraus folgt [X.] nichts für die hier in Rede stehende Frage, ob die nachträgliche Klagever-bindung im Sinne von § 263 ZPO sachdienlich ist. b) Ohne Erfolg beruft sich die Revision weiter darauf, das Berufungsge-richt hätte die Sachdienlichkeit wegen eines Verstoßes des [X.]s gegen § 139 ZPO und Art. 103 Abs. 1 GG bejahen müssen. Dieses habe nämlich ver-säumt, die Klägerin rechtzeitig darauf hinzuweisen, daß sie nicht nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] förderungsberechtigt sei. Deswegen und mangels Einräumung einer Schriftsatzfrist habe die Klägerin die Hilfsanträge erst in der Berufungsinstanz stellen können. Der gerügte Verstoß des [X.]s gegen die Hinweispflicht liegt nicht vor. Sowohl die [X.] als auch deren Streithel-ferin haben eingehend geltend gemacht, die Klägerin sei nicht förderungsbe-rechtigt. Dies war bereits in erster Instanz einer der wesentlichen Streitpunkte der Parteien. Angesichts dessen war ein gerichtlicher Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO entbehrlich. [X.][X.] Nach alledem kann das Berufungsurteil insoweit keinen Bestand haben, als das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin gegen das erstinstanzliche Urteil wegen des von ihr gegen die Beklagte zu 1 geltend gemachten An-spruchs auf Zahlung des Unterschiedsbetrages zwischen der vertraglich ver-- 21 -

einbarten Vergütung und der in § 4 Abs. 1 [X.] bestimmten Vergütung für den in der [X.] vom 18. Mai bis zum 30. Juni 2000 gelieferten Strom in Höhe von 142.560,79 DM = 72.890,17 • zurückgewiesen hat (oben unter [X.]). Inso-weit ist der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif, da es noch weiterer tat-sächlicher Feststellungen zu der vom Berufungsgericht offen gelassenen Frage bedarf, ob es sich bei der von der Klägerin betriebenen Müllverbrennungsanla-ge, in der der in Rede stehende Strom bei der Verbrennung von Abfall erzeugt worden ist, in technischer Hinsicht um eine KWK-Anlage im Sinne der gesetzli-chen Definition in § 2 Abs. 3 [X.] handelt (oben unter [X.] b [X.]). In dem vor-bezeichneten Umfang ist daher das Berufungsurteil aufzuheben, und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück-zuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Im übrigen ist die Revision erfolglos und [X.] zurückzuweisen.

[X.] [X.] Dr. Leimert
[X.] [X.]