Bundesgerichtshof, Urteil vom 13.08.2020, Az. 1 StR 648/18

Das [X.] hat den Angeklagten [X.]            wegen Betruges in 15 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten und den Angeklagten M.             wegen Betruges in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt und jeweils eine Anrechnungsentscheidung im Hinblick auf eine erlittene Auslieferungshaft getroffen. Gegen den Angeklagten [X.]       hat das [X.] wegen Betruges in 57 Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und acht Monaten verhängt. Den Angeklagten [X.]hat die Wirtschaftsstrafkammer wegen Betruges in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt.

Zudem hat das [X.] die Einziehung des Wertes von Taterträgen angeordnet, gegen den Angeklagten [X.]            in Höhe von 43.200 Euro, gegen den Angeklagten M.             in Höhe von 61.500 Euro, gegen den Angeklagten [X.]       in Höhe von 288.019,47 Euro und gegen den Angeklagten [X.]in Höhe von 2.275 Euro. Schließlich hat das [X.] gegen die Angeklagten [X.]           , M.             und [X.]       Adhäsionsentscheidungen getroffen.

Die Revisionen der Angeklagten [X.]            und M.             , mit denen sie die Verletzung materiellen Rechts rügen, haben ebenso wie die - auf Verfahrensbeanstandungen und die Sachrüge gestützte - Revision des Angeklagten [X.]       den aus der Urteilsformel ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen sind sie wie die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten [X.]unbegründet.

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft, mit denen diese die Verletzung materiellen Rechts rügt, haben teilweise Erfolg.

Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

Der - nicht revidierende - Mitangeklagte [X.]gründete im Jahr 2009 die [X.]    C.                AG (im Folgenden: [X.].   ), eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht. Der Angeklagte [X.]       wurde im Jahr 2011 bei der [X.].    eingestellt und nahm neben dem Mitangeklagten [X.]eine führende Rolle in der [X.] ein. Im Januar 2012 beschlossen die Angeklagten [X.]und [X.]       gemeinsam mit dem früheren Mitangeklagten   G.    , die [X.].    als Beteiligungsgesellschaft mit dem Ziel eines Börsengangs an den Markt zu bringen und vorbörslich deren Aktien zu verkaufen. Die Angeklagten [X.]und [X.]       und der frühere Mitangeklagte   G.     beabsichtigten dabei, aus dem Verkauf der Aktien Provisionen in Höhe von 35 % des [X.] zu erzielen. Zu nennenswerten Beteiligungen der [X.].    und der Durchführung geplanter Projekte kam es in der Folgezeit jedoch nicht.

Tätigkeiten, die auf die Durchführung eines Börsengangs zielten, entfalteten die Angeklagten [X.]       und [X.]erst ab Anfang 2013, als Anleger wegen des Börsengangs nachfragten. Im Januar 2013 besprach der Angeklagte [X.]       mit dem Steuerberater, dass beabsichtigt sei, für die [X.].    einen Emissionsprospekt herauszugeben. Bei diesem Treffen kam zur Sprache, dass für die [X.].    die - für einen Börsengang erforderlichen - Bilanzen nicht vorlagen. Im Ergebnis war die [X.].    nie ernstlich als seriöses Beteiligungsunternehmen geplant.

Gegenstand der Verurteilung sind die Aktienerwerbe von 57 Anlegern, die durch die Anlage bei der [X.].    einen Gesamtschaden von 1.334.344 Euro erlitten haben. Die Kontakte zu den Anlegern erfolgten fast ausschließlich telefonisch von der Niederlassung der [X.].    in [X.]      aus. Die Angeklagten spiegelten - in unterschiedlicher Beteiligung - den Anlegern im Rahmen des [X.] wahrheitswidrig vor, dass der Börsengang der [X.].    zeitnah oder jedenfalls in absehbarer [X.] bevorstehe und sich der Wert der Aktien, die regelmäßig zu einem Stückpreis von zwei Euro verkauft wurden, dann auf vier Euro erhöhen werde. Sie täuschten des Weiteren darüber, dass die [X.].    über aussichtsreiche Beteiligungen an Unternehmen aus den Bereichen der erneuerbaren Energien und innovativer Produkte verfüge. Tatsächlich hielt die [X.].    lediglich eine verhältnismäßig geringe Beteiligung an der - sich in großen wirtschaftlichen Schwierigkeiten und am Rande der Insolvenz befindlichen - Wi.    GmbH und eine Beteiligung an der operativ nicht tätigen N.    GmbH. Zudem verschwiegen die Angeklagten den Anlegern, dass ein erheblicher Teil der angelegten Beträge - mindestens 35 % - für Vertriebskosten und insbesondere für die eigenen Provisionen der Angeklagten verwendet werden sollte und verwendet wurde.

Der Mitangeklagte [X.]schied im Juli 2013 aus der aktiven Tätigkeit aus. Der Angeklagte [X.]       übernahm im Laufe der [X.] die Unternehmensleitung von dem Mitangeklagten [X.]. Ab Anfang 2012 war er diesem in der Leitung mindestens gleichberechtigt; ab Juli 2013 hatte er die Leitung allein inne. Der Angeklagte [X.]  war - spätestens ab [X.] 2013 - als einer von mehreren „[X.]n“ damit befasst, Anleger für die [X.].    zu gewinnen. Die Angeklagten [X.]            - ab [X.] 2013 - und M.             - ab spätestens Ende August 2013 - hatten als sogenannte „[X.]“ die Aufgabe, Anleger nach dem Erstgeschäft zu weiteren Aktienkäufen zu bewegen. Der Angeklagte [X.]erhielt für seine Tätigkeit eine Provision von 10 % der von ihm eingeworbenen Anlegergelder sowie 5 % vom Folgegeschäft. Der Angeklagte [X.]            erhielt eine Provision von 20 % der von ihm eingeworbenen Anlegergelder, der Angeklagte M.             10 %.

Auf Antrag des [X.] hat der Senat das Verfahren im Fall 23 der Urteilsgründe, soweit der Angeklagte [X.]            betroffen ist, gemäß § 154 Abs. 2 [X.] vorläufig eingestellt. Die Teileinstellung des Verfahrens ist vor dem Hintergrund eines möglicherweise bestehenden [X.] wegen der Nichtbeachtung des auslieferungsrechtlichen Spezialitätsgrundsatzes angezeigt. Der Senat vermag anhand der ihm vorliegenden Verfahrensakten nicht abschließend zu entscheiden, ob dem Spezialitätsgrundsatz bezogen auf Fall 23 der Urteilsgründe Rechnung getragen ist.

I. Der Angeklagte [X.]            wurde aufgrund [X.] Haftbefehls vom 26. Juli 2013 ([X.]. 114 ff. Personenakte [X.]           ) sowie des vorangehenden Haftbefehls des [X.] vom 21. Mai 2013 ([X.]. 120 ff. Personenakte [X.]           ) am 16. September 2013 im vereinfachten Verfahren, mit dem der Angeklagte [X.]            einverstanden war ([X.]. 54, 161 Personenakte [X.]           ), von den [X.] nach [X.] ausgeliefert. Diese Haftbefehle hatten 13 Taten im Tatzeitraum vom 15. Mai 2012 bis zum 7. August 2012 zum Gegenstand. Die Fall 23 der Urteilsgründe zugrunde liegende Tat ist vor der Übergabe des Angeklagten am 16. September 2013 begangen worden und war von dem [X.] Haftbefehl und dem Haftbefehl des [X.] nicht erfasst. Damit greift bezogen auf diese Tat gemäß § 83h Abs. 1 Nr. 1 [X.] der Spezialitätsgrundsatz ein und der Angeklagte darf deswegen „weder verfolgt noch verurteilt noch einer freiheitsentziehenden Maßnahme unterworfen werden“.

II. Der Angeklagte [X.]            hat nicht wirksam gemäß § 83h Abs. 2 Nr. 5 [X.] auf den Grundsatz der Spezialität verzichtet. Für einen derartigen Verzicht reicht die Zustimmung der übergebenen Person mit einer vereinfachten Auslieferung nicht aus (vgl. [X.], Beschlüsse vom 7. August 2012 - 1 StR 314/12 Rn. 2 und vom 9. Februar 2012 - 1 [X.] Rn. 12 ff. zu Art. 14 EuAlÜbk; Urteil vom 8. August 1989 - 1 StR 296/89 Rn. 2; [X.]/[X.]/[X.], [X.] in Strafsachen, § 83h [X.] Rn. 1054; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 83h Rn. 2).

Ob die Voraussetzungen vorliegen, unter denen sich die [X.] im verkürzten Auslieferungsverfahren nach [X.] Recht keine Hoheitsbefugnisse vorbehalten haben und demgemäß der Spezialitätsgrundsatz nicht gilt (vgl. [X.], Beschluss vom 30. September 1992 - 3 [X.] Rn. 3 zu Art. 14 EuAlÜbk; siehe auch Art. 45 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 12 des [X.] Auslieferungsgesetzes), vermag der Senat anhand der vorliegenden Verfahrensakte nicht abschließend zu beurteilen. Dort ist lediglich vermerkt, dass der Angeklagte mit seiner Auslieferung im vereinfachten Verfahren einverstanden war ([X.]. 54, 161 Personenakte [X.]           ), nicht aber, ob er zuvor ausreichend über die Folgen dieses Einverständnisses insbesondere im Hinblick auf den Verlust der Spezialitätsbindung belehrt wurde.

III. Die Beschränkung der Hoheitsrechte der Bundesrepublik [X.] aufgrund des in § 83h [X.] vorgesehenen Spezialitätsgrundsatzes ist auch nicht nachträglich wieder weggefallen. Der in § 83h Abs. 2 Nr. 1 [X.] geregelte Ausnahmefall, bei dem die Spezialitätsbindung wieder entfällt, liegt nicht vor. Gemäß § 83h Abs. 2 Nr. 1 [X.] findet der Spezialitätsgrundsatz keine Anwendung, wenn die übergebene Person den räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes innerhalb von 45 Tagen nach ihrer endgültigen Freilassung nicht verlassen hat, obwohl sie dazu die Möglichkeit hatte, oder nach Verlassen in ihn zurückgekehrt ist. „Endgültig freigelassen“ ist der Ausgelieferte dann, wenn ihm nach seiner Entlassung aus dem Gewahrsam des ersuchenden Staates in dem Verfahren, für das die Auslieferung bewilligt worden war, freisteht, das Hoheitsgebiet des ersuchenden Staates zu verlassen und er dazu die tatsächliche Möglichkeit hat (vgl. [X.], Beschluss vom 9. Februar 2012 - 1 [X.] Rn. 26; vgl. dazu auch [X.], NStZ 1993, 393). Dies ist etwa mit der Aufhebung des gegen einen Angeklagten bestehenden Haftbefehls bei der Urteilsverkündung der Fall, da hiermit die (letzte) die Bewegungsfreiheit des Angeklagten beeinträchtigende Maßnahme aufgehoben wird (vgl. [X.], Beschluss vom 9. Februar 2012 - 1 [X.] Rn. 26). Diese Voraussetzungen liegen hier indes nicht vor.

Vorliegend ist der Haftbefehl des [X.] vom 21. Mai 2013, der inhaltlich mit dem [X.] Haftbefehl vom 26. Juli 2013 übereinstimmte, mit Beschluss vom 23. September 2013 lediglich gegen Meldeauflagen sowie mit der Auflage, Wohnsitz in [X.]      zu nehmen und jeden Wohnsitzwechsel mitzuteilen, außer Vollzug gesetzt worden ([X.]. 142 f. Personenakte [X.]           ). Mit Beschluss des [X.] vom 26. Februar 2014 wurde lediglich die Frequenz, innerhalb der sich der Angeklagte [X.]            beim Polizeipräsidium [X.]      zu melden hatte, geändert ([X.]. 178 Personenakte [X.]           ). Am 24. Juli 2014 wurde der Angeklagte aufgrund des Haftbefehls des [X.] vom 22. Juli 2014 (ersetzt durch den Haftbefehl des [X.] vom 2. Juni 2015), der die verfahrensgegenständlichen Taten zum Gegenstand hatte ([X.]. 142 f. Personenakte [X.]           ), erneut festgenommen. Der Haftbefehl vom 2. Juni 2015 wurde mit Beschluss vom 17. August 2015 gegen Auflagen - insbesondere an einem bestimmten Ort Wohnsitz zu nehmen, jeden Wohnsitzwechsel anzuzeigen und sich bei der örtlichen Polizeidienststelle regelmäßig zu melden - außer Vollzug gesetzt (Bd. XV [X.]. 737 f.). Die Frequenz der Meldepflicht wurde mit Beschluss vom 17. Dezember 2015 modifiziert. Der Haftbefehl und der Beschluss, mit dem der Haftbefehl außer Vollzug gesetzt wurde, wurden mit der Urteilsverkündung aufrechterhalten (Protokollband II [X.]. 604; [X.]). Damit bestehen die die Bewegungsfreiheit des Angeklagten beeinträchtigenden Maßnahmen fort. Die Konstellation der Außervollzugsetzung des Haftbefehls gegen Auflagen, und hierbei insbesondere Meldeauflagen, kann mit der vollständigen Aufhebung des Haftbefehls nicht gleichgesetzt werden. Eine endgültige Freilassung im Sinne des § 83h Abs. 2 Nr. 1 [X.] liegt damit nicht vor.

I. Die Revision des Angeklagten [X.]            zu dem nach der Teileinstellung des Verfahrens verbleibenden Schuldspruch und zum Ausspruch über die weiteren [X.]n ist aus den Erwägungen der Antragsschrift des [X.] unbegründet.

II. Nach der Teileinstellung des Verfahrens ist der Schuldspruch abzuändern. Der Wegfall der für Fall 23 der Urteilsgründe verhängten [X.] von zwei Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe, die die [X.] bildet, hat die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs zur Folge, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass das [X.] eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe ausgesprochen hätte, wenn es diese Strafe nicht einbezogen hätte.

III. Der Wegfall der Verurteilung im Fall 23 der Urteilsgründe hat zudem zur Folge, dass bei der Einziehungsentscheidung ein Betrag von 800 Euro in Abzug zu bringen ist.

Im Übrigen ist die Entscheidung über die Einziehung des Wertes von Taterträgen hinsichtlich der errechneten Höhe rechtsfehlerhaft. Der Angeklagte [X.]            hat als Provision 20 % der eingeworbenen Anlagegelder erhalten. Die in den Fällen 23 und 40 der Urteilsgründe hinzugerechneten 10 % von 40.000 Euro (Fall 23) und 30.000 Euro (Fall 40) betreffen Folgegeschäfte des Mitangeklagten M.             und haben bei der Höhe des bei dem Angeklagten [X.]            einzuziehenden Betrages außer Betracht zu bleiben.

Im Ergebnis unterliegt daher lediglich ein Betrag von 35.400 Euro der Einziehung des Wertes von Taterträgen.

I. Die von dem Angeklagten [X.]erhobenen Verfahrensrügen haben aus den Gründen der [X.] des [X.] keinen Erfolg.

II. Die Revisionen der Angeklagten M.             und [X.]sind zum Schuld- und Strafausspruch, die Revision des Angeklagten [X.]darüber hinaus auch zum Ausspruch über die Einziehung des Wertes von Taterträgen aus den Erwägungen der [X.] des [X.] unbegründet.

III. Die Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen gegen den Angeklagten M.             ist - wie das [X.] bereits in den Urteilsgründen ausgeführt hat ([X.]) - lediglich in Höhe von 60.500 Euro gerechtfertigt.

Der Adhäsionsausspruch gegen den Angeklagten M.             hat in Ziffer [X.]. 3. keinen Bestand. Der Angeklagte M.             veranlasste den Adhäsionskläger S.     am 17. Juli 2014 zum Kauf von 10.000 Aktien zum Preis von 20.000 Euro. Der Kauf erfolgte am 20. Juli 2014. Soweit das [X.] den Angeklagten M.             zur Zahlung von 30.000 Euro nebst Zinsen in Höhe von vier Prozent p.a. ab dem 15. Juli 2014 und in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 27. Januar 2016 verurteilt hat, betrifft dies die vorhergehende Tat des Mitangeklagten [X.]           , die dem Angeklagten M.             nicht zugerechnet wurde.

Die [X.] und die Adhäsionsentscheidung gegen den Angeklagten M.             sind daher auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen entsprechend § 354 Abs. 1 [X.] abzuändern.

Der lediglich geringfügige Erfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklagten M.             teilweise von den durch sein Rechtsmittel veranlassten Kosten und Auslagen freizustellen (§ 473 Abs. 4 [X.]).

I. Die von dem Angeklagten [X.]       erhobene Verfahrensrüge hat aus den Erwägungen der Antragsschrift des [X.] keinen Erfolg.

II. Auf die Sachrüge ist das Urteil im Schuldspruch zu ändern.

1. [X.] tragen die Verurteilung des Angeklagten wegen 57 im Konkurrenzverhältnis der [X.] zueinander stehenden Fällen des Betruges nicht. Diesbezüglich hat der [X.] in seiner Antragsschrift vom 24. April 2019 ausgeführt:

Dem tritt der Senat bei. Da auszuschließen ist, dass ein neues Tatgericht weitere Feststellungen treffen könnte, die eine tatmehrheitliche Begehung der [X.] durch den Angeklagten [X.]       belegen, ändert der Senat den Schuldspruch selbst in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 [X.] ab. § 265 [X.] steht dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte [X.]       nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

2. Die Änderung des Schuldspruchs zieht die Aufhebung der für die 49 [X.] verhängten [X.]n und der Gesamtfreiheitsstrafe nach sich. Davon unberührt bleiben die Entscheidung über die Einziehung des Wertes von Taterträgen und der Adhäsionsausspruch.

Die auf die Sachrüge gestützten, vom [X.] vertretenen Revisionen der Staatsanwalt haben in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet.

I. Die Teileinstellung des Verfahrens gegen den Angeklagten [X.]            nach § 154 Abs. 2 [X.] hat den Wegfall der Verurteilung in Fall 23 der Urteilsgründe und der darauf bezogenen Einziehungsentscheidung zur Folge.

II. [X.] [X.]             , M.              , [X.]       und [X.]lediglich wegen Betrugs (jeweils in mehreren Fällen) hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand, da die [X.] eine Verurteilung wegen der Qualifikation des gewerbs- und bandenmäßigen Betruges (§ 263 Abs. 5 StGB) rechtsfehlerhaft abgelehnt hat.

1. Das [X.] hat das Vorliegen einer Bande mit der Begründung abgelehnt, dass die Angeklagten jeweils zu unterschiedlichen [X.]en für die [X.].    tätig waren und keine gegenseitigen Verpflichtungen vorlagen, sondern lediglich Verpflichtungen der Mitarbeiter gegenüber der von dem Angeklagten [X.]       repräsentierten [X.].   .

2. Damit ist das [X.] von einem zu engen Verständnis des Begriffs der Bande und folglich von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen. Insoweit hat der [X.] in seiner Antragsschrift vom 24. April 2019 Folgendes ausgeführt:

Dem schließt sich der Senat an.

III. Da nicht ausgeschlossen erscheint, dass noch weitergehende Feststellungen zum Bestehen einer Bande - insbesondere zu dem Beginn des Zusammenschlusses zwischen den Angeklagten und weiteren Mitarbeitern - getroffen werden können, sieht sich der Senat gehindert, die Schuldsprüche selbst entsprechend § 354 Abs. 1 [X.] zu ändern. Es kommt hinzu, dass das [X.] - worauf der [X.] zutreffend hingewiesen hat - bezüglich der Angeklagten [X.]            und M.             hinsichtlich Fall 45 keine Entscheidung getroffen hat.

IV. Mit der Aufhebung der Schuldsprüche ist die Grundlage für die jeweiligen Strafaussprüche und für die Anordnungen der Einziehung des Wertes von Taterträgen entfallen. Die - rechtsfehlerfrei getroffenen - Feststellungen sind von dem [X.] nicht betroffen (§ 353 Abs. 2 [X.]) und können bestehen bleiben; das neue Tatgericht kann weitere Feststellungen treffen, die den bisherigen nicht widersprechen dürfen. Die (teilweise) Aufhebung des Urteils erfasst hingegen nicht die gegen die Angeklagten [X.]           , M.             und [X.]       ergangenen Adhäsionsentscheidungen (vgl. [X.], Beschluss vom 11. Dezember 2018 - 5 [X.] Rn. 7 ff.; [X.]/[X.], [X.], 63. Aufl., § 406a Rn. 8).