FG Nürnberg: 1 K 1214/14 vom 13.12.2016

Leitsatz

a) Die Teilwertabschreibungen der Rückübertragungsforderungen sind dem Grunde nach steuermindernd zu berücksichtigen. Der Höhe nach führen eine Bagatellgrenze von 5% und geschätzte Anschaffungsnebenkosten zu geringeren Abschreibungsbeträgen als beantragt (wird im einzelnen ausgeführt).

b) Als Anschaffungskosten der Rückübertragungsforderungen sind die Buchwerte der darlehensweise übertragenen Aktien anzusetzen (wird im einzelnen ausgeführt).

c) Der Teilwert der Rückübertragungsforderungen zu den Bilanzstichtagen entspricht dem Teilwert der Aktien, auf die sich die jeweiligen Forderungen beziehen (wird im einzelnen ausgeführt)

d) Ob der Teilwert der Rückübertragungsforderungen zu den Bilanzstichtagen aufgrund einer voraussichtlich dauernden Wertminderung niedriger als deren Anschaffungskosten ist, bestimmt sich nach Grundsätzen, die für die übertragenen börsennotierten Aktien gelten.

Bei börsennotierten Aktien ist von einer voraussichtlich dauernden Wertminderung i.S.d. § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 EStG auszugehen, wenn der Börsenwert zum Bilanzstichtag unter denjenigen im Zeitpunkt des Aktienerwerbs gesunken ist, der Kursverlust die Bagatellgrenze von 5% der Notierung bei Erwerb überschreitet und zum Bilanzstichtag keine konkreten objektiven Anhaltspunkte vorliegen, dass der Börsenpreis nicht den tatsächlichen Anteilswert widerspiegelt. Bis zum Tag der Bilanzaufstellung eingetretene Kursänderungen sind nicht als für die Verhältnisse am Bilanzstichtag werterhellend anzusehen, weil es sich um wertbegründende Umstände handelt, die grundsätzlich die Bewertung von Aktien zum Bilanzstichtag nicht berühren.

Zur Bestimmung der Bagatellgrenze ist stets der Kurs zum Zeitpunkt der Anschaffung maßgeblich. Dies gilt auch bei einer vorangegangenen Teilwertabschreibung.

e) Die Teilwertabschreibungen der Rückübertragungsforderungen sind bei der Ermittlung des Einkommens steuermindernd zu berücksichtigen (wird im einzelnen ausgeführt).

Die Minderungsbeträge i.S.d. § 20 Abs. 2 Satz 2 KStG sind unter Einbeziehung der Rentendeckungsrückstellungen zu ermitteln. Die Nachreservierungseffekte sind nicht zu eliminieren. Zur Berechnung der mittleren arithmetischen Abwicklungsergebnisse sind für die bestandskräftig veranlagten Jahre des Beobachtungszeitraums die Abwicklungsergebnisse zu verwenden, die sich bei einer Einbeziehung der Rentendeckungsrückstellungen in die Ablaufverprobung ergeben (wird im einzelnen ausgeführt).

Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG in der für 2005 geltenden Fassung ist auf die Einnahmen aus der Rückgabe von Investmentanteilen im Betriebsvermögen § 8b KStG anzuwenden, soweit die dort genannte, dem Anleger noch nicht zugeflossene oder als zugeflossen geltende Einnahmen enthalten oder auf bereits realisierte oder noch nicht realisierte Gewinne aus der Beteiligung des Investmentvermögens an Körperschaften, Personenvereinigungen oder Vermögensmassen entfallen, deren Leistungen beim Empfänger zu den Einnahmen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören (positiver Aktiengewinn). Gemäß § 8 Abs. 2 InvStG sind auf Vermögensminderungen innerhalb des Investmentvermögens beim Anleger § 8b KStG anzuwenden, soweit die Vermögensminderungen auf Beteiligungen des Investmentvermögens an Körperschaften, Personenvereinigungen oder Vermögensmassen entfallen, deren Leistungen beim Empfänger zu den Einnahmen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören (negativer Aktiengewinn).

Tatbestand

Streitig ist noch, ob steuermindernde Teilwertabschreibungen von Forderungen auf Rückübertragung darlehensweise übertragener Aktien anzuerkennen sind, die Höhe von Minderungsbeträgen im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 2 Körperschaftsteuergesetz (KStG), ob im Jahr 2002 auf der Ebene von Fonds mit in- und ausländischen Aktien realisierte Verluste bei der Rückgabe der Investmentanteile im Jahr 2005 steuermindernd zu berücksichtigen sind und das wirtschaftliche Eigentum an kurzfristig über den Dividendenstichtag übertragenen Aktien.

Die Klägerin, ein Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, betreibt ein Schaden- und Unfallversicherungsunternehmen. Wirtschaftsjahr ist das Kalenderjahr.

Sie vereinbarte mit den fünf Banken BANK 1, Bank 2, Bank 3, Bank 5 und der Bank 4 Rahmenverträge (RV) über Wertpapierdarlehen. Nach dem Rubrum des RV mit der RV BANK 1 und § 1 der übrigen RV (ü. RV) konnten beide Parteien je nach Vereinbarung im Einzelfall (Einzelabschluss) Darlehensgeber oder -nehmer sein. Der Darlehensgeber schuldete die Eigentumsübertragung an den im Einzelabschluss bestimmten Wertpapieren. Der Darlehensnehmer war nach § 8 RV BANK 1 bzw. § 5 ü. RV zur Zahlung eines Entgelts (Leihgebühr) und zur Rückübertragung von Wertpapieren gleicher Art, Güte und Menge (§ 1 ü. RV) bzw. gleicher Art und Anzahl (§ 1 Abs. 1 Satz 2 RV BANK 1) verpflichtet. Während nach § 1 Abs. 1 Satz 3 RV BANK 1 der Darlehensgeber als wirtschaftlicher Eigentümer der Wertpapiere das Risiko der Bonität der Emittentin trug, fehlte in den ü. RV eine entsprechende Regelung. Gemäß § 9 RV BANK 1 und § 6 ü. RV waren während der Darlehenslaufzeit auf die Wertpapiere gezahlte Zinsen, Gewinne und sonstige Ausschüttungen dem Darlehensgeber in Höhe des Gegenwerts mit Wertstellung zum Tag der tatsächlichen Zahlung zu erstatten (Kompensationszahlung). Die Kündigungsfrist des Darlehensnehmers betrug einen, die des Darlehensgebers fünf (§ 11 RV BANK 1) bzw. drei Geschäftstage (§ 7 ü RV). Nach §§ 1, 5 RV BANK 1 waren dem Darlehensgeber Sicherheiten zu bestellen, die er bei nicht fristgemäßer Rückübertragung der Wertpapiere nach Zugang einer Mahnung verwerten konnte (§ 13 Ziffer 2 RV BANK 1). In den ü. RV fehlten solche Regelungen. Sie sahen vor, dass eine Partei von der anderen einen Wertausgleich verlangen konnte, wenn an einem Bankarbeitstag ihre Darlehenssumme die Darlehenssumme der anderen Partei überstieg und ein bestimmter Mindestbetrag überschritten war (§§ 4 Abs. 1, 11 Abs. 7 ü. RV). Geleisteter Wertausgleich konnte einen Tag nach Zugang einer entsprechenden Benachrichtigung ohne Zustimmung der anderen Partei durch Geldzahlungen in Euro oder auf Euro lautende Schuldverschreibungen der Bundesrepublik Deutschland ersetzt werden (§ 4 Abs. 4 ü. RV). Auf die als Wertausgleich geleisteten Wertpapiere waren bis auf § 5 ü. RV (Darlehensentgelt), § 7 Abs. 1 bis 3 ü. RV (Kündigung und Laufzeitbegrenzung) und § 8 ü. RV (Nicht fristgemäße Rücklieferung) alle Regelungen der ü. RV über Wertpapierdarlehen entsprechend anwendbar (§ 4 Abs. 5 ü. RV). Im Gegensatz zu den nach § 3 Abs. 2 ü. RV unbedingten dinglichen Einigungen über den unbeschränkten Eigentumsübergang an den gelieferten Darlehenspapieren enthielt § 4 Ziffer 2 RV BANK 1 eine durch die Bestellung der vereinbarten Sicherheiten aufschiebend bedingte dingliche Einigung. Wegen des weiteren Inhalts wird auf die RV Bezug genommen (FG-Nebenakte Band 1, Seite 42ff).

Vor den Streitjahren verpfändete die BANK 1 der Klägerin ein Wertpapierdepot zur Sicherung aller bestehenden und künftigen Ansprüche der Klägerin aus dem RV BANK 1 und auf dessen Basis vereinbarter Einzelabschüsse.

In Ausfüllung der RV vereinbarte die Klägerin als Darlehensgeberin Einzelabschlüsse über börsennotierte, sammelverwahrte Inhaber-, Namens- (Na) und vinkulierte Namensaktien (Vna), die sie teilweise schon viele Jahre im Anlagevermögen hielt. In den Einzelabschlüssen wurden die darlehensweise zu übertragenden Aktien durch die Angabe der Anzahl, der International Securities Identification Number (ISIN) und der Emittentin bestimmt.

Nach den Angaben der Klägerin gestalteten sich Abschluss und Abwicklung der streitgegenständlichen Einzelabschlüsse wie folgt:

2005:

2006:

2007:

2008:

Der Einstandswert laut obiger Tabellen entspricht den für die Aktien angefallenen Anschaffungskosten (AK), enthält mithin auch die Anschaffungsnebenkosten (ANK), deren Höhe die Klägerin nicht mehr angeben kann. Der Marktwert am Jahresende ist das Produkt aus der Anzahl der Aktien und dem Kurs am Jahresende. ANK sind nicht berücksichtigt.

Bei Darlehensbeginn buchte die Klägerin die jeweiligen Aktien aus dem Anlage- ins Umlaufvermögen um und erfasste an deren Stelle die Rückübertragungsforderungen aus den Darlehensverträgen im Wege eines gewinnneutralen Aktivtausches. Bei der Ermittlung des voraussichtlich dauerhaft geminderten Teilwerts i.S.d. § 6 Abs. 1 Nr. 2 Einkommensteuergesetz (EStG) stellte sie auf die Marktwerte laut obiger Tabellen ab. Kurssteigerungen bis zur Aufstellung der Bilanz berücksichtigte sie werterhellend. Für Rückübertragungsforderungen auf nicht in Euro notierte Aktien ermittelte sie den voraussichtlich dauerhaft geminderten Teilwert entsprechend. Zwischen Wertminderungen wegen Wechselkurschwankungen und Wertminderungen wegen Börsenkursschwankungen trennte sie nicht. In den Steuerbilanzen setzte sie die Rückübertragungsforderungen mit den so ermittelten Teilwerten an, wenn sie niedriger als die Anschaffungskosten waren. Nach Darlehensrückgewähr verbuchte sie einen gewinnneutralen Aktivtausch und ordnete die Aktien ihrem Anlagevermögen zu.

Die Klägerin gewährte in den Streitjahren weitere nicht streitgegenständliche Aktiendarlehen über die Bilanzstichtage, mit denen sie Erträge aus Leihgebühren in Höhe von insgesamt 322,31 € für in 2005, 19.596,11 € für in 2006, 38.259,47 € für in 2007 und 12.140,88 € für in 2008 gewährte Darlehen erlöste. Die Rückübertragungsforderungen aus diesen Darlehen schrieb sie mangels Wertminderung nicht ab.

Auf die streitgegenständlichen Rückübertragungsforderungen erklärte die Klägerin Teilwertabschreibungen in Höhe von 15.323,60 € für 2005, 0,00 € für 2006, 293.009,40 € für 2007 und 7.417.692,25 € für 2008, wobei sie Kurssteigerungen bis zur Bilanzaufstellung als werterhellend berücksichtigte. Eine außerbilanzielle Hinzurechnung der Teilwertabschreibungen nahm sie nicht vor.

Die Klägerin bildete für noch nicht abgewickelte Versicherungsfälle Rückstellungen im Sinne des § 341g Handelsgesetzbuch (HGB). Die Minderungsbeträge gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 KStG ermittelte sie für die Streit- und die bestandskräftig veranlagten Vorjahre ohne Berücksichtigung der in § 341g Abs. 5 HGB angesprochenen Rentendeckungsrückstellungen. Zur Ermittlung verwendete sie das im BMF-Schreiben vom 05.05.2000, BStBl I 2000, 487 enthaltene Schema (Ablaufverprobung). Als Beobachtungszeitraum wählte sie das jeweilige Wirtschaftsjahr und die vorangehenden vier Jahre.

Für die Streitjahre nahm die Klägerin Nachreservierungen auf die Rentendeckungsrückstellungen vor, weil die Sterbetafeln wegen der angestiegenen Lebenserwartung aktualisiert wurden.

Im Jahr 2005 gab die Klägerin sämtliche Anteile am FONDS 1, dem Fonds 2 und dem Fonds 3 zurück. Bei allen Fonds handelte es sich um gemischte Spezialsondervermögen, die u.a. in aus- und inländische Aktien mit einem Beteiligungsanteil von jeweils unter 10% investierten. Am FONDS 1 und dem FONDS 2 war die Klägerin als einzige Anlegerin, am Fonds 3 war sie im Rückgabejahr zusammen mit zwei Gesellschaften der Firmen-Gruppe beteiligt. Die Anteile an den Fonds erwarb sie zum Teil vor dem 01.01.2001 und zum Teil danach. Teilwertabschreibungen auf die Investmentanteile nahm sie nicht vor.

Die durch die Rückgaben der Investmentanteile an den drei Fonds realisierten Veräußerungsgewinne bzw. -verluste korrigierte sie außerbilanziell um die Anlegeraktiengewinne im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 1 Investmentsteuergesetz (InvStG), die sie unter Verwendung der gemäß § 41 Abs. 5 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) bzw. der gemäß § 5 Abs. 2 InvStG veröffentlichten Aktiengewinne ermittelte. Positive besitzanteilige Anlegeraktiengewinne kürzte sie gemäß § 8 Abs. 1 InvStG i.V.m. § 8b Abs. 2 KStG im Rahmen der Einkommensermittlung und berücksichtigte 5% hiervon als nicht abzugsfähige Betriebsausgaben. Negative besitzanteilige Anlegeraktiengewinne rechnete sie bei der Einkommensermittlung gemäß § 8 Abs. 2 InvStG i.V.m. § 8b Abs. 3 KStG hinzu.

Die Klägerin gewährte 2006 in Ausfüllung der RV der Bank 5 und der BANK 2 Darlehen über festverzinsliche Wertpapiere. Die Bank 5 und die BANK 2 übertrugen der Klägerin ab April bis Ende Juni bzw. Ende August 2006 jeweils ein paar Tage vor den Hauptversammlungen Aktien unterschiedlicher Art, Güte und Menge (Aktienpaket) als Sicherheit. Auf die 50 Aktienpakete der Bank 5 und die 33 Aktienpakete der BANK 2 wurden Dividenden in Höhe von insgesamt 55.216.211 € ausgeschüttet, der von der Kapitalertragsteuer befreiten Klägerin gutgeschrieben und von dieser zeit- und betragsgleich an die Bank 5 und die BANK 2 als Kompensationszahlung überwiesen. Nach den mit Schriftsatz vom 09.12.2016 eingereichten Anlagen lieferte die Klägerin von den 33 Aktienpaketen 15 am Dividendenzahltag und 18 ein paar Tage danach an die BANK 2 zurück. Von den 50 Aktienpaketen gab sie 25 am Dividendenzahltag und die restlichen ein paar Tage danach der Bank 5 zurück. Zum Zeitpunkt der Übertragung auf die Klägerin lagen die Marktwerte der jeweiligen Aktienpakete der Bank 5 zwischen 591.900 € und 86.255.000 € und die der BANK 2 zwischen 2.600.000 € und 80.580.000 €.

Die Klägerin erfasste die Dividenden als Betriebseinnahmen und die Kompensationszahlung als Betriebsausgaben. In der Körperschaftsteuererklärung 2006 erklärte sie die Dividenden als steuerfreie Bezüge i.S.d. § 8b Abs. 1 KStG und 5% davon (2.760.811 ) als nichtabziehbare Betriebsausgaben. In der Gewerbesteuererklärung 2006 zog sie die nichtabziehbaren Betriebsausgaben in Höhe von 5% von den Dividenden ab und rechnete die Differenz gemäß § 8 Nr. 5 Gewerbesteuergesetz (GewStG) ihrem Gewinn aus Gewerbebetrieb hinzu.

Das Finanzamt veranlagte die Klägerin zunächst erklärungsgemäß unter dem Vorbehalt der Nachprüfung.

Die Prüfer erkannten die Teilwertabschreibungen der Rückübertragungsforderungen aus den Aktiendarlehen nicht an, weil nicht nachgewiesen wurde, dass der Kurs der darlehensweise übertragenen Aktien am Bilanzstichtag um mehr als 40% unter die AK gesunken ist bzw. der Kurs an zwei aufeinanderfolgenden Bilanzstichtagen um mehr als 25% unter den AK lag. Sie erhöhten deshalb das Einkommen und den Gewerbeertrag entsprechend.

Der Bundesbetriebsprüfer beanstandete die Nichtberücksichtigung der Rentendeckungsrückstellungen bei der Ermittlung der Minderungsbeträge im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 2 KStG. Die Durchführung einer Ablaufverprobung unter Einbeziehung der Rentendeckungsrückstellungen war ihm nicht möglich, weil die Rentenzahlungen den BaFin-Nachweisungen nicht zu entnehmen waren und von der Klägerin nicht mitgeteilt wurden. Er wendete deshalb die von der Klägerin für die Sparten Kraftfahrzeug-Haftpflicht (051), Allgemeine Haftpflicht (04) und Allgemeine Unfallversicherung (03) ermittelten prozentualen Minderungsbeträge auf die für diese Sparten gebildeten Netto-Rentendeckungsrückstellungen an. Dadurch erhöhte sich nach Berücksichtigung der gegenläufigen Effekte aus der Abzinsung der Schadenrückstellung das Einkommen und der Gewerbebetrag um 11.737.465 € (2005), 909.751 € (2006), 1.899.608 € (2007) und 2.049.583 € (2008).

Die Prüfer verneinten unter Hinweis auf § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 Abgabenordnung (AO) den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums an den von der Bank 5 und der BANK 2 im Jahr 2006 übertragenen Aktien, weil die Klägerin angab, sie als Sicherheitsleistung erhalten zu haben. Sie erhöhten deshalb das Einkommen um die Dividenden und minderten es um die von der Klägerin erklärten nichtabziehbaren Betriebsausgaben in Höhe von 5% der Dividenden. Die von der Klägerin gemäß § 8 Nr. 5 GewStG vorgenommene Hinzurechnung machten sie rückgängig.

Das Finanzamt folgte den Feststellungen der Außenprüfung und erließ am 27.04.2012 geänderte Bescheide. Den Vorbehalt der Nachprüfung hob es auf.

Hiergegen legte die Klägerin fristgemäß Einspruch ein und erhob am 26.09.2014 Untätigkeitsklage.

Unter anderem minderte es das Einkommen und den Gewerbeertrag 2005 um 28.054.031,87 € und entsprach damit dem Antrag der Klägerin, folgende auf Ebene der Fonds mit ausländischen Aktien realisierte Verluste zu berücksichtigen:

Zum Nachweis der Verluste legte sie Bescheinigungen der Kapitalanlagegesellschaften vor, in denen nach den Vorgaben des BMF-Schreibens vom 01.02.2011, BStBl. I 2011, 201 ermittelte Korrekturposten enthalten sind. Die Bescheinigungen für den FONDS 1 und den Fonds 3 weisen Verluste in der beantragten Höhe aus. Für den FONDS 2 bescheinigte die Kapitalanlagegesellschaft für 2001 einen Verlust in Höhe von 8.346.451,80 € (2.838.000 Anteile zum 28.12.2001 x -3,0572 € realisierte Verluste mit ausländischen Aktien je Anteil abzüglich 2.166.000 Anteile zum 01.01.2001 x -0,1523 € realisierte Verluste mit ausländischen Aktien je Anteil). Nach einem vom Berichterstatter mit Fax vom 28.11.2016 erteilten Hinweis auf eine gegebenenfalls vorzunehmende Kompensation mit möglicherweise noch anzuerkennenden steuermindernden Umständen legte die Klägerin mit Schreiben vom 05.12.2016 die Umsatzliste des FONDS 2 für das Jahr 2001 vor. Aus ihr ergibt sich ein realisierter Verlust mit ausländischen Aktien in Höhe von 8.469.917,04 € und ein mit Bezugsrechten auf ausländische Aktien realisierter Verlust in Höhe von 206.311,40 €, in Summe mithin -abgesehen von einer Rundungsdifferenz in Höhe von 105,16 € - der Verlust in beantragter Höhe.

Die Beteiligten gehen nach den Erörterungsterminen davon aus, dass die Minderungsbeträge im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 2 KStG unter Einbeziehung der Rentendeckungsrückstellungen nach der im BMF-Schreiben vom 05.05.2000, a.a.O., beschriebenen Ablaufverprobung zu ermitteln sind. Die auf die Rentendeckungsrückstellungen vorgenommenen Nachreservierungen wirken sich unstreitig auf das nach Tz. 1.1.3. des BMF-Schreibens vom 05.05.2000, a.a.O. zu ermittelnde Abwicklungsvolumen und auf die Höhe der für die Streitjahre anzusetzenden Minderungsbeträge aus, weil durch die Verwendung unterschiedlicher Sterbetafeln die Rentendeckungsrückstellungen für Versicherungsfälle der Vorjahre am Ende des Wirtschaftsjahres und die Rentendeckungsrückstellungen am Anfang des Wirtschaftsjahres in den Streitjahren unterschiedlich bewertet wurden (Nachreservierungseffekt).

Streitig ist noch, ob bei der Ablaufverprobung für die Streitjahre der Nachreservierungseffekt zu eliminieren ist und das mittlere arithmetische Abwicklungsergebnis im Sinne von Tz. 1.1.4 des BMF-Schreibens vom 05.05.2000, a.a.O., mit den Abwicklungsergebnissen zu berechnen ist, die den bestandskräftig veranlagten Jahren des Beobachtungszeitraums (BOZ) zugrunde liegen oder ob für diese Jahre die Abwicklungsergebnisse unter Einbeziehung der Rentendeckungsrückstellungen neu zu berechnen sind.

Unstreitig sind die nachfolgend dargestellten Auswirkungen auf das Einkommen und den Gewerbeertrag in den angefochtenen Bescheiden, die sich nach Berücksichtigung der gegenläufigen Effekte aus der Abzinsung der Schadenrückstellung ergeben.

Wenn bei der Ablaufverprobung für die Streitjahre die Nachreservierungseffekte nicht eliminiert werden und zur Berechnung der mittleren arithmetischen Abwicklungsergebnisse die Abwicklungsergebnisse der bestandskräftig veranlagten Jahre des BOZ unter Einbeziehung der Rentendeckungsrückstellungen neu ermittelt werden, verändert sich das Einkommen und der Gewerbeertrag der angefochtenen Bescheide wie folgt:

Eine Eliminierung der Nachreservierungseffekte und die Verwendung der Abwicklungsergebnisse, die den bestandkräftig veranlagten Jahren des BOZ zugrunde liegen, hat folgende Auswirkung:

Eine Eliminierung der Nachreservierungseffekte und die Verwendung neu ermittelter Abwicklungsergebnisse für die bestandskräftig veranlagten Jahre des BOZ führen zu folgenden Änderungen:

Mit am 21.09.2016 beim Finanzgericht Nürnberg eingegangenem Schriftsatz vom 20.09.2016, der dem Finanzamt am 21.09.2016 zuging, erweiterte die Klägerin ihren Einspruch sowie ihre Untätigkeitsklage und beantragte für das Jahr 2005 eine steuermindernde Berücksichtigung von weiteren, nicht von der STEKO-Rechtsprechung erfassten Verlusten mit aus- und inländischen Aktien, die auf Ebene des FONDS 1, des FONDS 2 und des Fonds 3 im Jahr 2002 in Höhe von insgesamt 40.988.168,76 € realisiert wurden. Den Bescheinigungen der Kapitalanlagegesellschaften sind die zusätzlich beantragten Verluste und folgende im Jahr 2002 auf Fondsebene realisierte Gewinne mit Aktien zu entnehmen:

Am 23.09.2016 wies das Finanzamt den Einspruch gegen die angefochtenen Bescheide in Gestalt der Änderungsbescheide vom 30.08.2016 als unbegründet zurück. Am 06.10.2016 erließ es wegen eines Zahlendrehers geänderte Bescheide für 2007.

Zur Begründung ihrer Klage hat die Klägerin im Wesentlichen vorgetragen:

Die Teilwertabschreibungen der Rückübertragungsforderungen aus den Aktiendarlehen seien in größerem Umfang als ursprünglich erklärt anzuerkennen, weil steigende Kurse nach den Bilanzstichtagen nicht werterhellend zu berücksichtigen seien, wenn -wie im Streitfall- keine objektiven Anhaltspunkte für Kursmanipulationen vorliegen würden.

Die Klägerin habe zu den Bilanzstichtagen nicht die übertragenen Aktien, sondern Rückübertragungsforderungen bilanzieren müssen, weil sie den Darlehensnehmern vor den Bilanzstichtagen das zivilrechtliche und wirtschaftliche Eigentum an den Aktien übertragen habe und die Sachdarlehen erst nach den Bilanzstichtagen endeten.

Der zivilrechtliche Eigentumsübergang sei vor den Bilanzstichtagen erfolgt, weil die Aktien zum vereinbarten Darlehensbeginn den Depots der Darlehensnehmer gutgeschrieben worden seien. Mit dieser Gutschrift sei nicht nur das Eigentum an den Inhaber, sondern auch an den Namens- und vinkulierten Namensaktien übergegangen. Letztere seien durch Blankoindossaments sammeldepotfähig und dadurch genauso fungibel wie Inhaberaktien geworden. In der praktischen Abwicklung habe sich der Eigentumsübergang ebenso vollzogen wie bei den Inhaberaktien.

Mit dem zivilrechtlichem Eigentum sei auch das wirtschaftliche Eigentum an den Aktien auf die Darlehensnehmer übergegangen. Aus der Einzelfallentscheidung (BFH-Urteil vom 18.08.2015 I R 88/13, BStBl II 2016, 961) folge nichts anderes. Sie sei auf den Streitfall bereits deshalb nicht übertragbar, weil die Klägerin kein Maschinenbauunternehmen betreibe und bei ihr die nicht außergewöhnlich gestalteten Wertpapierdarlehensverträge keine außergewöhnlichen Geschäftsvorfälle seien. Sie habe mit den Verträgen wirtschaftliche Zwecke verfolgt, weil die Banken die Aktien zur Erfüllung ihrer Lieferverpflichtungen benötigt hätten und sie aufgrund gewährter Sicherheiten und geleistetem Wertausgleich risikolos durch die erhaltenen Leihgebühren zusätzliche Erträge erwirtschaftet habe. Die Leihgebühren seien weder vernachlässigbar noch lediglich kostendeckend gewesen, weil die Aktiendarlehen keinen messbaren und erst recht keinen beachtlichen Verwaltungsaufwand verursacht hätten. Ihnen direkt zuordenbare Kosten seien nur im Jahr 2005 und lediglich für im Ausland verwahrte Aktien entstanden. Die Gebühren für die Depotführung seien nicht zu berücksichtigen, weil sie ohne die gewährten Aktiendarlehen in gleicher Höhe angefallen wären.

Das wirtschaftliche Eigentum an den Aktien sei auch nicht deshalb bei der Klägerin verblieben, weil es den Darlehensnehmern nicht möglich gewesen sei, während der Vertragslaufzeiten Stimmrechte auszuüben. Wenn -wie im Streitfall- mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Hauptversammlungen nicht in die Vertragslaufzeit gefallen seien, könne es bereits deshalb hierauf nicht ankommen. Ein valides Kriterium für wirtschaftliches Eigentum an Aktien könne ohnehin weder in der Möglichkeit der Stimmrechtsausübung, noch in der hierauf gerichteten Absicht und auch nicht in der Haltedauer gesehen werden. Aktien würden oft nur kurzfristig gehalten, so dass die in der Regel nur einmal pro Jahr stattfindende Hauptversammlung in einer Vielzahl von Fällen nicht in die Haltedauer fallen würde und der Übergang wirtschaftlichen Eigentums abzulehnen wäre. Hätte die Stimmrechtsausübung für das wirtschaftliche Eigentum Bedeutung, wäre bei taggleichen An- und Verkäufen der Übergang wirtschaftlichen Eigentums zu verneinen. Durch die höchstrichterliche Rechtsprechung (BFH-Urteil vom 15.12.1999 I R 29/97, BStBl II 2000, 527 und BFH-Beschluss vom 20.11.2007 I R 85/05, BStBl II 2013, 287) sei jedoch bereits geklärt, dass er zu bejahen sei.

Dem Übergang von wirtschaftlichem Eigentum stehe auch nicht entgegen, dass den Darlehensnehmern etwaige Erträge aus den Aktien wegen der Pflicht Kompensationszahlungen zu leisten nicht verblieben wären. Dies könne kein valides Kriterium für das Innehaben von wirtschaftlichem Eigentum sein. Kompensationszahlungen seien bei Wertpapierdarlehen üblich. Die frühere höchstrichterliche Rechtsprechung (BFH-Urteil vom 17.10.2001 I R 97/00, BFH/NV 2002, 240 und vom 16.04.2014 I R 2/12, BFH/NV 2014, 1813) habe zu Recht keine Veranlassung gesehen, die Erträge deshalb nicht dem Darlehensnehmer zuzurechnen. Auch der Gesetzgeber sehe hierin kein Kriterium für fehlendes wirtschaftliches Eigentum, wie der 2007 eingeführte § 8b Abs. 10 KStG zeige. Jedenfalls könne vorliegend die Pflicht Kompensationszahlungen zu leisten keine Rolle spielen, weil während der Darlehenslaufzeiten keine Dividenden ausbezahlt worden seien.

Im Streitfall seien die mit den übertragenen Aktien verbundene Kurschancen und -risiken zudem auf die Darlehensnehmer übergegangen. Die dreitägige Kündigungsfrist der Klägerin stehe dem nicht entgegen. Die Darlehensnehmer hätten bei steigenden Kursen am ersten Tag die Aktien verkaufen, die zur Erfüllung der Rückgabeverpflichtung erforderlichen Aktien am dritten Tag zu einem dann gegebenenfalls niedrigeren Kurs beschaffen und so einen Gewinn erzielen bzw. bei gestiegenen Kursen einen Verlust erleiden können. Wenn nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BFH-Urteil vom 15.12.1999, a.a.O. und BFH-Beschluss vom 20.11.2007, a.a.O.) selbst bei taggleichen An- und Verkäufen der Übergang von Chancen und Risiken zu bejahen sei, könne dies bei einer dreitägigen Kündigungsfrist nicht angezweifelt werden. Bei Aktien seien drei Tage sogar ein langer Zeitraum, um mit Kursschwankungen Gewinne zu erzielen.

§ 8b Abs. 3 Satz 3 KStG stehe einer steuermindernden Teilwertabschreibung nicht entgegen, weil er auf Gewinnminderungen im Zusammenhang mit Rückübertragungsforderungen aus Aktiendarlehen nicht anwendbar sei. Nach den Urteilen des BFH vom 06.03.2013 I R 18/12, BStBl II 2013, 588 und vom 23.01.2008 I R 101/06, BStBl II 2008, 719 erfordere der Begriff "Anteil" im Sinne des § 8b Abs. 2 KStG, dass der Gewinn im wirtschaftlichen Ergebnis gewissermaßen aufsummiert an die Stelle der anderweitig verdienten oder zukünftig verdienbaren Dividenden trete und somit beim Anteilseigner Einnahmen gemäß § 20 EStG auslösen könne. Diese Voraussetzung würden die Rückübertragungsforderungen nicht erfüllen. Aus ihnen könnten sich allenfalls voll steuerpflichtige Einnahmen aus Kompensationszahlungen ergeben, jedoch keine gemäß § 8b Abs. 1 KStG steuerfreien Beteiligungserträge.

Eine außerbilanzielle Hinzurechnung scheide auch für Wertminderungen aus, die vor der Darlehensgewährung eingetreten seien. Sie wäre nur möglich, wenn die Darlehensgewährung zu einer Gewinnrealisierung führen würde und nicht als gewinnneutraler Aktivtausch zu behandeln wäre. Da dies jedoch nicht der Fall sei, stünden auch vor der Darlehensgewährung eingetretene Wertminderungen mit der gewinnwirksamen Teilwertabschreibung der Rückübertragungsforderungen im Zusammenhang und würden daher nicht von § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG erfasst.

Der voraussichtlich dauerhaft geminderte Teilwert der Rückübertragungsforderungen bestimme sich nach den für die übertragenen Aktien geltenden Grundsätzen. Im Streitfall sei somit auf die Kurswerte an den Bilanzstichtagen abzustellen. Zudem seien bei der Ermittlung der Höhe des Teilwerts die Anschaffungsnebenkosten zu berücksichtigen. Da sie nicht mehr festgestellt werden könnten, müssten sie geschätzt werden. Der Höhe nach seien 0,367% der Anschaffungskosten der übertragenen Aktien angemessen (Mittelwert der im Sachverhalt des BFH-Urteils vom 21.09.2011 I R 89/10, BStBl II 2014, 612 angegebenen ANK).

Die Anschaffungskosten der Rückübertragungsforderungen würden den Buchwerten der übertragenen Aktien zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung entsprechen. Die Darlehensgewährung würde nicht zu einer Gewinnrealisierung führen, weil die Rückübertragungsforderungen das Surrogat für die übertragenen Aktien seien und die Darlehensgewährung nicht den Grad einer Markttransaktion erreiche, der eine Gewinnrealisierung rechtfertige. Bei Letzterem handle es sich um einen handelsrechtlichen Grundsatz, dem das Steuerrecht folge.

Teilwertabschreibungen seien stets möglich, wenn der voraussichtlich dauerhaft geminderte Teilwert geringer als die Anschaffungskosten sei. Die nach dem BFH-Urteil vom 21.09.2011, a.a.O., zu berücksichtigende Bagatellgrenze von 5% könne nur auf Steuerpflichtige mit geringen Aktienbeständen anwendbar sein, weil sie der Vereinfachung des Besteuerungsverfahrens dienen solle. Bei großen Aktienbeständen führe sie für die Steuerpflichtigen und die Finanzverwaltung zu einer Erschwernis. In solchen Fällen würde vielmehr die Anerkennung jeglicher Börsenkursminderung als voraussichtlich dauerhafte Wertminderung zu einer Vereinfachung führen. Da die Klägerin jährlich große Aktienbestände über die Bilanzstichtage darlehensweise übertrage, sei die 5%-Grenze im Streitfall nicht anwendbar.

§ 42 AO könne nicht zur Versagung einer steuermindernden Teilwertabschreibung der Rückübertragungsforderungen führen, weil kein Gestaltungmissbrauch vorliege. Die Aktiendarlehen seien nicht nur gewährt worden um Steuervorteile zu erzielen. Wäre es der Klägerin nur darum gegangen, hätte sie in den Streitjahren die nicht streitgegenständlichen Aktiendarlehen nicht gewährt, da sie wegen gestiegener Kurse nicht zu Steuervorteilen geführt hätten. Gerade durch die Gewährung dieser Darlehen, deren Anzahl die der streitgegenständlichen zudem übersteige, sei das Hauptmotiv der Klägerin für alle über die Bilanzstichtage gewährten Aktiendarlehen belegt, das in der risikolosen Erzielung zusätzlicher Erträge bestanden habe. Da somit beachtliche wirtschaftliche Zwecke verfolgt worden seien und § 42 AO nicht die Überprüfung der Angemessenheit des wirtschaftlichen Verhaltens gestatte, könne er bereits deshalb im Streitfall nicht zur Anwendung kommen. § 42 AO sei überdies nicht zu bejahen, weil keine unangemessene Gestaltung vorliege. Die Klägerin habe die zusätzlichen Erträge nicht durch eine andere Gestaltung sondern nur durch den Abschluss der Aktiendarlehen erzielen können. Die Alternative hätte in der Unterlassung der wirtschaftlich sinnvollen Geschäfte bestanden. Zudem habe der Gesetzgeber durch den ab 2007 anzuwendenden § 8b Abs. 10 KStG zum Ausdruck gebracht, dass Wertpapierdarlehen keine unangemessene Steuergestaltung seien, sondern nur unter bestimmten Voraussetzungen Kompensationszahlungen nicht als Betriebsausgaben anzuerkennen seien. Ferner stehe einer Anwendung des § 42 AO entgegen, dass nicht die Gestaltung sondern die Gesetzessystematik ursächlich für die Steuervorteile sei. Die firmengruppezugehörige Kranken- und die firmengruppezugehörige Lebensversicherung hätten exakt die gleichen Aktiendarlehen über die Bilanzstichtage gewährt. Wegen § 8b Abs. 7 KStG hätten sich bei ihnen keine Steuervorteile ergeben, weshalb § 42 AO von vornherein nicht einschlägig sei. Wenn jedoch exakt das gleiche Geschäft bei der Klägerin nur deshalb zu Steuervorteilen führe, weil auf sie § 8b Abs. 7 KStG nicht anwendbar sei, könne von einem Gestaltungsmissbrauch keine Rede sein.

Die Nachreservierungseffekte seien bei der Ablaufverprobung für die Streitjahre nicht zu eliminieren. Sie würden auf Sterbetafeln beruhen, die wegen gestiegener Lebenserwartung geändert worden seien. Hierbei handle es sich um Erfahrungen aus der Vergangenheit, deren Berücksichtigung § 20 Abs. 2 Satz 1 KStG i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 3a Buchstabe a EStG gerade verlange. Eine Eliminierung der Nachreservierungseffekte sehe auch das BMF-Schreiben vom 05.05.2000, a.a.O., nicht vor. Vielmehr definiere es das Abwicklungsvolumen als Differenz aus der Rückstellung für eigene Rechnung am Anfang des Wirtschaftsjahres und der Rückstellung für Versicherungsfälle der Vorjahre für eigene Rechnung am Ende des Wirtschaftsjahres. Den unter Tz. 1.1.1. und 1.1.2. des BMF-Schreibens vom 05.05.2000, a.a.O., enthaltenen Definitionen der zu subtrahierenden Rückstellungen könne ebenfalls nicht entnommen werden, dass Nachreservierungen zu eliminieren seien. Nichts anderes folge aus der Formulierung "Dafür gebildete Rückstellung" in der dritten Zeile der ersten Spalte des unter Tz. 1.2. im BMF-Schreiben vom 05.05.2000, a.a.O., angegebenen Beispiels. Sie sei nicht so zu verstehen, dass der Ablaufverprobung nur die Anfangsrückstellung ohne Veränderung durch Nachreservierungen zugrunde zu legen sei. Vielmehr bringe sie lediglich den Bezug zwischen den Rückstellungen für die noch nicht abwickelten Versicherungsfälle und den von der Versicherung für diese Versicherungsfälle geleisteten Zahlungen zum Ausdruck.

Für die Streitjahre seien die mittleren arithmetischen Abwicklungsergebnisse nur mit Abwicklungsergebnissen zu berechnen, die unter Einbeziehung der Rentendeckungsrückstellungen ermittelt worden seien. Die Abwicklungsergebnisse der bestandskräftig veranlagten Jahre seien ohne Berücksichtigung der Rentendeckungsrückstellungen ermittelt worden und könnten deshalb nicht verwendet werden. Für diese Jahre seien die Abwicklungsergebnisse mithin unter Einbeziehung der Rentendeckungsrückstellungen neu zu ermitteln. Die Bestandskraft stehe dem nicht entgegen, weil sie die Abwicklungsergebnisse nicht erfassen würde.

Die STEKO-Bescheinigung für den FONDS 2 müsse im Jahr 2001 mit Null beginnen. Warum sie mit einem negativen Anfangsbestand beginne sei unerklärlich. Die Klägerin habe abgesehen von einer Rundungsdifferenz in Höhe von 75,16 € durch die vorgelegte Umsatzliste des FONDS 2 nachgewiesen, dass der FONDS 2 im Jahr 2001 Verluste mit ausländischen Aktien in Höhe von 8.676.333,60 € realisiert habe. Das Finanzamt habe in seinen Abhilfebescheiden daher zu Recht die in dieser Höhe beantragten Verluste bei der Klägerin im Jahr 2005 steuermindernd berücksichtigt. Unerheblich sei, dass in den anerkannten STEKO-Verlusten auch Verluste mit Bezugsrechten auf ausländische Aktien in Höhe von 206.311,40 € enthalten seien. Denn die Kapitalanlagegesellschaft habe 2001 auch diese Verluste in die Berechnung des Fondsaktiengewinns mit einbezogen.

Bei der Klägerin seien im Jahr 2005 nicht nur die von STEKO-Rechtsprechung erfassten Verluste steuermindernd zu berücksichtigen, sondern sämtliche auf Fondsebene im Jahr 2002 mit in- und ausländischen Aktien realisierten Verluste ohne Saldierung mit realisierten und unrealisierten Kursgewinnen.

Die gegenteilige Verwaltungsansicht (BMF-Schreiben vom 25.07.2016, BStBl I 2016, 763 Tz. 34ff), wonach § 40a KAGG und die hierzu ergangene Rechtsprechung (BVerfG-Beschluss vom 17.12.2013 1 BvL 5/08, BVerfGE 135, 1; BFH-Urteil vom 25.06.2014 I R 33/09, BFH/NV 2014, 1859 und BFH-Urteil vom 30.07.2014 I R 74/12, BFH/NV 2015, 55) für Anteilsrückgaben ab 2003 keine Bedeutung mehr hätten, sei abzulehnen.

Sie habe zur Folge, dass Verluste, die bei einer Rückgabe von Investmentanteilen in den Jahren 2001 und 2002 im Ergebnis aus dem Fondsaktiengewinn zu eliminieren gewesen wären, bei einer Rückgabe im Jahr 2005 doch wieder dem Fondsaktiengewinn zuzurechnen wären und negiere somit die Rechtsprechung des BVerfG und des BFH sowie den Gesetzesbefehl des § 41 Abs. 5 KAGG.

§ 40a KAGG bestimme nicht nur die Rechtsfolgen eines positiven oder negativen Anlegeraktiengewinns sondern auch die in den Fondsaktiengewinn eingehenden Komponenten, weil § 41 Abs. 5 KAGG auf ihn verweise. Nach der Rechtsprechung des BVerfG und des BFH habe § 40a KAGG in den Jahren 2001 und 2002 nur realisierte und unrealisierte Kursgewinne nicht jedoch Gewinnminderungen durch Verluste mit in- und ausländischen Aktien erfasst. Weil der Gesetzesbefehl des § 41 Abs. 5 KAGG von den Kapitalanlagegesellschaften in den Jahren 2001 und 2002 nicht beachtet worden sei und dies unmittelbare Auswirkung auf den Fondsaktiengewinn 2005 habe, sei dieser rechtswidrig und zu korrigieren. Nur eine dauerhafte Eliminierung der in den Jahren 2001 und 2002 auf Fondsebene mit in- und ausländischen Aktien realisierten Verluste aus dem Fondsaktiengewinn setze den Willen des Gesetzgebers und die zu § 40a KAGG ergangene Rechtsprechung konsequent um und ermögliche es Anlegern auch im Jahr 2005 davon zu profitieren.

§ 5 Abs. 2 InvStG in der für 2005 geltenden Fassung würde nicht den Umfang und Inhalt des Fondsaktiengewinns bestimmen, den dieser im Jahr 2002 gehabt habe. Der Inhalt und Umfang des Fondsaktiengewinns im Jahr 2002 werde vielmehr durch den 2002 geltenden § 40a KAGG in der Fassung vor dem Korb II-Gesetz vom 22.12.2003 sowie die hierzu ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung bestimmt. Dies bestätige § 18 Satz 2 InvStG in der Fassung des Investmentmodernisierungsgesetzes vom 15.12.2003. Danach würden in den unter dem Regime des InvStG zu ermittelnden Fondsaktiengewinn Gewinnminderungen nur einfließen, soweit sie nach dem 31.12.2003 entstanden seien. Soweit unter dem Regime des KAGG mangels wirksamen Verweises auf § 8b Abs. 3 KStG negative Komponenten nicht in den Fondsaktiengewinn eingeflossen seien, könnten unter dem Regime des InvStG diese negativen Komponenten aufgrund der klaren Formulierung dieser Anwendungsvorschrift nicht Bestandteil des nach dem InvStG fortzuführenden Fondsaktiengewinns sein, weil sie nicht nach dem 31.12.2003 entstanden seien.

Im Streitfall müsse der rechtswidrige Fondsaktiengewinn nicht geändert werden. Die notwendige Berichtigung könne ebenso wie die von der Finanzverwaltung angeordnete Umsetzung der STEKO-Rechtsprechung auf Anlegerebene durch den Ansatz von Korrekturposten bei der Ermittlung der Anlegeraktiengewinne erfolgen.

Die mit dem Ansatz von Korrekturposten verbundene Minderung des körperschaftsteuerlichen Einkommens würde zwar auch den Gewerbeertrag 2005 mindern. Dies hätte jedoch keine Minderung der Gewerbesteuerrückstellung im Jahr 2005 zur Folge. Der Zeitpunkt der Minderung der Gewerbesteuerrückstellung und der Zeitpunkt zu dem ein Steuererstattungsanspruch zu aktivieren sei, könnten nicht auseinanderfallen. Da nach dem BMF-Schreiben vom 25.07.2016, a.a.O., der Erstattungsanspruch erst zu aktivieren sei, wenn er nicht mehr bestritten werde oder aufgrund von Verwaltungsanweisungen nicht mehr zu bestreiten sei, komme eine Aktivierung eines Erstattungsanspruchs im Streitjahr 2005 nicht in Betracht. Denn der geltend gemachte Erstattungsanspruch werde derzeit noch bestritten und sei nach dem BMF-Schreiben vom 25.07.2016, a.a.O. auch zu bestreiten.

Die von der Klägerin vereinnahmten und an die Bank 5 und die BANK 2 erstatteten Dividenden seien steuerfreie Bezüge im Sinne des § 8b Abs. 1 KStG, weil der Klägerin die Aktien zum Zeitpunkt der Gewinnverteilungsbeschlüsse gemäß § 39 AO zuzurechnen gewesen seien. Das wirtschaftliche Eigentum sei nicht nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO bei der Bank 5 und der BANK 2 verblieben, da kein gewöhnliches Sicherungseigentum vorgelegen habe. Die Bank 5 und die BANK 2 hätten die Aktien als Wertausgleich im Sinne des § 4 RV für ihnen gewährte Wertpapierdarlehen (originäre Leihgeschäfte) übertragen. Wertausgleich diene zwar der Absicherung von originären Leihgeschäften, weil § 4 RV sicher stelle, dass der Wert des zu leistenden Wertausgleichs stets dem Wert der Wertpapiere entspreche, die mit dem originären Leihgeschäft darlehensweise übertragenen worden seien. Die als Wertausgleich übertragenen Aktien seien jedoch nicht erst im Sicherungsfall verwertbar. Vielmehr seien der Klägerin nach § 4 Abs. 5 i.V.m. § 3 Abs. 2 der RV die Aktien zum vollen und uneingeschränkten Eigentum übertragen worden. Da sie die Aktien mithin sofort verwerten habe können, sei § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO nicht einschlägig.

Dem Übergang wirtschaftlichen Eigentums stehe die Ausnahmefallentscheidung des BFH vom 18.08.2015, a.a.O., nicht entgegen, weil sie auf den Streitfall nicht übertragbar sei. Die Klägerin habe mit den derBank 5 und der BANK 2 gewährten Darlehen über festverzinsliche Wertpapiere wirtschaftliche Zwecke verfolgt, weil sie durch die erhaltenen Leihgebühren risikolos Erträge erzielt habe. Zudem habe sie die Aktien wirtschaftlich sinnhaft als Sicherheit "benutzt". Aus den bereits dargelegten Gründen könne es für das wirtschaftliche Eigentum nicht auf die Haltedauer, die Stimmrechtsausübung und auch nicht darauf ankommen, ob der Klägerin die Dividenden wirtschaftlich verblieben seien. Auch seien die mit den Aktien verbundenen Kurschancen und Kursrisiken auf die Klägerin übergegangen, weil sie die Aktien verkaufen und zur Erfüllung ihrer Rückgabeverpflichtung Aktien zu einem dann gegebenenfalls niedrigeren bzw. höheren Kurs erwerben hätte können bzw. müssen. Das dreitägige Kündigungsrecht ändere daran nichts, weil es der Klägerin als Darlehensgeberin zugestanden habe.

Dem Übergang von wirtschaftlichem Eigentum auf die Klägerin stehe auch § 42 AO nicht entgegen, weil kein Gestaltungsmissbrauch vorliege. Die Banken hätten mit den darlehensweise übertragenen festverzinslichen Wertpapieren ihre Lieferverpflichtungen erfüllt. Intention der Klägerin sei eine risikolose Generierung von Darlehensentgelten durch abgesicherte Wertpapierdarlehensverträge gewesen. Die Wertpapierdarlehen seien nicht bereits deshalb gestaltungsmissbräuchlich, weil sich Steuervorteile ergeben hätten. Denn die Steuerfreistellung von Dividenden würde allein auf der Gesetzessystematik beruhen. Auch stehe der ab 2007 geltende § 8b Abs. 10 KStG einer Anwendung des § 42 AO im Streitfall entgegen, weil er als spezielle Missbrauchsvorschrift eine Abschirmwirkung entfalte. Wenn jedoch § 42 AO ab 2007 wegen der Abschirmwirkung des § 8b Abs. 10 KStG auf Wertpapierdarlehen nicht anwendbar sei und somit kein Gestaltungsmissbrauch vorliegen würde, könnten Wertpapierdarlehen auch im Streitjahr 2006 nicht als unangemessene rechtliche Gestaltung eingestuft werden.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die angefochtenen Bescheide über Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag, sowie über den Gewerbesteuermessbetrag 2005, 2006 und 2008 vom 23.09.2016 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 23.09.2016 und die angefochtenen Bescheide über Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag sowie über den Gewerbesteuermessbetrag 2007 vom 06.10.2016 dahingehend zu ändern, dass

1.1. Aufwendungen aus dem Ansatz der Forderung aus der Wertpapierleihe aufgrund des niedrigeren Teilwerts der verliehenen Aktien zum jeweiligen Bilanzstichtag in folgender Höhe berücksichtigt werden:

1.2. bei der Berechnung des Minderungsbetrags nach § 20 Abs. 2 KStG unter Einbeziehung der Rentendeckungsrückstellung und unter Einbeziehung sämtlicher Nachreservierungsbeträge nach Maßgabe des BMF-Schreibens vom 05.05.2000, IV C 6 - S - 2775 - 9/00 ohne individuelle Modifikationen verfahren wird, wobei die Jahresbedarfsquoten der Jahre 2001-2004 unter Einbeziehung der Rentendeckungsrückstellungen entsprechend angepasst werden. Das Einkommen ist nach Berücksichtigung der gegenläufigen Effekte aus der Abzinsung der Schadenrückstellung wie folgt zu mindern:

1.3. im Rahmen der Rückgabe der Anteile am FONDS 1, am Fonds 2 sowie am Fonds 3 im Jahr 2005 sämtliche auf Ebene des Sondervermögens vor dem 01.01.2003 realisierten Verluste ohne Einschränkung durch § 8b Abs. 3 KStG und ohne Saldierung mit etwaigen auf Ebene des Sondervermögens realisierten und unrealisierten Kursgewinnen abgezogen werden und das Einkommen um bisher noch nicht zum Abzug zugelassene Verluste in Höhe von 40.988.168,76 € gemindert wird.

Des Weiteren wird begehrt, den Effekt aus der Minderung des Gewerbeertrags und als Folge dessen der Minderung der Gewerbesteuer nicht im Streitjahr 2005 zu berücksichtigen.

1.4. die nach § 8b Abs. 1 KStG zu kürzenden inländischen Bezüge des Jahres 2006 um 55.216.211 € und die nicht abziehbaren Betriebsausgaben in Höhe von 5% dieses Betrags - mithin um 2.760.811 € - zu erhöhen sind.

2. für den Fall des Unterliegens die Revision zuzulassen.

Das Finanzamt hat beantragt, die Klage abzuweisen mit der Maßgabe, dass die Rentendeckungsrückstellungen neu berechnet werden.

Die Teilwertabschreibungen der Rückübertragungsforderungen seien nicht steuermindernd zu berücksichtigen.

§ 8b Abs. 3 Satz 3 KStG stehe einer steuermindernden Teilwertabschreibung entgegen, weil die Klägerin zu den Bilanzstichtagen die darlehensweise übertragenen Aktien bilanzieren hätte müssen. Das wirtschaftliche Eigentum an den Aktien sei ausnahmsweise bei der Klägerin verblieben. Dies folge aus dem BFH-Urteil vom 18.08.2015, a.a.O., das auf den Streitfall übertragbar sei. Die Darlehensverträge seien wegen der Pflicht Kompensationszahlungen zu leisten nicht darauf angelegt gewesen, den Darlehensnehmern die mit den Aktien verbundenen Erträge in einem wirtschaftlichen Sinn zukommen zu lassen. Liquiditätsvorteile aus einer zeitversetzten Vereinnahmung und Verausgabung hätten sich nicht ergeben können, weil die Kompensationszahlungen zeit-und betragsgleich zu leisten gewesen wären. Wegen der kurzen Vertragsdauer hätten die Darlehensnehmer auch keine Stimmrechte ausüben können. Ein endgültiger Übergang der mit den Aktien verbundenen Chancen und Risiken sei nicht erfolgt, weil die Klägerin die Verträge mit einer Frist von nur drei Bankarbeitstagen habe kündigen können und die Darlehensnehmer die Aktien nur für kurze Zeit gehalten hätten. Die Klägerin habe den Darlehensnehmern somit nur eine "leere Eigentumshülle" an den Aktien verschafft und sei wirtschaftliche Eigentümerin geblieben.

§ 8b Abs. 3 Satz 3 KStG stehe einer steuermindernden Abschreibung jedoch auch dann entgegen, wenn die Klägerin Rückübertragungsforderungen bilanzieren hätte müssen. Denn die Gewinnminderung die mit der Teilwertabschreibung dieser Forderungen verbunden sei, stehe im Zusammenhang mit den darlehensweise übertragenen Aktien. Da in den Rückübertragungsforderungen lediglich das Surrogat der Aktien zu sehen und deshalb eine gewinnrealisierende Veräußerung der Aktien zu verneinen sei, müssten diese Forderungen auch bei der Anwendung des § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG als Surrogat der Aktien behandelt werden. Jedenfalls sei im Streitfall der Zusammenhang im Sinne des § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG zu bejahen, weil die Aktien nur für kurze Zeit an die Stelle der darlehensweise übertragenen Aktien getreten seien. Die Ablehnung eines Zusammenhangs im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 3 KStG würde auch dem Willen des Gesetzgebers widersprechen. Denn dann könnte jede Kapitalgesellschaft durch kurzfristige Aktiendarlehen über den Bilanzstichtag ihre Aktien steuermindernd abschreiben.

Im Streitfall könne für die Anwendbarkeit des § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG nicht entscheidend sein, ob eine Veräußerung der Rückübertragungsansprüche steuerpflichtig wäre, weil eine solche nicht beabsichtigt gewesen sei.

Aus den von der Klägerin zu den Optionsrechten zitierten Urteilen folge kein anderes Ergebnis. Sie seien auf den Streitfall nicht übertragbar. Denn bei den Rückübertragungsforderungen handle es sich nicht nur um Optionsrechte, sondern um einen schuldrechtlich gesicherten Rückfall der gleichen Aktien nach Beendigung der kurzfristigen Darlehen.

Jedenfalls sei § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG auf die Verluste anzuwenden, die auf Kursrückgänge vor der Darlehensgewährung zurückzuführen seien, weil sich die Aktien bis zur darlehensweisen Übertragung im Anlagevermögen der Klägerin befunden hätten.

Die außerbilanzielle Hinzurechnung der Teilwertabschreibungen folge zudem aus § 42 AO. Die steuerliche Beurteilung sei so vorzunehmen, wie dies bei einem Unterlassen der Aktiendarlehen über den Bilanzstichtag der Fall gewesen wäre, weil ein Gestaltungsmissbrauch vorliege. Mit den Geschäften sei kein erkennbarer wirtschaftlicher Zweck verfolgt worden. Die Klägerin habe durch die Geschäfte keine Gewinne erzielt. Die geringen Darlehensentgelte hätten lediglich zur Deckung des mit den Geschäften verbundenen Verwaltungsaufwands ausgereicht und seien zu vernachlässigen. Die Aktiendarlehen seien nur abgeschlossen worden, um Steuern zu sparen. Gerade die kurzfristige darlehensweise Übertragung der Aktien über die Bilanzstichtage belege, dass es der Klägerin nur darauf angekommen sei, sich steuermindernde Abschreibungsmöglichkeiten für ihre Aktien zu verschaffen.

Überdies sei bei Teilwertabschreibungen von Rückübertragungsforderungen darlehnsweise übertragener Aktien die 5%-Grenze zu beachten. Da sie sowohl für Anlage- als auch für Umlaufvermögen gelten würde, könne im Streitfall dahinstehen, ob die Forderungen dem Anlage- oder Umlaufvermögen zuzuordnen seien. Zur Bestimmung der Bagatellgrenze sei zudem nicht stets auf den Kurs bei Erwerb der Aktien abzustellen. Vielmehr sei nach dem BMF-Schreiben vom 02.09.2016 BStBl I 2016, 995, bei vorangegangen Teilwertabschreibungen der Bilanzansatz am vorangegangenen Bilanzstichtag maßgeblich.

Die Nachreservierungseffekte seien für Zwecke der Ablaufverprobung zu eliminieren. Sinn und Zweck des § 20 Abs. 2 Satz 2 KStG sei die Ermittlung der Wahrscheinlichkeit der tatsächlichen Inanspruchnahme. Um dies zu erreichen, dürften nur auf Zahlungen und Auflösungen beruhende Rückstellungsveränderungen in die Betrachtung einbezogen werden. Dies entspreche auch dem Willen des Gesetzgebers. Denn in der Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 14/13, Seite 192) sei das Abwicklungsvolumen (y) als Summe der Schadenszahlungen (v) und der (saldierten) Auflösungen (w) definiert. Hätte der Gesetzgeber auch andere Rückstellungsveränderungen, wie z.B. die Nachreservierungen, als Bestandteil des Abwicklungsvolumens anerkennen wollen, hätte er es als Differenz aus den Schadensreserven zu Beginn des Wirtschaftsjahres (u) und der Schadensreserven zum Ende des Wirtschaftsjahres definiert. Im BMF-Schreiben vom 05.05.2000, a.a.O. komme im unter Tz. 1.2. dargestellten Beispiel ebenfalls zum Ausdruck, dass für Zwecke der Ablaufverprobung die Rückstellungen am Anfang und am Ende des Wirtschaftsjahres nach den gleichen Bedingungen zu bewerten seien, der Nachreservierungseffekt mithin zu eliminieren sei. Denn in der dritten Zeile der ersten Spalte der Tabelle laute die Formulierung "Dafür gebildete Rückstellung". Dadurch werde zum Ausdruck gebracht, dass die ursprünglich gebildete Eingangsrückstellung der Ablaufverprobung zugrunde gelegt werden müsse und Veränderungen durch Nachreservierungen am Ende des Wirtschaftsjahres zu eliminieren seien.

Das mittlere arithmetische Abwicklungsergebnis sei für die Streitjahre mit den prozentualen Abwicklungsergebnissen zu berechnen, die den bestandskräftig veranlagten Jahren des Beobachtungszeitraums zugrunde liegen würden. Die Verwendung von Abwicklungsergebnissen, die sich unter Einbeziehung der Rentendeckungsrückstellungen ergeben würden, komme nicht in Betracht. Anderenfalls wäre die Klägerin doppelt begünstigt. Hätte sie die Abwicklungsergebnisse für die bestandskräftig veranlagten Jahre von Anfang an unter Berücksichtigung der Rentendeckungsrückstellungen ermittelt, hätten sich für diese Jahre höhere Minderungsbeträge im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 2 KStG ergeben. Würden bei der Ablaufverprobung für die Streitjahre nicht die veranlagten, sondern neu ermittelte Abwicklungsergebnisse berücksichtigt, hätte dies für die Streitjahre geringere Minderungsbeträge zur Folge. Da das Finanzamt die Minderungsbeträge für die bestandskräftig veranlagten Jahre aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht ändern könne und eine doppelte Begünstigung der Klägerin nicht zu rechtfertigen sei, müsse auf die veranlagten Abwicklungsergebnisse abgestellt werden.

Eine steuermindernde Berücksichtigung der auf Ebene der Fonds im Jahr 2002 mit aus-und inländischen Aktien realisierten Verluste, die nicht von der STEKO-Rechtsprechung erfasst seien, komme nicht in Betracht. Nach dem BMF-Schreiben vom 25.07.2016, BStBl I 2016, 763, bestimme sich Umfang und Inhalt des Fondsaktiengewinns bei einer Rückgabe von Investmentanteilen im Jahr 2005 nach § 5 Abs. 2 InvStG, in der für dieses Jahr geltenden Fassung. Danach seien im Fondsaktiengewinn nicht nur die im Jahr 2002 realisierte und unrealisierten Kursgewinne, sondern auch die realisierten und unrealisierten Kursverluste mit aus- und inländischen Aktien zu erfassen. Der besitzanteilige Anlegeraktiengewinn im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 1 InvStG sei 2005 aus diesem Fondsaktiengewinn zu ermitteln. § 40a KAGG in der Fassung vor dem Korb II-Gesetz und die hierzu ergangene Rechtsprechung seien 2005 nicht mehr anwendbar. Folglich sei der besitzanteilige Anlegeraktiengewinn auch nicht durch Korrekturposten zu berichtigen, soweit nicht von der STEKO-Rechtsprechung erfasste Verluste in Rede stünden.

Die Gewinnausschüttungen auf die von der Bank 5 und BANK 2 übertragenen Aktien hätten bei der Klägerin nicht zu steuerfreien Dividendeneinnahmen geführt, weil sie nicht wirtschaftliche Eigentümerin der Aktien gewesen sei.

Dies folge bereits aus § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO. Die Klägerin habe von den Banken nie Wertausgleich verlangt. Da nach § 4 der RV ein solcher nur auf Verlangen zu leisten sei, könne in den Aktienübertragungen kein Wertausgleich gesehen werden. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die Aktien aufgrund einer einzelvertraglich vereinbarten Sicherungsabrede übertragen worden seien. Hierfür spreche der Sachvortrag der Klägerin während der Außenprüfung, den sie bis zum Abschluss des Erörterungstermins aufrechterhalten habe. Danach hätten die Banken der Klägerin die Aktien aufgrund einzelvertraglich vereinbarter Sicherheitsabreden übertragen, weil die Klägerin aufsichtsrechtlich verpflichtet sei, Sicherheiten zu verlangen und die RV keine Regelungen über die Bestellung von Sicherheiten enthalten würden. Da die Klägerin nicht nachgewiesen habe, einzelvertraglich atypische Sicherungsabreden vereinbart zu haben, sei von gewöhnlichen Sicherungsvereinbarungen auszugehen. Bei gewöhnlichem Sicherungseigentum seien die Aktien jedoch den Banken als Sicherungsgeber steuerlich zuzurechnen.

Das wirtschaftliche Eigentum an den Aktien sei auch dann bei den Banken verblieben, wenn sie als Wertausgleich geleistet worden und die Regelungen der RV über Wertpapierdarlehen anzuwenden wären. Denn dann wäre die Klägerin nicht wirtschaftliche Eigentümerin der Aktien gewesen, weil ihr nach den Grundsätzen des BFH-Urteils vom 18.08.2015, a.a.O., nur eine "leere Eigentumshülle" übertragen worden sei.

Wegen der Einzelheiten wird auf die dem Gericht vorgelegten Akten des Finanzamts und die Finanzgerichtsakten verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist teilweise begründet. Die Teilwertabschreibungen der Rückübertragungsforderungen sind dem Grunde nach steuermindernd zu berücksichtigen. Der Höhe nach führen eine Bagatellgrenze von 5% und geschätzte Anschaffungsnebenkosten zu geringeren Abschreibungsbeträgen als beantragt. Die Minderungsbeträge im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 2 KStG sind in den Jahren 2005 bis 2007 in beantragter Höhe anzusetzen. Im Jahr 2008 ist die in den angefochtenen Bescheiden noch nicht berücksichtigte steuererhöhende Auswirkung des anzusetzenden Minderungsbetrags in Höhe von 1.385.591 € mit der steuermindernden Teilwertabschreibung der Rückübertragungsforderungen zu kompensieren. Im Jahr 2005 sind die zu Unrecht steuermindernd berücksichtigten Verluste mit Bezugsrechten auf ausländische Aktien in Höhe von 206.311 € mit der bisher zuungunsten der Klägerin noch nicht umgesetzten steuermindernden Reduzierung des Auflösungsbetrags im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 2 KStG zu kompensieren. Im Übrigen ist die Klage unbegründet.

1. Die beantragten Teilwertabschreibungen der Rückübertragungsforderungen sind überwiegend steuermindernd zu berücksichtigen.

Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 KStG i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 EStG sind nicht abnutzbare Wirtschaftsgüter des Betriebsvermögens mit ihren Anschaffungs- oder Herstellungskosten zu bilanzieren. Jedoch kann gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG der Teilwert angesetzt werden, wenn dieser aufgrund einer voraussichtlich dauernden Wertminderung niedriger ist.

1.1. Die Klägerin hatte zu den Bilanzstichtagen die Rückübertragungsforderungen zu bilanzieren, weil sie Darlehensverträge über Aktien schloss, den Darlehensnehmern noch vor den Bilanzstichtagen ihr Miteigentum an den sammelverwahrten Aktien übertrug und die Rückübertragungsansprüche erst nach den Bilanzstichtagen erfüllt wurden. Die darlehensweise übertragenen Aktien waren an den Bilanzstichtagen den Darlehensnehmern steuerlich zuzurechnen und deshalb nicht von der Klägerin zu bilanzieren.

1.1.1. Der Senat ist aufgrund der vorgelegten Abrechnungen über die Leihgebühren davon überzeugt, dass die Klägerin zu den angegebenen Zeitpunkten und Bedingungen in Ausfüllung der RV als Darlehnsgeberin Einzelabschlüsse über Aktiendarlehen vereinbarte, die erst nach den Bilanzstichtagen endeten. Denn die von den Darlehensnehmern erstellten Abrechnungen stimmen mit den Angaben der Klägerin überein.

In den vereinbarten Aktiendarlehen sind entgeltliche Sachdarlehensverträge im Sinne des § 607 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) zu sehen, weil die Klägerin zur Übertragung ihres Miteigentums an den girosammelverwahrten Aktien und die Banken zur Rückübertragung von Aktien gleicher Art, Güte und Menge sowie zur Zahlung eines Entgelts verpflichtet waren. Dies gilt auch für die mit der BANK 1 geschlossenen Verträge. § 1 Abs. 1 Satz 2 RV BANK 1 steht dem nicht entgegen, weil nach § 91 BGB sammelverwahrte Aktien auch dann vertretbare Sachen sind, wenn sie nur nach Art und Anzahl bestimmt werden. Zudem ergab sich aus den Einzelabschlüssen durch die angegebene ISIN eine Pflicht zur Rückübertragung von Aktien gleicher Güte, weil sie durch die ISIN eindeutig und somit auch der Güte nach bestimmt waren.

1.1.2. Die Klägerin hat den Darlehensnehmern ihr Miteigentum an den Aktien noch vor den Bilanzstichtagen übertragen.

Die Übereignung von girosammelverwahrten Inhaberaktien erfolgt gemäß § 929 Satz 1 BGB i.V.m. § 930 BGB durch Einigung und Begründung eines neuen Besitzmittlungsverhältnisses zwischen dem Erwerber und der verwahrenden Bank. Ein solches entsteht mit der Umstellung des Besitzmittlungswillens der verwahrenden Bank auf Weisung des Veräußerers und kommt durch die Belastung des Depots des Veräußerers sowie der Gutschrift der zu übertragenden Miteigentumsanteile im Depot des Erwerbers durch die Wertpapiersammelbank zum Ausdruck (vgl. Urteil des Hessischen Finanzgerichts vom 10.03.2017 4 K 977/14, juris). Bei sammelverwahrten Namensaktien setzt der Eigentumsübergang zudem ein Blankoindossament voraus. Nach § 68 Abs. 2 Aktiengesetz (AktG) bedarf es überdies für den Eigentumsübergang an vinkulierten Namensaktien der Zustimmung der Emittentin. Ohne Zustimmung ist die Übereignung schwebend und bei Zustimmungsverweigerung endgültig unwirksam. Bei einer nachträglich erteilten Zustimmung wird sie rückwirkend von Anfang an wirksam. Die formlos mögliche Zustimmung erfolgt grundsätzlich durch die Eintragung des Erwerbers ins Aktienregister. Für den Eigentumsübergang an Namensaktien ist die Eintragung im Aktienregister nicht erforderlich (vgl. Ziemons in Ziemons/Binnewies, Handbuch AG, Teil I Rz. 6.184, 6.192 und 6.246; Bezzenberger in K. Schmidt/Lutter (Hrsg.), AktG, 2. Aufl. 2010, §§ 67 Rz 1, 68 Rz. 23, 34).

Der Senat ist trotz des kurzen Zeitraums zwischen dem vereinbarten Laufzeitbeginn der Darlehen und den Bilanzstichtagen davon überzeugt, dass das zivilrechtliche Eigentum an den Aktien zum jeweils vereinbarten Beginn und somit vor den Bilanzstichtagen auf die Darlehensnehmer überging.

Aufgrund der Leihgebührabrechnungen der Darlehensnehmer steht fest, dass die Aktien zu den vereinbarten Lieferterminen auf Weisung der Klägerin ihren Depots gutgeschrieben worden sind, mithin die nach § 929 Satz 1 BGB i.V.m. § 930 BGB erforderliche Einigung und Umstellung des Besitzmittlungswillens der Wertpapiersammelbank vorlag. Denn die vereinbarte Leihgebühr wurde stets ab dem vereinbarten Darlehensbeginn gezahlt. Da die Darlehensnehmer bei verspäteter Lieferung hierzu nicht verpflichtet gewesen wären, ist von Gutschriften in den Depots der Darlehensnehmer zum vereinbarten Darlehensbeginn auszugehen. Die für den Eigentumsübergang der Namensaktien erforderlichen Blankoindossaments lagen zweifellos vor, da die Aktien ansonsten nicht sammelverwahrungsfähig gewesen wären. Der Senat ist auch davon überzeugt, dass die für den Eigentumsübergang an den vinkulierten Namensaktien erforderlichen Zustimmungen erteilt wurden. Denn die jeweiligen Darlehensnehmer zahlten die vereinbarte Leihgebühr für die gesamte Laufzeit. Da sie bei einer Zustimmungsverweigerung hierzu nicht verpflichtet gewesen wären, ist von erteilten Zustimmungen auszugehen. Ob sie noch vor den Bilanzstichtagen erteilt wurden, erscheint trotz elektronischem Austausch zwischen Wertpapiersammelbank und Emittentinnen (vgl. Bezzenberger in K. Schmidt/Lutter (Hrsg.), a.a.O., § 68 Rz. 26) zweifelhaft, kann jedoch dahinstehen. Denn mit erteilter Zustimmung wurden die Eigentumsübertragungen rückwirkend zum Zeitpunkt der Gutschrift im Depot der Darlehensnehmer und somit vor den Bilanzstichtagen wirksam.

Die Klägerin hat auch der BANK 1 vor den Bilanzstichtagen das Eigentum an den Aktien verschafft. Die im RV BANK 1 aufschiebend bedingte dingliche Einigung steht dem nicht entgegen. Die BANK 1 hat die vereinbarten Sicherheiten bereits vor den Streitjahren durch die Verpfändung ihres Wertpapierdepots an die Klägerin geleistet. Zum Zeitpunkt der Gutschrift der darlehensweise übertragenen Aktien waren die für den Eigentumsübergang erforderlichen dinglichen Einigungen mithin wirksam, weil die Bedingung bereits eingetreten war. Da der BANK 1 keine vinkulierten Namensaktien übertragen wurden, kommt es nicht darauf an, ob § 4 Ziffer 3 RV BANK 1 dahin zu verstehen ist, dass für den Eigentumsübergang an vinkulierten Namensaktien eine Zustimmung der Emittentin erforderlich ist, die in der Praxis durch die Umschreibung im Aktienregister erteilt wird.

1.1.3. Die Aktien waren an den Bilanzstichtagen den Darlehensnehmern steuerlich zuzurechnen.

Gemäß § 39 Abs. 1 AO sind Wirtschaftsgüter dem Eigentümer zuzurechnen. "Eigentümer" in diesem Sinn ist der zivilrechtliche Eigentümer oder der Inhaber des Wirtschaftsguts. Abweichend hiervon ist nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO einem anderen als dem zivilrechtlichen Eigentümer das Wirtschaftsgut zuzurechnen, wenn dieser die tatsächliche Herrschaft über das Wirtschaftsgut in der Weise ausübt, dass er den Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann (wirtschaftlicher Eigentümer).

Bei Wertpapierdarlehen gelten die allgemeinen Grundsätze für den Übergang des zivilrechtlichen und wirtschaftlichen Eigentums an Kapitalgesellschaftsanteilen. Darlehensweise übertragene Aktien sind somit regelmäßig dem Darlehensnehmer steuerlich zuzurechnen, weil er zivilrechtlicher Eigentümer wird. Ausnahmsweise kann trotz zivilrechtlichem Eigentumsübergang das wirtschaftliche Eigentum an darlehensweise übertragenen Aktien beim Darlehensgeber verbleiben, wenn die Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls ergibt, dass dem Darlehensnehmer lediglich eine formale zivilrechtliche Rechtsposition, mithin eine "leere Eigentumshülle", verschafft wurde (vgl. BFH-Urteil vom 18.08.2015 I R 88/13, BFH/NV 2016, 341).

Im Streitfall sind die Aktien ab dem zivilrechtlichen Eigentumsübergang gemäß § 39 Abs. 1 AO den Darlehensnehmern steuerlich zuzurechnen. Eine abweichende Zurechnung kommt nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 AO nicht erfüllt sind. Insbesondere liegt kein Fall des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO vor, da nach der vorzunehmenden Gesamtwürdigung der Einzelfallumstände die Klägerin die Darlehensnehmer während der Laufzeiten der Darlehen nicht von der Einwirkung auf die Aktien wirtschaftlich ausschließen konnte.

Denn bei den hier in Rede stehenden Wertpapierdarlehn sind die mit den Aktien verbundenen Kurschancen und Kursrisiken auf die Darlehensnehmer übergegangen. Den Banken war es möglich die Aktien bei steigendem Kurs zu verkaufen, die zur Erfüllung der Rückübertragungspflicht erforderlichen Aktien bei gesunkenem Kurs am Kapitalmarkt zu beschaffen und so Gewinne zu erzielen. Bei gestiegenem Kurs zur Rückgabezeit hätten sie Verluste erlitten. Die dreitägige Kündigungsfrist der Klägerin stand dem nicht entgegen, weil mit den darlehensweise übertragenen börsennotierten Aktien auch innerhalb von drei Tagen Gewinne bzw. Verluste durch Kursschwankungen erzielt werden konnten. Im Streitfall kommt dies insbesondere durch die Kursverläufe der 2006 übertragenen Tui Aktien, der 2007 übertragenen Allianz Aktien und der 2008 übertragenen Daimler Aktien zum Ausdruck. Denn in diesen Fällen unterschieden sich die Kurse zum Zeitpunkt der Einzelabschlüsse und der Belastung im Depot der Klägerin, obwohl Letztere bereits einen Tag später erfolgte.

Die Pflicht Kompensationszahlungen zu leisten und die Möglichkeit oder Absicht der Stimmrechtsausübung führen bei den hier in Rede stehenden Darlehen zu keinem anderen Ergebnis. Zwar handelt es sich sowohl beim Stimm- und Dividendenbezugsrecht um wesentliche Rechte, die bei der anzustellenden Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen sind. Eine lediglich "leere Eigentumshülle", die gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO eine vom zivilrechtlichem Eigentum abweichende Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums rechtfertigt, liegt bei einem endgültigen Übergang der Kursrisiken und Kurschancen jedoch auch dann nicht vor, wenn keine Stimmrechte ausgeübt werden und Kompensationszahlungen zu leisten sind.

Folglich kann dahinstehen, ob während der Laufzeiten keine Hauptversammlungen und Dividendenausschüttungen erfolgten, was bei den Darlehen mit langer Laufzeit (Darlehen an Bank 5 vom 27.07.2006 bis 27.04.2007 und vom 16.05.2007 bis 09.05.2008) entgegen der Ansicht der Klägerin nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststehen dürfte.

Das wirtschaftliche Eigentum an den vinkulierten Namensaktien ging ebenfalls vor den Bilanzstichtagen auf die Darlehensnehmer über. Dies gilt auch dann, wenn die gemäß § 67 Abs. 2 AktG erforderliche Zustimmung erst nach den Bilanzstichtagen erteilt wurde. Denn bei blanko indossierten, börsengehandelten vinkulierten Namensaktien liegt in einer zunächst schwebend unwirksamen Veräußerung im Zweifel zugleich eine vom Veräußerer konkludent erteilte Ermächtigung gemäß § 185 BGB über die Aktie weiter zu verfügen und bei der Emittentin um Zustimmung nachzusuchen (vgl. Bezzenberger in K. Schmidt/Lutter (Hrsg.), a.a.O., § 68 Rz. 26). Somit kommt es nicht darauf an, ob eine solche Ermächtigung § 3 Abs. 2 Satz 2 ü. RV zu entnehmen ist.

Das wirtschaftliche Eigentum ging auch an den der BANK 1 übertragenen Aktien vor den Bilanzstichtagen über. § 1 Ziffer 1 Satz 2 RV BANK 1steht dem nicht entgegen. Ob § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO erfüllt ist und somit eine von der Regelzuweisung des § 39 Abs. 1 AO abweichende Zuweisung des wirtschaftlichen Eigentums vorliegt, bestimmt sich nach den tatsächlichen Umständen des Einzelfalls (vgl. Drüen in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 39 AO Tz. 21a, 24a). Wer wirtschaftlicher Eigentümer ist, kann somit nicht durch die Parteien eines RV bestimmt werden. Im Übrigen geht der Senat davon aus, dass § 1 Ziffer 1 Satz 2 RV BANK 1 auch nicht den wirtschaftlichen Eigentümer i.S.d. § 39 AO bestimmen, sondern nur zum Ausdruck bringen wollte, dass nicht die Rückgabe von Wertpapieren zum gleichen Kurs geschuldet ist. Dies spricht jedoch gerade für einen Übergang der Kurschancen und Kursrisiken auf die Darlehensnehmer.

1.2. Als Anschaffungskosten der Rückübertragungsforderungen sind die Buchwerte der darlehensweise übertragenen Aktien anzusetzen.

Der Senat folgt unter erheblichen Bedenken der Verwaltungsauffassung (vgl. BMF-Schreiben vom 11.11.2016, BStBl I 2016, 1324; Verfügung des Bayerischen Landesamtes für Steuern vom 20.07.2010 Az.: S 2134.1.1.-5/2 St. 32).

Bei den streitgegenständlichen Wertpapierdarlehen übereignet die Klägerin Aktien und erhält dafür keinen Anspruch auf Rückübertrag der selben Aktien. Vielmehr schulden die Darlehensnehmer die Übereignung von Aktien gleicher Menge, Art und Güte. Die Aktiendarlehen dürften somit einem Veräußerungsvorgang in Form eines Tausches näher stehen als einer Leihe, bei der mangels Veräußerung lediglich der Besitz an der verliehenen Sache zurückgeben werden muss. Hinzu kommt, dass trotz der Pflicht zur Rückübertragung von Aktien gleicher Güte gerade keine Aktien zum gleichen Wert zurück übereignet werden müssen.

Weder die Verwaltung noch die Klägerin kann überzeugend begründen, warum die Veräußerungsvorgänge bei Darlehensgewährung und Rückübertragung entgegen allgemeiner Grundsätze gewinnneutral sein sollen. Warum die Sachforderung das Surrogat für die Sache selbst sei, wenn die Sache selbst nicht zurück übereignet werden muss, ist schwer nachvollziehbar. Gleiches gilt für die nicht begründete Behauptung, dass ein Wertpapierdarlehen nicht den Grad einer Markttransaktion erreiche, der eine Gewinnrealisierung rechtfertige.

Der Senat schließt sich dennoch der Ansicht der Beteiligten an, weil die Annahme von gewinnrealisierenden Geschäftsvorfällen und die damit einhergehende Änderung der bisherigen buchhalterischen Behandlung mit einem erheblichen Aufwand verbunden ist, der die Mitwirkung der Klägerin erfordern würde. Dies scheint jedoch nur gerechtfertigt, falls sich der Bundesfinanzhof im zu erwartenden Revisionsverfahren der Verwaltungsauffassung nicht anschließen kann.

1.3. Der Teilwert der Rückübertragungsforderungen zu den Bilanzstichtagen entspricht dem Teilwert der Aktien, auf die sich die jeweiligen Forderungen beziehen.

Gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG ist der Teilwert der Betrag, den ein Erwerber des ganzen Betriebs im Rahmen des Gesamtkaufpreises unter der Annahme der Betriebsfortführung ansetzen würde. Für die Bestimmung des Teilwerts gilt die Vermutung, dass der Teilwert eines Wirtschaftsguts im Zeitpunkt des Erwerbs den Anschaffungskosten entspricht und sich zu einem späteren Zeitpunkt mit den Wiederbeschaffungskosten deckt, mithin auch die Anschaffungsnebenkosten umfasst (vgl. BFH-Urteil vom 29.04.1999 IV R 63/97, BStBl II 2004, 639).

für die darlehensweise übertragenen Aktien die Wiederbeschaffungskosten und somit auch die Anschaffungsnebenkosten ansetzen.

Die Anschaffungsnebenkosten der jeweiligen Aktien sind zu schätzen, weil weder die historischen Anschaffungsnebenkosten noch diejenigen festgestellt werden können, die bei einem Erwerb der darlehensweise übertragenen Aktien an den jeweiligen Bilanzstichtagen angefallen wären. Hiervon geht auch die Klägerin aus.

Der Senat schätzt sie kraft eigener Befugnis gemäß § 96 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung (FGO) i.V.m. § 162 Abs. 1 AO auf 0,4% der Anschaffungskosten der übertragenen Aktien und entspricht damit im Wesentlichen der Anregung der Klägerin. Er hält jedoch einen geringen Sicherheitszuschlag (0,033%) für erforderlich und angemessen, weil ein aus lediglich drei angeschafften Aktien bestimmter Mittelwert ein Unsicherheitsrisiko enthält.

Die Teilwerte der Rückübertragungsforderungen betragen somit 100,4% der Marktwerte der übertragenen Aktien an den Bilanzstichtagen.

1.4. Ob der Teilwert der Rückübertragungsforderungen zu den Bilanzstichtagen aufgrund einer voraussichtlich dauernden Wertminderung niedriger als deren Anschaffungskosten ist, bestimmt sich nach Grundsätzen, die für die übertragenen börsennotierten Aktien gelten.

1.4.1. Bei börsennotierten Aktien ist von einer voraussichtlich dauernden Wertminderung i.S.d. § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 EStG auszugehen, wenn der Börsenwert zum Bilanzstichtag unter denjenigen im Zeitpunkt des Aktienerwerbs gesunken ist, der Kursverlust die Bagatellgrenze von 5% der Notierung bei Erwerb überschreitet und zum Bilanzstichtag keine konkreten objektiven Anhaltspunkte vorliegen, dass der Börsenpreis nicht den tatsächlichen Anteilswert widerspiegelt. Bis zum Tag der Bilanzaufstellung eingetretene Kursänderungen sind nicht als für die Verhältnisse am Bilanzstichtag werterhellend anzusehen, weil es sich um wertbegründende Umstände handelt, die grundsätzlich die Bewertung von Aktien zum Bilanzstichtag nicht berühren.

Die Annahme, dass grundsätzlich jede Minderung des Kurswerts eine -gegenüber dem Kurswert im Zeitpunkt des Aktienerwerbs- voraussichtlich dauernde Wertminderung rechtfertigt, beruht auf einer typisierenden Gesetzesauslegung, zu der die Rechtsprechung jedenfalls dann befugt ist, wenn eine Einzelfallprüfung der steuergesetzlichen Tatbestandsmerkmale angesichts der Vielzahl der hiervon betroffenen Sachverhalte nicht unerhebliche Schwierigkeiten bereiten würde. Mit Rücksicht auf die gebotene Vereinfachung des Besteuerungsverfahrens und damit im Einklang mit der für börsennotierte Aktien geltenden typisierenden Auslegung des § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG erscheint es sachgerecht, Kursverluste innerhalb einer Bandbreite minimaler und ihrer Höhe nach zu vernachlässigender Wertschwankungen außer Ansatz zu lassen (Bagatellgrenze). In Anlehnung an den bilanzrechtlichen Wesentlichkeitsgrundsatz ist diese Schwelle geringfügiger Kursverluste auf 5% der Notierung im Erwerbszeitpunkt zu begrenzen (vgl. BFH-Urteil vom 21.09.2011 I R 89/10, BStBl II 2014, 612).

1.4.2. Im Streitfall liegen keine konkreten objektiven Anhaltspunkte vor, dass der Börsenpreis zu den Bilanzstichtagen nicht den tatsächlichen Anteilswert der Aktien widerspiegelte. Die Klägerin musste somit Kurssteigerungen bis zur Bilanzaufstellung nicht als werterhellend berücksichtigen. Auf die in den Steuererklärungen enthaltenen Teilwertabschreibungen ist mithin nicht abzustellen.

Eine voraussichtlich dauernde Wertminderung der Rückübertragungsforderungen liegt im Streitfall vielmehr dann vor, wenn der Teilwert der Aktien (Kurswert der Aktien an den Bilanzstichtagen zuzüglich ANK), auf die sich die Forderungen beziehen, niedriger ist als die Anschaffungskosten der Rückübertragungsforderungen (Buchwert der Aktien zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung) und der Kurs der Aktien am Bilanzstichtag den Kurs bei Erwerb um mehr als 5% unterschreitet.

Die Klägerin hat zu Recht unstreitig gestellt, dass die 5%-Grenze, wenn sie anwendbar sein sollte, sowohl für Aktien des Anlagevermögens als auch für Aktien des Umlaufvermögens gilt. Denn Umlaufvermögen wird im Wortlaut des § 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG ausdrücklich erwähnt. Ob eine voraussichtlich dauernde Wertminderung vorliegt, muss sich somit sowohl bei Aktien des Anlage- als auch bei Aktien des Umlaufvermögens nach den gleichen Grundsätzen bestimmen.

Die 5%-Grenze ist im Streitfall zu beachten. Für die Anwendung dieser Grenze kommt es nicht darauf an, ob sie im Vergleich zur Anerkennung jeglicher Börsenkursminderung als voraussichtlich dauerhafter Wertminderung vereinfachend wirkt. Maßgeblich ist vielmehr, ob sie verglichen mit einer Einzelfallprüfung der steuergesetzlichen Merkmale eine Vereinfachung darstellt. Denn die von der Einzelfallprüfung abweichende typisierende Gesetzesauslegung, zu deren Ergebnis auch die 5%-Grenze gehört, ist gerade nur im Hinblick auf die Vielzahl der zu prüfenden Einzelsachverhalte zu rechtfertigen. Um nicht bei jeder Aktie eine Einzelfallprüfung durchführen und Schwellenwerte prüfen zu müssen, ist § 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG typisierend dahin auszulegen, dass unter Beachtung der 5%-Grenze grundsätzlich auf die Börsenkursminderung abzustellen ist. Diese typisierende Gesetzesauslegung stellt zweifellos auch eine Vereinfachung für die Klägerin dar. Denn ihr wird es erspart, ihre großen Aktienbestände, die sie jährlich über den Bilanzstichtag darlehensweise überträgt, im Einzelnen auf eine voraussichtlich dauernde Wertminderung zu prüfen. Stattdessen kann sie vereinfachend unter Beachtung der 5%-Grenze auf eine Börsenkursminderung zum Bilanzstichtag abstellen.

Zur Bestimmung der Bagatellgrenze ist stets der Kurs zum Zeitpunkt der Anschaffung maßgeblich. Dies gilt auch bei einer vorangegangenen Teilwertabschreibung (entgegen BMF-Schreiben vom 02.09.2016, BStBl I 2016, 1162). Die 5%-Grenze ist Bestandteil der typisierenden Gesetzesauslegung und somit dem Grunde nach durch die Vereinfachung des Besteuerungsverfahren und der Höhe nach durch den bilanzrechtlichen Wesentlichkeitsgrundsatz gerechtfertigt. Wäre zur Bestimmung der 5%-Grenze bei einer vorangegangenen Teilwertabschreibung der Bilanzansatz des vorangegangenen Bilanzstichtags maßgeblich, könnte sich die Bagatellgrenze über die Jahre hinweg zu einer beachtlichen Größe entwickeln. Ferner wäre sie nicht nur einmal, sondern gegebenenfalls öfter zu ermitteln. Da Ersteres dem bilanzrechtlichen Wesentlichkeitsgrundsatz widerspricht und Letzteres nicht mit der gebotenen Vereinfachung des Besteuerungsverfahrens im Einklang steht, ist zur Bestimmung der 5%-Grenze stets auf den Kurs zum Erwerbszeitpunkt abzustellen.

Im Streitfall sind zur Bestimmung der Kurse im Erwerbszeitpunkt zunächst die Einstandswerte der Klägerin um die darin enthaltenen ANK in Höhe von geschätzt 0,4% zu bereinigen. Aus den so ermittelten Kursen ist die 5%-Grenze zu berechnen.

1.4.3 Der Senat geht mit den Beteiligten davon aus, dass die von der Klägerin vorgenommene Ermittlung der voraussichtlich dauerhaft geminderten Teilwerte für Rückübertragungsforderungen auf Aktien in ausländischer Währung nicht zu beanstanden ist.

Die Klägerin hat den Marktwert der ausländischen Aktien zu den Bilanzstichtagen in Euro umgerechnet und hierfür die zu diesem Zeitpunkt bestehenden Wechselkurse verwendet. Den so ermittelten Wert hat sie als voraussichtlich dauerhaft geminderten Teilwert der Aktien und der Rückgabeforderungen angesetzt.

Dem ist zu folgen, weil Wertminderungen aufgrund von Wechselkursschwankungen bei der Bestimmung des voraussichtlich dauerhaften Teilwerts im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG nicht zu eliminieren sind. Sie sind mit dem Wirtschaftsgut in dessen Teilwert sie eingeflossen sind untrennbar verbunden. Ob eine voraussichtlich dauernde Wertminderung vorliegt, bestimmt sich somit auch im Hinblick auf Wechselkursverluste nach den Grundsätzen, die für das Wirtschaftsgut gelten, in dessen Teilwertbestimmung sie eingeflossen sind. Folglich ist bei einem nicht manipulierten Markt nicht nur davon auszugehen, dass der Kurs der Aktie am Bilanzstichtag voraussichtlich dauerhaft ist. Vielmehr gilt dies auch für den zu diesem Zeitpunkt bestehenden Wechselkurs (vgl. Urteil des Hessischen Finanzgerichts vom 15.07.2015 4 K 2483/13, EFG 2016, 228).

Im Streitfall sind somit die von der Klägerin ermittelten Marktwerte in Euro (zuzüglich 0,4% geschätzter ANK) als voraussichtlich dauerhaft geminderte Teilwerte für die Rückübertragungsforderungen auf Aktien in ausländischer Währung anzusetzen.

1.5. All das führt zu einer Teilwertabschreibung der Rückübertragungsforderungen in Höhe von 0,00 € (2005), 118.054,64 € (2006), 511.394,73 € (2007) und 8.696.398,47 € (2008). Zur Begründung wird auf die folgenden Tabellen verwiesen.

2005:

2006:

2007:

Der maßgebliche Buchwert vor Bewertung (zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung) beträgt für die Telekom Italia Aktien 969.326,00 €. Er ermittelt sich aus dem Steuerbilanzwert nach BP in Höhe von 1.002.676,50 € (vgl. FG-Akte Band 7, Seite 1.257) abzüglich der für 2006 zu gewährenden Abschreibung in Höhe von 33.350,50 €.

2008:

Der maßgebliche Buchwert vor Bewertung (zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung) beträgt für die Allianz-Aktien 1.909.508 €. Er ermittelt sich aus dem Steuerbilanzwert nach BP in Höhe von 2.012.010 € (vgl. FG-Akte Band 7, Seite 1.257) abzüglich der für 2007 zu gewährenden Abschreibung in Höhe von 102.502,00 €.

1.6. Die Teilwertabschreibungen der Rückübertragungsforderungen sind bei der

Ermittlung des Einkommens steuermindernd zu berücksichtigen. § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG steht dem nicht entgegen.

1.6.1. Nach § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG sind Gewinnminderungen, die im Zusammenhang mit dem in § 8b Abs. 2 KStG genannten Anteil stehen, bei der Ermittlung des Einkommens nicht zu berücksichtigen. Anteil im Sinne des § 8b Abs. 2 KStG sind u.a. Anteile an einer Körperschaft, deren Leistungen beim Empfänger zu Einnahmen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG führen. Zu den hiervon erfassten Anteilen zählen auch Aktien. Gewinnminderungen sind alle bilanziellen Vermögensminderungen, die den Bilanzgewinn mindern oder einen Bilanzverlust erhöhen. Ob eine Gewinnminderung vorliegt, ist isoliert für den fraglichen Vorgang zu beurteilen (vgl. Frotscher, in Frotscher/Drüen, KStG, § 8b KStG Rz. 346, Stand: 28.07.2015). Eine Gewinnminderung im Zusammenhang mit dem Anteil liegt nach dem Wortlaut der Vorschrift nur vor, wenn der Kapitalgesellschaft der Anteil im Sinne des § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG rechtlich oder wirtschaftlich zuzurechnen ist (vgl. Gosch, KStG, 3. Auflage, § 8b Rz. 266). Gewinnminderungen in diesem Sinne sind demnach nur substanzbezogene Wertminderungen eines solchen Anteils (vgl. Herlinghaus in Rödder/Herlinghaus/Neumann, Körperschaftsteuergesetz, 1. Aufl. 2015, § 8b KStG).

1.6.2. Nach diesen Grundsätzen liegen die Voraussetzungen des § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG nicht vor.

Die Darlehensgewährung hatte trotz Veräußerung keine Gewinnrealisierung zur Folge, weil die Rückübertragungsforderung als Surrogat an die Stelle der hingegebenen Aktien trat und zu deren Buchwerten anzusetzen war (vgl. BMF-Schreiben vom 11.11.2016 a.a.O.; Verfügung des Bayerischen Landesamts für Steuern vom 20.07.2010, a.a.O.).

Zu einer Gewinnminderung kam es erst durch die Teilwertabschreibungen der Rückübertragungsforderungen. Zu diesem Zeitpunkt waren die darlehensweise übertragenen Aktien jedoch nicht mehr der Klägerin sondern den Darlehensnehmern zuzurechnen. Die Gewinnminderungen standen somit nicht im Zusammenhang mit Aktien, die der Klägerin am Bilanzstichtag zuzurechnen waren und werden daher nicht von § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG erfasst.

Dies gilt nicht nur für Kursverluste, die nach der Darlehensgewährung bis zum Bilanzstichtag eingetreten sind. Erfasst ist vielmehr die gesamte durch die Teilwertabschreibung realisierte Gewinnminderung. Die gegenteilige Ansicht (vgl. Rau, Zum Verhältnis von Wertpapierdarlehensgeschäften mit girosammelverwahrten Aktien zur Steuerbefreiungsvorschrift des § 8b KStG, DStR 2009, 21) ist mit dem Gesetzeswortlaut des § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG nicht vereinbar. Sie wäre es nur dann, wenn die Darlehensgewährung zu einer Gewinnrealisierung führen würde. Denn nur eine solche würde im Zusammenhang mit dem der Klägerin bei Darlehensgewährung noch zurechenbaren Aktien stehen.

Dem Finanzamt ist zuzugeben, dass die Rückübertragungsforderungen die hingegebenen Aktien sowohl hinsichtlich der Buch- als auch der Teilwerte vollständig abbilden und nur für kurze Zeit über die Bilanzstichtage "verliehen" wurden. Zutreffend ist auch, dass trotz Veräußerung ein gewinnneutraler Aktivtausch bejaht wird, weil in den Rückübertragungsforderungen nur ein Surrogat der Aktien gesehen wird. Dies führt jedoch zu keinem anderen Ergebnis. Denn dieser durch den Begriff "Surrogat" umschriebene wirtschaftliche Zusammenhang reicht für eine Tatbestandsverwirklichung des § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG nicht aus. Neben dem Wortlaut spricht hierfür auch der Sinn und Zweck der Regelung. § 8b Abs. 3 Satz 3 EStG ist im Zusammenhang mit § 8b Abs. 2 KStG zu sehen. Danach sollen Vorgänge, die § 8b Abs. 2 KStG im Fall eines Gewinns steuerfrei stellt, durch § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG im Fall von Gewinnminderungen steuerlich unberücksichtigt bleiben. Die Veräußerung der Rückübertragungsforderungen wäre jedoch nicht nach § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG steuerfrei. Denn es handelt sich nicht um einen Anteil an einer Kapitalgesellschaft, deren Leistungen beim Empfänger zu Einnahmen im Sinne des § 20 EStG führt. Ob die Klägerin die Rückübertragungsforderungen veräußern wollte oder nicht, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. Entscheidend ist, dass eine gedachte Veräußerung nicht steuerfrei wäre und folglich auch eine Gewinnminderung steuerwirksam sein muss.

Soweit sich das Finanzamt auf den entgegenstehenden Willen des Gesetzgebers beruft, kann dies im Streitfall zu keinem anderen Ergebnis führen, weil er weder im eindeutigen Wortlaut noch im Sinn und Zweck des § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG zum Ausdruck kommt.

1.7. Eine außerbilanzielle Hinzurechnung der Teilwertabschreibungen gemäß § 42 AO kommt nicht in Betracht, weil kein Gestaltungsmissbrauch vorliegt.

1.7.1. Nach § 42 Abs. 1 Satz 1 AO in der bis zum 31.12.2007 geltenden Fassung kann durch Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts das Steuergesetz nicht umgangen werden. Liegt ein Missbrauch vor, so entsteht der Steueranspruch so, wie dies bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung der Fall wäre (vgl. § 42 Abs. 1 Satz 2 AO). § 42 Abs. 1 AO ist anwendbar, wenn seine Anwendbarkeit gesetzlich nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist (§ 42 Abs. 2 AO).

Gemäß § 42 Abs.1 Satz 1 AO in der ab dem 01.01.2008 geltenden Fassung kann durch Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts das Steuergesetz nicht umgangen werden. Ist der Tatbestand einer Regelung in einem Einzelsteuergesetz erfüllt, die der Verhinderung von Steuerumgehungen dient, so bestimmen sich die Rechtsfolgen nach jener Vorschrift (§ 42 Abs. 1 Satz 2 AO). Andernfalls entsteht der Steueranspruch beim Vorliegen eines Missbrauchs im Sinne des Absatzes 2 so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen Gestaltung entsteht (§ 42 Abs. 1 Satz 3 AO). Ein Missbrauch liegt vor, wenn eine unangemessene rechtliche Gestaltung gewählt wird, die beim Steuerpflichtigen oder einem Dritten im Vergleich zu einer angemessenen Gestaltung zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil führt (§ 42 Abs. 2 Satz 1 AO). Dies gilt nicht, wenn der Steuerpflichtige für die gewählte Gestaltung außersteuerliche Gründe nachweist, die nach dem Gesamtbild der Verhältnisse beachtlich sind (§ 42 Abs. 2 Satz 3 AO).

Nach beiden Fassungen des § 42 AO liegt somit ein Gestaltungsmissbrauch vor, wenn eine rechtliche Gestaltung gewählt wird, die gemessen an dem erstrebten Ziel unangemessen ist, der Steuerminderung dienen soll und durch wirtschaftliche oder sonst beachtliche nichtsteuerliche Gründe nicht zu rechtfertigen ist. Das Motiv, Steuern zu sparen, macht eine steuerliche Gestaltung nicht unangemessen. Die Unangemessenheit einer Rechtsgestaltung tritt aber zutage, wenn diese überhaupt keinem wirtschaftlichen Zweck dient. Dient die Gestaltung hingegen steuerlich beachtlichen wirtschaftlichen Zwecken, darf das Verhalten der Beteiligten nicht auf seine wirtschaftliche Angemessenheit hin beurteilt werden (vgl. BFH-Urteil vom 21.08.2012 VIII R 32/09, BStBl II 2013, 16).

1.7.2. Nach diesen Grundsätzen liegt im Streitfall kein Gestaltungsmissbrauch vor.

Der Senat ist davon überzeugt, dass der Klägerin ab 2006 im Zusammenhang mit den gewährten Aktiendarlehen keine Kosten für im Ausland verwahrte Aktien entstanden sind. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung glaubhaft dargelegt, dass ab 2006 mit der BANK 1, bei der sie ihr Depot unterhält, die Verträge geändert wurden und deshalb keine Kosten mehr angefallen sind. Es sind auch keine anderen den Aktiendarlehen direkt zuordenbare Kosten ersichtlich. Insbesondere wären die Depotgebühren auch dann in derselben Höhe entstanden, wenn die Klägerin keine Aktiendarlehen gewährt hätte. Die Klägerin hat somit in den Jahren 2006 bis 2008 mit den gewährten Aktiendarlehen Gewinne erzielt und folglich beachtliche wirtschaftliche Zwecke verfolgt.

Zudem fehlt es an einer unangemessenen rechtlichen Gestaltung, weil keine Alternativgestaltung ersichtlich ist. Vielmehr konnte die Klägerin die zusätzlichen Gewinne in den Jahren 2006 bis 2008 nur durch die gewährten Aktiendarlehen erzielen.

2. Die Minderungsbeträge i.S.d. § 20 Abs. 2 Satz 2 KStG sind unter Einbeziehung der Rentendeckungsrückstellungen zu ermitteln. Die Nachreservierungseffekte sind nicht zu eliminieren. Zur Berechnung der mittleren arithmetischen Abwicklungsergebnisse sind für die bestandskräftig veranlagten Jahre des Beobachtungszeitraums die Abwicklungsergebnisse zu verwenden, die sich bei einer Einbeziehung der Rentendeckungsrückstellungen in die Ablaufverprobung ergeben.

2.1. Der Senat geht mit den Beteiligten davon aus, dass die Minderungsbeträge im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 2 KStG unter Einbeziehung der Rentendeckungsrückstellungen nach der im BMF-Schreiben vom 05.05.2000, a.a.O., dargestellten Ablaufverprobung zu ermitteln sind.

2.1.1. Gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 KStG sind bei Rückstellungen für noch nicht abgewickelte Versicherungsfälle (§ 341g des Handelsgesetzbuchs) die Erfahrungen im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 3a Buchstabe a des Einkommensteuergesetzes für jeden Versicherungszweig zu berücksichtigen, für den nach aufsichtsrechtlichen Vorschriften eine Gewinn- und Verlustrechnung aufzustellen ist. Die Summe der einzelbewerteten Schäden ist um den Betrag zu mindern (Minderungsbetrag), der wahrscheinlich insgesamt nicht zur Befriedigung der Ansprüche für die Schäden benötigt wird (vgl. § 20 Abs. 2 Satz 2 KStG).

Nach § 341g Abs. 1 Satz 1 HGB sind für die Verpflichtungen aus den bis zum Ende des Geschäftsjahres eingetretenen, aber noch nicht abgewickelten Versicherungsfällen Rückstellungen für noch nicht abgewickelte Versicherungsfälle zu bilden. Die Rückstellungsbeträge müssen nach anerkannten versicherungsmathematischen Methoden berechnet werden, wenn Versicherungsleistungen auf Grund rechtskräftigen Urteils, Vergleichs oder Anerkenntnisses in Form einer Rente zu erbringen sind (vgl. § 341g Abs. 5 HGB).

Nach § 25 Abs. 6 der Verordnung über die Rechnungslegung von Versicherungsunternehmen (RechVersV) sind bei Schaden- und Unfallversicherungsunternehmen die für Renten-Versicherungsfälle gebildete Renten-Deckungsrückstellung im Posten "Rückstellungen für noch nicht abgewickelte Versicherungsfälle" auszuweisen.

2.1.2. Nach diesen dem Wortlaut nach eindeutigen Vorschriften ist der Minderungsbetrag im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 2 KStG unter Einbeziehung der Rentendeckungsrückstellungen zu ermitteln. Denn § 20 Abs. 2 Satz 2 KStG verweist auf den gesamten § 341g HGB und somit auch auf dessen Absatz 5, in dem die Rentendeckungsrückstellung angesprochen ist. Sie fällt auch unter die in § 341g Abs. 1 HGB enthaltene Definition der Rückstellungen für noch nicht abgewickelte Versicherungsfälle. Denn auch die Rentendeckungsrückstellung wird für eine Verpflichtung aus einem noch nicht abgewickelten Versicherungsfall gebildet. § 25 Abs. 6 RechVersV bestätigt dieses Ergebnis für das Schaden- und Unfallversicherungsunternehmen der Klägerin.

2.1.3. Der Senat geht mit den Beteiligten davon aus, dass die im BMF-Schreiben dargestellte Ablaufverprobung ein geeignetes Verfahren zur Ermittlung des Minderungsbetrags im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 2 AO ist. Denn es entspricht dem Wortlaut des § 20 Abs. 2 KStG und dessen Sinn und Zweck, der nach der Gesetzbegründung aus Sicht des Senats darin besteht, die Erfahrungen aus der Schadensregulierung bei den Rückstellungen für noch nicht abgewickelte Versicherungsfälle zu berücksichtigen. Überdies deckt es sich mit dem in der Gesetzesbegründung dargestellten Ablaufverprobungsschema. Ob daneben andere Verfahren anzuerkennen sind (vgl. Gosch/Roser, KStG, 3. Auflage, § 20 Rz. 59) ist im Streitfall nicht zu entscheiden.

2.2. Die Nachreservierungseffekte sind für Zwecke der für die Streitjahre durchzuführenden Ablaufverprobung nicht zu eliminieren. Etwas anderes folgt weder aus dem Sinn und Zweck des § 20 Abs. 2 KStG noch aus der Gesetzesbegründung.

Der Senat ist der Ansicht, dass der Sinn und Zweck der Vorschrift nicht darin besteht für steuerliche Zwecke sämtliche Bewertungsvorschriften außer Kraft zu setzen und nur solche Rückstellungsveränderungen in die Betrachtung einzubeziehen, die auf Schadenszahlungen und der Auflösung von zurückgestellten, für die Schadensabwicklung nicht benötigten Beträgen beruhen. Vielmehr sollen die für die Schadensabwicklung nicht benötigten Beträge unter Berücksichtigung der auch für steuerliche Zwecke zu berücksichtigenden Bilanzierungsregelungen ermittelt werden. Die Gesetzesbegründung bringt dies zum Ausdruck indem sie das Abwicklungsvolumen (y) als Summe aus den Schadenszahlungen (v) und den Auflösungen (saldiert) (w) definiert. Durch den Klammerzusatz (saldiert) wird die Differenz aus steuerlich anzuerkennen Rückstellungserhöhungen und den Auflösungen von nicht zur Schadensregulierung benötigten, zurückgestellten Beträgen umschrieben. In diesem Sinn ist auch das BMF-Schreiben vom 05.05.2000, a.a.O., zu verstehen. Hätte es entgegen der gesetzlichen Regelung nur Rückstellungsveränderungen in Form von Zahlungen und Auflösungen von nicht zur Schadensregulierung benötigter Beträge im Rahmen der dargestellten Ablaufverprobung berücksichtigen wollen, hätte es dies in den Definitionen unter Tz. 1.1.1. und 1.1.2. zum Ausdruck gebracht. Die Formulierung "Dafür gebildete Rückstellung" will diese Definitionen nicht ändern, sondern bringt im zur Veranschaulichung dargestellten Beispiel lediglich den Bezug zwischen der für die noch nicht abgewickelten Versicherungsfälle gebildeten Rückstellung und den von der Versicherung für diese Versicherungsfälle geleisteten Zahlungen zum Ausdruck.

2.3. Zur Berechnung des mittleren arithmetischen Abwicklungsergebnisses sind nur Abwicklungsergebnisse zu verwenden, die unter Berücksichtigung der Rentendeckungsrückstellungen ermittelt wurden. Für die bestandskräftig veranlagten Jahre des Beobachtungszeitraums kann nicht auf die ohne Einbeziehung der Rentendeckungsrückstellungen ermittelten Abwicklungsergebnisse zurückgegriffen werden.

Das Abwicklungsergebnis der bestandskräftig veranlagten Jahre ist nach § 157 Abs. 2 Abgabenordnung (AO) mangels gesonderter Feststellung nicht von der Bestandskraft umfasst.

Der Senat geht mit dem BMF-Schreiben vom 05.05.2000, a.a.O., Tz. 1.1.4, davon aus, dass für eine aussagekräftige Ablaufverprobung ein Beobachtungszeitraum von mindestens 5 Jahren erforderlich ist. Ferner folgt aus der Bindung an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz), dass in eine Ablaufverprobung nur Abwicklungsergebnisse einzubeziehen sind, die den gesetzlichen Vorgaben entsprechen, wenn -wie im Streitfall- keine rechtswidrige bindende Feststellung vorliegt. Da nach § 20 Abs. 2 KStG die Rentendeckungsrückstellungen mit in die Ablaufverprobung einzubeziehen sind, müssen auch die Abwicklungsergebnisse der Jahre des Beobachtungszeitraums unter Einbeziehung der Rentendeckungsrückstellungen ermittelt werden.

Ob die Klägerin dadurch doppelt begünstigt ist, spielt keine Rolle. Das Finanzamt hätte bei der anschlussgeprüften Klägerin die Einbeziehung der Rentendeckungsrückstellungen seit Einführung des § 20 Abs. 2 KStG sicherstellen können. Dies ist nicht erfolgt. Soweit der Klägerin dadurch Vorteile entstanden sind, rechtfertigt dies nicht, die Minderungsbeträge der Streitjahre unter Verwendung von Abrechnungsergebnissen zu ermitteln, die nicht § 20 Abs. 2 KStG entsprechen. Dies gilt auch dann, wenn die Klägerin dadurch "doppelt begünstigt" sein sollte.

2.4. Die nach diesen Maßstäben durchzuführende Ermittlung der Minderungsbeträge erhöht unstreitig das Einkommen und den Gewinn aus Gewerbebetrieb im Jahr 2008 um 1.385.591 €. Dieser sich zugunsten der Klägerin auswirkende Fehler -Auswirkung auf das körperschaftsteuerliche Einkommen und den Gewinn aus Gewerbebetrieb in Höhe von +1.385.591 € - ist mit der sich zuungunsten der Klägerin im Jahr 2008 nicht anerkannten Teilwertabschreibung der Sachdarlehensforderung-Auswirkung auf das körperschaftsteuerliche Einkommen und den Gewinn aus Gewerbebetrieb in Höhe von -8.696.398 € - zu kompensieren. Dem steht weder das Verböserungsverbot noch der Umstand entgegen, dass die Klägerin die Berücksichtigung der auf § 20 Abs. 2 Satz 2 KStG beruhenden Steuererhöhung nicht beantragt hat (vgl. Seer in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 96 FGO Tz. 101).

3. Das Einkommen und der Gewerbeertrag 2005 ist nicht um die auf der Ebene der Fonds im Jahr 2002 realisierten Verluste mit inländischen Aktien zu mindern. Gleiches gilt für die auf Ebene der Fonds im Jahr 2002 realisierten Verluste mit ausländischen Aktien, soweit sie nicht von der STEKO-Rechtsprechung umfasst sind.

3.1. Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG in der für 2005 geltenden Fassung ist auf die Einnahmen aus der Rückgabe von Investmentanteilen im Betriebsvermögen § 8b KStG anzuwenden, soweit sie dort genannte, dem Anleger noch nicht zugeflossene oder als zugeflossen geltende Einnahmen enthalten oder auf bereits realisierte oder noch nicht realisierte Gewinne aus der Beteiligung des Investmentvermögens an Körperschaften, Personenvereinigungen oder Vermögensmassen entfallen, deren Leistungen beim Empfänger zu den Einnahmen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören (positiver Aktiengewinn). Gemäß § 8 Abs. 2 InvStG sind auf Vermögensminderungen innerhalb des Investmentvermögens beim Anleger § 8b KStG anzuwenden, soweit die Vermögensminderungen auf Beteiligungen des Investmentvermögens an Körperschaften, Personenvereinigungen oder Vermögensmassen entfallen, deren Leistungen beim Empfänger zu den Einnahmen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören (negativer Aktiengewinn).

Gemäß § 8 Abs. 3 Satz 1 InvStG ist der nach § 8 Abs. 1 und 2 InvStG zu berücksichtigende Teil der Einnahmen -wenn wie im Streitfall eine Teilwertabschreibung der Investmentanteile unterblieb- der Unterschied zwischen dem Aktiengewinn auf den Rücknahmepreis zum Zeitpunkt der Veräußerung einerseits und dem Aktiengewinn auf den Rücknahmepreis zum Zeitpunkt der Anschaffung andererseits.

Nach § 5 Abs. 2 Satz 1 InvStG in der für 2005 geltenden Fassung ist § 8 InvStG nur anzuwenden, wenn die Investmentgesellschaft bewertungstäglich den positiven oder negativen Vomhundertsatz des Wertes des Investmentanteils ermittelt, der auf die in den Einnahmen aus der Veräußerung enthaltenen Bestandteile im Sinne des § 8 InvStG entfällt (Aktiengewinn) und mit dem Rücknahmepreis veröffentlicht.

Bei einer Rückgabe von Investmentanteilen im Jahr 2005 wird der Besteuerungstatbestand in diesem Jahr verwirklicht. Die Ermittlung des Veräußerungsgewinns, des besitzanteiligen Anlegeraktiengewinns und der Umfang und Inhalt des Fondsaktiengewinns bestimmen sich somit nach der im Jahr 2005 geltenden Rechtslage.

Der Fondsaktiengewinn enthält nach § 5 Abs. 2 Satz 1 InvStG in der für 2005 geltenden Fassung sämtliche Bestandteile im Sinne von § 8 InvStG und somit auch die realisierten und unrealisierten Kursgewinne und Kursverluste mit in- und ausländischen Aktien in saldierter Form. Nach dem eindeutigen Wortlaut setzt sich der Fondsaktiengewinn nicht aus den Fondsaktiengewinnen zusammen, wie sie nach den Rechtslagen der jeweiligen Jahre zu ermitteln gewesen wären.

Für das Streitjahr 2005 führt weder § 40a KAGG in der Fassung vor dem Korb II-Gesetz noch § 41 Abs. 5 KAGG zu einem anderen Ergebnis. Denn diese Normen waren im Streitjahr nicht mehr gültig. Folglich spielt auch die zu § 40a KAGG in der Fassung vor dem Korb II-Gesetz ergangene Rechtsprechung keine Rolle.

Aus § 18 Satz 2 InvStG kann ebenfalls nicht abgeleitet werden, dass der Fondsaktiengewinn nicht nach § 5 Abs. 2 InvStG sondern nach dem im Streitjahr nicht mehr gültigen § 41 Abs. 5 KAGG zu ermitteln ist. Die Norm regelt in Satz 1 die erstmalige Anwendung des InvStG und in Satz 2 die erstmalige Anwendung des § 8 InvStG auf Anlegerebene. § 5 des InvStG, der Umfang und Inhalt des Fondsaktiengewinns bestimmt, wird nicht erwähnt. § 18 InvStG kann daher nicht entnommen werden, dass die nach früheren Gesetzen zu ermittelnden Fondsaktiengewinne unabänderlich feststehen und im Streitjahr der Fondsaktiengewinn abweichend vom eindeutigen Wortlaut des § 5 Abs. 2 InvStG zu bestimmen ist. Hinzu kommt, dass durch das Korb II- Gesetz vom 22.12.2003 § 40a KAGG gemäß § 43 Abs. 18 KAGG mit Wirkung ab dem 01.01.2003 geändert wurde und somit nach § 41 Abs. 5 KAGG in den Fondsaktiengewinn bereits vor dem 31.12.2003 die positiven und die negativen Bestandteile im Sinne des geänderten § 40a KAGG einzubeziehen waren.

3.2. Nach diesen Grundsätzen kommt die von der Klägerin begehrte Korrektur der besitzanteiligen Anlegeraktiengewinne nicht in Betracht, soweit Verluste in Rede stehen, die nicht von der STEKO-Rechtsprechung erfasst sind. Denn die von der Klägerin ermittelten besitzanteiligen Anlegeraktiengewinne entsprechen der für das Streitjahr geltenden Rechtslage.

Nach § 8 Abs. 3 InvStG hatte die Klägerin aufgrund der Rückgabe der Investmentanteile an den Fonds im Jahr 2005 besitzanteilige Anlegeraktiengewinne ermitteln und hierfür sowohl für den Zeitpunkt der Rückgabe als auch für den Zeitpunkt des Erwerbs der Anteile Fondsaktiengewinne zu verwenden, die gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 InvStG sowohl die positiven und die negativen Bestandteile im Sinne des § 8 InvStG in saldierter Form enthalten. Da die von der Klägerin verwendeten veröffentlichten Fondsaktiengewinne diesen Anforderungen entsprachen, hat sie ihre besitzanteiligen Anlegeraktiengewinne der Rechtslage entsprechend ermittelt.

3.3. Die Korrektur der besitzanteiligen Anlegeraktiengewinne um die von der STEKO-Rechtsprechung erfassten Verluste war jedoch aufgrund des Vorrangs von europäischem Primärrecht geboten.

3.3.1. Nach den Urteilen des EuGH vom 22.01.2009 C-377/07, BStBl II 2011, 95 und des BFH vom 22.04.2009 I R 57/06, BStBl II 2011, 66 verstößt das Abzugsverbot für Gewinnminderungen auf Beteiligungen nach § 8b Abs. 3 KStG i.d.F. des StSenkG gegen die in Artikel 56 EG garantierte Kapitalverkehrsfreiheit, weil das Abzugsverbot im Veranlagungszeitraum 2001 auf Auslandsbeteiligungen beschränkt war und Gewinnminderungen im Zusammenhang mit Beteiligungen von bis zu 10% an deutschen Gesellschaften steuerlich voll abzugsfähig waren. Die Beschränkung des Abzugsverbots für negative Aktiengewinne, die auf Beteiligungen inländischer Investmentfonds an ausländischen Kapitalgesellschaften beruhen und durch Rückgabe oder Veräußerung von Anteilen an inländischen Investmentfonds im Jahr 2001 realisiert wurden, verstößt ebenfalls gegen Art. 56 EG (vgl. BFH-Urteil vom 28.10.2009 I R 27/08, BStBl II 2011, 229).

3.3.2. Im Streitfall führte die im Streitjahr geltende Rechtslage zu einem teilweisen Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit. Denn die Klägerin hatte bei der Ermittlung ihrer besitzanteiligen Anlegeraktiengewinne die veröffentlichten Fondsaktiengewinne zu verwenden, weil diese den Vorgaben des § 5 Abs. 2 Satz 1 InvStG entsprachen. Die Regelungen des § 43 Abs. 14 KAGG zur erstmaligen Anwendbarkeit des § 41 Abs. 5 KAGG hatten zur Folge, dass 2001 zwar Verluste mit ausländischen Aktien, nicht jedoch mit inländischen Aktien in den Fondsaktiengewinn einbezogen wurden. Gleiches galt für das Jahr 2002, wenn die Aktiengesellschaft, an der die Beteiligung bestand, ein abweichendes Wirtschaftsjahr hatte und der Verlust bis zum Ablauf des Wirtschaftsjahres entstand (vgl. BFH-Urteil vom 28.10.2009 I R 27/08, BStBl II 2011, 229). Da im Streitfall somit auf Fondsebene in den Jahren 2001 und 2002 mit ausländischen Aktien realisierte Verluste im besitzanteiligen Anlegeraktiengewinn enthalten waren und bei der Einkommensermittlung 2005 gemäß § 8b KStG nicht einkommensmindernd berücksichtigt wurden, kam es zu einem Verstoß gegen die europarechtlich garantierte Kapitalverkehrsfreiheit, weil sich die in den Jahren 2001 und 2002 auf Fondsebene mit inländischen Aktien realisierten Verluste steuermindernd ausgewirkt haben. Zur Rückgängigmachung dieses Verstoßes war es geboten, die Verluste mit ausländischen Aktien, soweit sie von der STEKO-Rechtsprechung erfasst waren, bei der Klägerin im Streitjahr steuermindernd zu berücksichtigen.

3.3.3. Die im Jahr 2001 auf der Ebene des FONDS 2 mit Bezugsrechten auf ausländische Aktien realisierten Verluste wurden jedoch zu Unrecht im Jahr 2005 bei der Klägerin steuermindernd berücksichtigt.

Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 41 Abs. 5 KAGG i.V.m § 40a KAGG waren nur realisierte oder nicht realisierte Gewinne aus Beteiligungen des Wertpapiersondervermögens an Körperschaften, deren Leistungen beim Empfänger zu Einnahmen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören, in den Fondsaktiengewinn einzubeziehen. Tatsächlich bezogen die Kapitalanlagegesellschaften auch Vermögensminderungen von Beteiligungen des Fonds an Körperschaften, Personenvereinigungen oder Vermögensmassen, deren Leistungen beim Empfänger zu den Einnahmen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören, mit in den Fondsaktiengewinn mit ein, weil sie § 41 Abs. 5 i.V.m. § 40a KAGG auch ohne Verweis auf § 8b Abs. 3 KStG in diesem Sinne verstanden.

Es liegt auf der Hand, dass ein Recht zum Bezug von Beteiligungen an einer Körperschaft keine Beteiligung ist, die zu Einnahmen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehört, liegt auf der Hand. Verluste mit Bezugsrechten auf ausländische Aktien waren nach der geltenden Rechtslage somit ebenso wie Verluste mit Bezugsrechten auf inländischen Aktien steuermindernd zu berücksichtigen.

Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Behandlung der Kapitalanlagegesellschaft zum Nachteil der Klägerin, die zudem die einzige Anlegerin war, liegen nicht vor. Die Klägerin hat eine solche auch nicht nachgewiesen, obwohl sie vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung auf die Problematik hingewiesen wurde. Allein die Behauptung, dass die Kapitalanlagegesellschaft diese Verluste entgegen der Rechtslage in den Fondaktiengewinn einbezogen habe, reicht für einen Nachweis nicht aus.

Die im Jahr 2001 auf der Ebene des FONDS 2 mit Bezugsrechten auf ausländische Aktien realisierte Verluste in Höhe von 206.311 € haben sich somit bereits deshalb steuermindernd ausgewirkt, weil sie nicht im besitzanteiligen Anlegeraktiengewinn enthalten waren. Die nochmalige steuermindernde Berücksichtigung durch die Abhilfebescheide des Finanzamts ist somit zu Unrecht erfolgt. Dieser sich zugunsten der Klägerin auswirkende Fehler -Auswirkung auf das Einkommen und den Gewerbeertrag 2005 in Höhe von +206.311 - ist mit der bisher zuungunsten der Klägerin nicht anerkannten Reduzierung des Auflösungsbetrags i.S.d. § 20 Abs. 2 KStG -Auswirkung auf das Einkommen und den Gewerbeertrag 2005 in Höhe von -25.571.426 - zu kompensieren.

3.4. § 5 Abs. 2 Satz 1 InvStG verstößt nicht gegen Verfassungsrecht. Eine Verletzung des rechtsstaatlichen Rückwirkungsverbots liegt nicht vor.

3.4.1. Eine unzulässige echte Rückwirkung besteht nicht.

Im Steuerrecht liegt eine echte Rückwirkung nur vor, wenn der Gesetzgeber eine bereits entstandene Steuerschuld nachträglich abändert (vgl. BVerfG-Beschluss vom 17.12.2013 1 BvL 5/08, DStR 2014, 520).

Dies ist vorliegend nicht der Fall. § 5 Abs. 2 Satz 1 InvStG hat durch die Bestimmung des Umfangs und Inhalts des Fondsaktiengewinns keine bereits entstandene Steuerschuld abgeändert. Die Steuerschuld der Klägerin entstand aufgrund der Rückgabe der Investmentanteile mit Ablauf des Jahres 2005. § 5 Abs. 2 Satz 1 InvStG galt jedoch bereits seit 01.01.2004.

3.4.2. Eine unzulässige unechte Rückwirkung ist ebenfalls zu verneinen.

Eine unechte Rückwirkung liegt vor, wenn die Rechtsfolgen einer Norm erst nach ihrer Verkündung eintreten, jedoch tatbestandlich von einem bereits ins Werk gesetzten Sachverhalt ausgelöst werden. Soweit nicht besondere Momente der Schutzwürdigkeit hinzutreten, genießt die bloß allgemeine Erwartung, das geltende Recht werde zukünftig fortbestehen keinen besonderen verfassungsrechtlichen Schutz. Um mit den Grundsätzen des Vertrauensschutzes vereinbar zu sein, muss die unechte Rückwirkung zur Förderung des Gesetzeszwecks geeignet und erforderlich sein. Zudem muss bei einer Gesamtabwägung zwischen dem Gewicht des enttäuschten Vertrauens und dem Gewicht und der Dringlichkeit der die Rechtsänderung rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleiben. Ein erhöhter Rechtfertigungsbedarf liegt vor, wenn eine konkret verfestigte Vermögensposition des Steuerpflichtigen nachträglich entwertet wird (BVerfG-Beschluss vom 07.07.2010 2 BvL 14/02, 2 BvL 2/04, 2 BvL 13/05, BStBl II 2011, 76). Besondere Gründe, die auch in solchen Fällen eine Rückwirkung rechtfertigen, können bei einer überfälligen Fehlerkorrektur durch den Gesetzgeber anzunehmen sein (vgl. BVerfG-Beschluss vom 10.10.2012 1 BvL 6/07, BStBl I 2012, 2344). Sie können auch bei einer systemwidrigen unbilligen Begünstigung vorliegen, wenn durch die Steuerfreistellung von Gewinnen und die steuerwirksame Berücksichtigung von Gewinnminderungen Verluste systemwidrig auf die Allgemeinheit abgewälzt werden (vgl. BVerfG-Beschluss vom 17.12.2013 1 BvL 5/08, DStR 2014, 520).

3.4.3. Nach diesen Grundsätzen liegt keine unzulässige unechte Rückwirkung vor.

Im Streitfall fehlt es bereits an einer unechten Rückwirkung. § 5 Abs. 2 Satz 1 InvStG hat den Umfang und Inhalt des Fondsaktiengewinns zum Nachteil der Klägerin nicht verändert. Vielmehr erfolgte dies bereits durch den mit dem Korb-II Gesetz vom 22.12.2003 eingefügten § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG, der nach § 43 Abs. 18 KAGG ab dem 01.01.2003 galt. Denn bereits dadurch sind die Bestandteile des § 40a Abs. 1 KAGG und somit der Umfang und Inhalt des Fondsaktiengewinns im Sinne des § 41 Abs. 5 geändert worden.

Zudem wäre eine unechte Rückwirkung gerechtfertigt.

Zweck des eingefügten § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG und der damit verbundenen Änderung des Umfangs und Inhalts des Fondsaktiengewinns war die vom Gesetzgeber von Anfang an beabsichtigte Gleichstellung des Direktanlegers mit dem Fondsanleger, die lediglich wegen des versehentlich nicht in § 40a Abs. 1 KAGG aufgenommenen Verweises auf § 8b Abs. 3 KStG in den Jahren 2001 und 2002 nicht verwirklicht wurde.

Zur Erreichung dieses Zwecks war es erforderlich § 40a Abs. 1 KAGG um einen Verweis auf § 8b Abs. 3 KStG zu ergänzen. Denn bei einem Direktanleger in Form einer Kapitalgesellschaft galt dieser seit 2001 unmittelbar.

Im Streitfall wurde durch die rückwirkende Änderung auch die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt. Zwar wären bei der Klägerin im Fall einer Rückgabe der Investmentanteile im Jahr 2002 die auf Fondsebene realisierten Verluste mit in-und ausländischen Aktien steuermindernd zu berücksichtigen gewesen und die Gewinne mit Aktien bei der Ermittlung ihres Einkommens außer Ansatz geblieben. Allerdings war diese Rechtslage von Anfang an umstritten, so dass bei der Klägerin kein besonders schutzwürdiges Vertrauen entstehen konnte. Andererseits handelte es sich bei dem unterlassenen Verweis auf § 8b Abs. 3 KStG um einen offensichtlichen Fehler des Gesetzgebers, der schnellst möglichst zu korrigieren war, um die beabsichtigte Gleichstellung mit dem Direktanleger zu verwirklichen. Zudem führt die von der Klägerin begehrte Anerkennung der Verluste dazu, dass diese im Streitfall dauerhaft systemwidrig auf die Allgemeinheit abgewälzt werden. Denn die im Jahr 2002 auf Fondsebene realisierten Verluste mit Aktien in Höhe von 40.988.166,76 € würden steuermindernd berücksichtigt und die mit aus- und inländischen Aktien realisierten Gewinne in Höhe von 3.960.220,95 € nicht versteuert. Da die Gründe für eine rückwirkende Änderung dringlich waren und höher zu gewichten sind als das Bestandsschutzinteresse der Klägerin, liegt eine zulässige unechte Rückwirkung vor.

4. Die von der Klägerin im Jahr 2006 vereinnahmten und der Bank 5 sowie der BANK 2 erstatteten Beträge sind keine steuerfreien Bezüge im Sinne des § 8b Abs.1 KStG. Das Finanzamt hat zu Recht das Einkommen um 55.216.111 € erhöht und die nichtabziehbaren Betriebsausgaben in Höhe von 5% dieses Betrags gemindert.

4.1. Die von der Klägerin begehrte Berücksichtigung von gemäß § 8b Abs. 1 KStG steuerfreien Dividenden sowie der Ansatz von damit im Zusammenhang stehenden nicht abziehbaren Betriebsausgaben gemäß § 8b Abs. 5 Satz 2 KStG setzt voraus, dass ihr die Dividenden zuzurechnen sind. Die persönliche Zurechnung von Dividenden richtet sich nach der hier maßgeblichen Rechtslage nach § 20 Abs. 2a EStG. Anteilseigner im Sinne des § 20 Abs. 2a Satz 1 EStG ist derjenige, dem nach § 39 AO die Anteile an der Kapitalgesellschaft zum Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses zuzurechnen sind.

4.2. Im Streitfall war die Klägerin zum Zeitpunkt der Gewinnverteilungsbeschlüsse zwar zivilrechtliche Eigentümerin der Aktien, weil sie ein paar Tage vorher ihrem Depot gutgeschrieben wurden. Eine Zurechnung gemäß § 39 Abs. 1 AO kommt dennoch nicht in Betracht, weil die Aktien gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO ausnahmsweise den Banken zuzurechnen waren.

Zweifelhaft scheint, ob die unstreitig als Sicherheit übertragenen Aktien als Wertausgleich gemäß § 4 ü. RV geleistet wurden, die Klägerin mithin nicht als Sicherungsnehmerin im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 AO anzusehen ist. Nach dem zutreffenden Vortrag der Klägerin stellt § 4 ü. RV sicher, dass sich gewährtes Wertpapierdarlehen und geleisteter Wertausgleich der Höhe nach entsprechen. Der Wert der von der Klägerin darlehensweise überlassenen Wertpapiere hätte somit ebenso wie der Wert der übertragenen Aktien im Zeitraum von April bis September 2006 zwischen 591.000 € und 88.255.000 € bzw. 2.500.000 € und 80.500.000 € schwanken müssen, wenn geschuldete Wertausgleichsansprüche erfüllt worden wären, was kaum vorstellbar ist.

Ob Wertausgleich geleistet wurde kann jedoch dahinstehen. Der Klägerin wären auch dann die Aktien ausnahmsweise gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 AO nicht zuzurechnen. Denn aus einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls folgt, dass ihr lediglich eine formale zivilrechtliche Rechtsposition, mithin eine "leere Eigentumshülle", verschafft wurde.

4.2.1. Die Bestimmungen über den Wertausgleich waren nicht darauf angelegt, der Klägerin in einem wirtschaftlichen Sinne die Erträge aus den übertragenen Aktien zukommen zu lassen.

Denn nach § 4 Abs. 5 i.V.m. § 6 ü. RV hatten sich diese die Bank 5 und die BANK 2 in Gestalt von Dividendenkompensationszahlungen vollständig vorbehalten. Auch entstanden zu Gunsten der Klägerin keinerlei Liquiditätsvorteile aus einer etwaigen zeitversetzten Vereinnahmung und Verausgabung, da die Zahlungen nach § 4 Abs. 5 i.V.m. 6 Abs. 1 ü. RV zeit- und betragsgleich zu erfolgen hatten.

4.2.2. Der Klägerin kam es weder darauf an, noch war es ihr möglich, die mit den Aktien verbundenen Stimmrechte auszuüben.

Gemäß § 123 Abs. 3 Satz 3 AktG in der für das Streitjahr 2006 geltenden Fassung ist für die Ausübung der Stimmrechte bei Inhaberaktien börsennotierter Gesellschaften der Anteilsbesitz auf den Beginn des 21. Tages vor der Versammlung nachzuweisen. Bei Namensaktien ist zur Ausübung des Stimmrechts die Eintragung im Aktienregister erforderlich. Für das Streitjahr folgte dies aus § 67 Abs. 2 AktG auf den § 123 Abs. 5 AktG nunmehr ausdrücklich verweist.

Da die Aktien kurz vor der Hauptversammlung auf die Klägerin übertragen wurden, war ihr eine Ausübung der Stimmrechte somit nicht möglich. Angesichts des kurzfristigen und häufigen Umschlags spricht auch nichts dafür, dass es ihr hierauf angekommen wäre.

4.2.3. Es erfolgte kein endgültiger Übergang der Chancen und Risiken, die mit dem Eigentum an den Aktien üblicherweise verbunden sind.

Denn die Bank 5 und die BANK 2 waren nach § 4 Abs. 4 ü. RV einen Bankarbeitstag nach Zugang einer entsprechenden Mitteilung berechtigt, die Aktien ohne Zustimmung der Klägerin durch Geldzahlungen in Euro oder auf Euro lautende Schuldverschreibungen der Bundesrepublik Deutschland zu ersetzen.

Der Klägerin war die Ausnutzung geschäftlicher Chancen im Hinblick auf den Kursverlauf der Aktien weder möglich, noch war dies intendiert. Denn die Klägerin gab die Aktien entweder am Zahltag oder unmittelbar danach zurück. Da am Zahltag aufgrund des Dividendenabschlags die Kurse erheblich sinken, konnten keine Geschäftschancen genutzt werden.

4.2.4. Die Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls ergibt nach alldem, dass der Klägerin lediglich eine formale zivilrechtliche Rechtsposition, mithin eine "leere Eigentumshülle", verschafft wurde, um ihr zu ermöglichen durch einen wirtschaftlich nicht eintretenden "Überhang" an Betriebsausgaben steuerpflichtige Betriebseinnahmen aus anderen Quellen zu mindern.

4.3. Die Einwände der Klägerin führen zu keinem anderen Ergebnis.

4.3.1. Der Unternehmensgegenstand spielt für die Beurteilung ob lediglich eine "leere" Eigentumshülle verschafft wurde keine Rolle. Wer lediglich eine formal zivilrechtliche Rechtsposition, mithin eine "leere Eigentumshülle" hat, erzielt keine steuerfreien Dividenden im Sinne des § 8b Abs. 1 KStG. Das gilt für Maschinenbauunternehmen, für Versicherungsunternehmen und sonstige Unternehmen gleichermaßen. Aus den gleichen Gründen spielt es auch keine Rolle, ob Wertpapierleihen zum Tagesgeschäft gehören und Musterrahmenverträge verwendet werden.

4.3.2. Soweit die Klägerin vortragen lässt, sie habe die Aktien wirtschaftlich sinnhaft "benutzt", weil sie diese als Sicherheit verwendet hat, bestätigt sie gerade, dass es ihr nicht darauf ankam, über die Aktien zu verfügen, sondern sich vielmehr wie ein gewöhnlicher Sicherungsnehmer verhalten wollte und verhalten hat. Dies spricht gegen wirtschaftliches Eigentum.

4.3.3. Soweit die Klägerin isoliert die Pflicht Kompensationszahlungen zu leisten, die Stimmrechtsausübung, den Übergang der Wertsteigerungschancen und Wertminderungsrisiken auf ihre Bedeutung für die Beurteilung von wirtschaftlichen Eigentum untersucht, verkennt sie, dass eine Gesamtbetrachtung der tatsächlichen Umstände des Einzelfalls erforderlich ist. Wenn aber -wie im Streitfall- überhaupt keine wesentlichen Rechte wirtschaftlich übergehen und auch die Wertsteigerungschancen und Wertminderungsrisiken bei den Banken verbleiben, liegt lediglich eine "leere Eigentumshülle" vor und somit kein wirtschaftliches Eigentum.

4.3.4. Aus § 8b Abs. 10 Satz 1 KStG i.d.F. des Unternehmenssteuergesetzes 2008, der für das Streitjahr 2006 noch nicht gilt, ist nicht abzuleiten, dass bei

Wertpapierdarlehensverträgen immer der Darlehensnehmer oder Wertausgleichsempfänger wirtschaftliches Eigentum erlangt. Er enthält keine Regelung zur steuerlichen Zurechnung, sondern erfasst nur die Fälle, in denen auf den Darlehensnehmer oder Wertausgleichsempfänger wirtschaftliches Eigentum übergegangen ist. Damit ist aber nicht gesagt, dass es keine Fälle gibt, in denen das wirtschaftliche Eigentum nicht auf den Darlehensnehmer oder Wertausgleichsempfänger übergeht.

4.3.5. Aus der BFH-Rechtsprechung zum wirtschaftlichen Eigentum beim sogenannten Dividendenstripping (BFH-Urteil vom 15.12.1999 I R 29/97, BStBl II 2000, 527 und BFH-Beschluss vom 20.11.2007 I R 85/05, BStBl II 2013, 287) folgt für den Streitfall nichts anders. Vielmehr wird im BFH-Urteil vom 15.12.1999, a.a.O. ausdrücklich ausgeführt, dass es für die Zuordnung eines Wirtschaftsguts auf das Gesamtbild der Verhältnisse ankommt. Sachverhalte, bei denen lediglich "leere Eigentumshüllen" zu beurteilen waren, lagen diesen Entscheidungen nicht zu Grunde. Über einen solchen Sachverhalt hat der BFH mit Urteil vom 18.08.2015, a.a.O., entschieden und wirtschaftliches Eigentum zu Recht verneint.

5. Aus all dem ergibt sich folgende Steuerberechnung: Körperschaftsteuer:

Gewerbesteuermessbetrag:

6. Die Kosten des Verfahrens waren gemäß § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO nach den Obsiegensquoten verhältnismäßig zu teilen, weil die Klage teilweise begründet war.

7. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 151 Abs. 3 FGO, 155 Satz 1 FGO, 708 Nr. 11 Zivilprozessordnung (ZPO), 709 ZPO.

8. Die Revision wird gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen, weil zur Teilwertabschreibung von Rückübertragungsforderungen aus Wertpapierdarlehen, zur Ermittlung von Minderungsbeträgen nach § 20 Abs. 2 KStG und zur Zusammensetzung des Fondsaktiengewinns bei Anteilserwerb vor dem 01.01.2003 und Anteilsrückgabe im Jahr 2005 -soweit ersichtlich- noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung vorliegt.